Radicación n° 57190 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente ATL1365-2019 Radicación 57190 Acta n° 31 Bogotá, D.C., cuatro (04) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Se decide la consulta de la providencia de fecha 19 de julio de 2019, por medio de la cual la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, resolvió el incidente de desacato propuesto por LUZ KARIME AVIRAMA PÉREZ, quien actúa en representación de su hijo S.A.A contra la NUEVA EPS, por incumplimiento al fallo de tutela proferido por esa Corporación el 21 de septiembre de 2015, que le concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social, en conexidad con el derecho a la vida.

I.

ANTECEDENTES Dentro de la acción de tutela interpuesta LUZ KARIME AVIRAMA PÉREZ, quien actúa en representación de su hijo S.A.A. contra la NUEVA EPS, a través de sentencia de 21 de septiembre de 2015 proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Cali, se dispuso: (…)

PRIMERO: TUTELAR los DERECHOS FUNDAMENTALES a la SALUD y a la SEGURIDAD SOCIAL, en conexidad con el derecho a la vida del menor (…).

SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, se ordene a NUEVA EPS, a través de su representante legal o quien haga sus veces, que: i) En un término de cuarenta y ocho horas, adelante los respectivos trámites administrativos, a través de su red de prestadores del servicio de salud, con el fin de practicar el examen que le fuera prescrito por su médico tratante (…), denominado “PANEL NGS PARA DEFICIT DE SURFACTANTE QUE INCLUYA LOS GSTES, GENES (ABCA3, CFS2RA, SETPC, SFTPD)”, en una de las instituciones o laboratorio genético de carácter nacional que cuenten con tecnología para la realización del mismo; y de no ser posible su realización en el territorio nacional, en el laboratorio o institución internacional que determine el Ministerio de Salud para tal efecto. ii) Garantice la continuidad en la atención oportuna, integral y completa, de los servicios de salud, al menor (…), derivada del tratamiento médico respectivo que sea ordenado por el médico tratante para el mejoramiento de su salud. iii) En lo sucesivo se abstenga de efectuar cobros por concepto de copagos o cuotas moderadoras, para la prestación del servicio integral de salud que este requiera.

TERCERO: En caso de que el examen médico sea realizado en el exterior, se autoriza a la accionada NUEVA EPS, a repetir contra el FOSYGA hasta por el 50% del costo que conlleve dicho trámite, en los términos previstos en el artículo 23 literal b) de la Resolución 548 de 2010 (…). El 21 de junio del presente año, la parte accionante presentó escrito ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por medio del cual solicitó la apertura de un nuevo trámite incidental de desacato contra la Nueva EPS, ante el incumplimiento de la orden de la atención integral requerida para el tratamiento de la enfermedad de su representado, consistente en «displasia broncopulmonar, nuemononitis intersticial crónica de la infancia», en esta ocasión, porque la entidad se ha negado a prestar la atención integral ordenada, por cuanto, «hacen caso omiso argumentándome que en el fallo debe especificarse cada una de las peticiones, (…) ya que solicitan que todo lo que se presente en adelante debe estar incluido de forma taxativa en la tutela (…)», audífonos de alta tecnológica, ordenados por su médico tratante, para ser adaptados en la Fundación Valle del Lili, terapias de modificación conductual (Terapias ABA) e insumos de aseo, específicamente, pañitos húmedos y loción hidratante corporal, los cuales se niegan con el argumento de que esos elementos no quedaron incluidos en forma taxativa en la sentencia de tutela.

Mediante auto de 25 de junio del año que avanza, la referida Corporación, requirió a la Gerente Regional Suroccidente de la Nueva EPS, en Cali, para que informara sobre el cumplimiento al fallo de tutela emitido el 21 de septiembre de 2015. Dentro del término de traslado, la representante legal no se pronunció. Ante el silencio de la pasiva, el Tribunal dio apertura formal al incidente de desacato, mediante auto de 9 de julio del año en curso.

Al dar respuesta, la apoderada de la Nueva EPS S.A., señaló que la entidad « (…) no tiene conocimiento del requerimiento Previo (sic) es decir al Auto Interlocutorio No. 48 de fecha 25 de Junio de 2019, que menciona el Honorable Tribunal, en el presente Trámite (sic), por eso no se dio contestación al mismo. 2. Ahora bien respecto a lo atinente al Cumplimiento (sic) al fallo de Tutela (sic) de fecha 21 de Septiembre de 2015, la incidentante inicia trámite incidental, debido a que presenta un escrito, pero se logra determinar que es por las siguientes inconformidades: … “Adaptación de Audífonos en la Fundación Valle de Lili, porque las terapias de lenguaje y exámenes audiológicos son realizados en dicha institución, a su vez no favorecen la escucha y el habla (sic) de audífonos de alta tecnología si no hay una buena programación y adaptación…”,… “negación de la prestación del servicio de tratamiento con terapias de modificación conductual (TERAPIAS ABA)… “insumos de aseo tales como: pañitos húmedos, crema humectante…” (…) De acuerdo a lo anterior, se reitera que Nueva EPS, S,A, (SIC) no se encuentra ante un desobedecimiento de la sentencia de tutela, pues el servicio de TERAPIAS TIPO ABA, TERAPIA DE MODIFICACION (SIC) CONDUCTUAL no fue tutelado mediante providencia constitucional.» La mencionada Sala, a través de decisión de 19 de Julio de 2019, resolvió imponer sanción por desacato a la Gerente Regional Suroccidente y Presidente de la Nueva EPS, con arresto de cinco días y multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplimiento a la orden proferida en la parte resolutiva del fallo de tutela.

Para arribar a tal decisión sostuvo: (…) Conforme a lo anterior encuentra la sala, una conducta renuente por parte de la Dra. BEATRIZ VALLECILLA ORTEGA, en su condición de Representante Legal de la Regional Sur Occidente de la Nueva EPS, así como la del Dr. GERMAN GIL TOBON, en su calidad de representante legal de la NUEVA EPS, la primera ante el incumplimiento al fallo de tutela referido y el segundo por aversión en requerir a aquella el cumplimiento del mismo, pues se insiste, no obra en el expediente prueba alguna que permita determinar que ha cesado la vulneración de los Derechos Fundamentales tutelados al menor (…), por lo que verificada la existencia de la omisión por parte de la entidad accionada, esto es, el deber legal incumplido, procederá esta Colegiatura a aplicar la medida correccional derivada del desacato ya que existe mérito para ello, conforme quedo señalado.

II. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta, establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido instituido como un medio de protección de los derechos de la persona que se sanciona, como consecuencia, de la inobservancia de un fallo de tutela, y que impone la verificación, por parte del superior del juez que decide dicho trámite, sobre sí se cumplió o no lo ordenado por el juez constitucional al amparar los derechos fundamentales, y por tanto, si la sanción debe o no mantenerse, por ser, en el primero de tales eventos, la resultante del accionado en desatender las imperativas señaladas en la decisión de tutela o, en el segundo, al darse cumplimiento a lo allí ordenado.

De lo que se sigue que, el análisis que efectúe el juez constitucional exige un examen de la conducta del presunto responsable, con el fin de establecer si es posible exonerar al implicado cuando por razones ajenas a su voluntad no ha sido posible cumplir a cabalidad. Es en ese sentido, ha adoctrinado esta Sala de Casación, que «pese a la obligatoriedad que dimana del cumplimiento de la orden constitucional, aspecto que le otorga un carácter objetivo, no sucede lo mismo con el desacato, el cual es incidental y la responsabilidad que se exige es subjetiva» (CSJ ATL1247-2016).

Por demás, a la hora de analizar si hay lugar a sancionar o no por desacato, debe constatar: i) a quién estaba dirigida la orden; ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y, iii) el alcance de la misma, con el fin de determinar si existió incumplimiento total o parcial, identificar las razones por las cuales se produjo y, finalmente, examinar si se configuraron causales constitutivas de exoneración de responsabilidad.

En el presente trámite incidental, se dio apertura ante la solicitud elevada el 21 de junio de 2019, por la accionante, en representación de su hijo S.A.A., y culminó mediante proveído de 19 de julio siguiente, a través del que se impuso la anotada sanción a los sujetos previamente indicados, en razón de haberse desacatado el fallo de tutela dictado el 21 de septiembre de 2015.

Establecido lo anterior, advierte la Sala que al conceder la tutela de los derechos fundamentales al menor, representado por la hoy incidentante, se ordenó a la Nueva EPS que «(…) garantice la continuidad de la atención oportuna, integral y completa, de los servicios de salud, al menor (…), derivados del tratamiento médico respectivo que sea ordenado por el médico tratante para el mejoramiento de su salud (…)», así como de efectuar cobros por concepto de copagos o cuotas moderadoras, para la prestación del servicio integral de salud que éste requiera.

Ahora, al revisar el expediente, se advierte que si bien la orden emitida en el fallo de tutela por el Tribunal fue dirigida al « representante legal o quien hagas sus veces, (…)» de la Nueva EPS, con el fin de que garantice la continuidad en la atención oportuna, integral y completa, de los servicios de salud, al menor derivada del tratamiento respectivo que sea ordenado por el médico tratante para el mejoramiento de su salud, lo cierto es que ante el incumplimiento de las mismas, por auto del 9 de julio de 2019, resolvió dar apertura al trámite incidental de desacato en contra de la Dra. Beatriz Vallecilla Ortega, en su calidad de Representante Legal de la Regional Sur occidente de la Nueva EPS y al Dr. German Gil Tobón, en su condición de Representante Legal de dicha entidad, para que se sirvieran cumplir la orden de tutela impartida.

Al respecto, se aprecia que aunque el Tribunal por providencia del 19 del mismo mes y año, sancionó a los anteriormente mencionados, con arresto de cinco (5) días y multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicho juez colegiado no se percató que para ese momento, la Dra. Beatriz Vallecilla Ortega, ya no fungía como Gerente Regional Suroccidente de la Nueva EPS, toda vez que presentó renuncia a su cargo a partir del 30 de abril de 2019, así como tampoco se verificó si el Dr. German Gil Tobón, era en efecto, el superior jerárquico del responsable de acatar el fallo de tutela del 21 de septiembre de 2015; igualmente, no se requirió en debida forma a los incidentados, pues comunicó las decisiones relevantes que se surtieron dentro del trámite a varios correos electrónicos, sin obtener previa certeza de que las direcciones escogidas pertenecían realmente a los citados funcionarios.

En este punto, debe recordar la Sala que si bien es cierto la notificación por correo electrónico es expedita, en el trámite incidental sólo resulta ser idónea cuando se tiene la certidumbre de que el correo electrónico pertenece al funcionario llamado a responder o es suministrado por el mismo, dada la trascendencia de las decisiones que se adoptan en el incidente de desacato, que pueden implicar sanciones de tipo económico, privación de la libertad y procesos de carácter disciplinario.

Así las cosas, al no haber observado el Tribunal Superior de Cali, la precaución antedicha, queda en evidencia que la vinculación de los incidentados se adelantó por fuera de las formas propias del trámite incidental previsto en el Decreto 2591 de 1991, razón por la cual habrá de declararse la nulidad de lo actuado a partir del auto del 25 de junio del año en curso, para que el A quo rehaga la actuación, con estricta sujeción a las disposiciones indicadas en el citado decreto.

Conforme al anterior panorama, y como quiera que el propósito esencial del incidente y su sanción es la protección misma de los derechos fundamentales amparados, esto es, el acatamiento del fallo, considera esta Sala, que los aquí incidentados, nada pueden hacer para obedecer la orden de tutela en cita, pues se itera, otro funcionario es quien ocupa el cargo de Gerente Regional Suroccidente de la Nueva EPS, como lo es la señora Silva Patricia Londoño Gaviria, como se puede verificar en la certificación expedida, visible a folio 68 del cuaderno incidental, que da cuenta que desde el 2 de mayo de 2019, se encuentra en el cargo.

Frente a este tópico, debe señalar esta Magistratura al respecto que, sancionar a una persona destinataria de una orden que al momento de la decisión no tiene la posibilidad de observarla, desdibuja la característica de apremio y finalidad del incidente de desacato; y en el mismo sentido, no luce ajustado a la equidad castigar a un sujeto quien, si otras fueran las circunstancias de hecho, es decir, si tuviese la posibilidad de cumplir, pudiera evitar la imposición e incluso la consumación de la sanción. La circunstancia antes descrita, traducida a quienes fueren inicialmente sancionados, no puedan cumplir con el fallo debido a que actualmente no ocupan cago alguno en la Nueva EPSP, altera las condiciones en que fue impuesta la pena, e impone su mutabilidad en orden a garantizar el cumplimiento del fallo y restablecer los derechos fundamentales amparados, situación que en manera alguna, no resulta admisible mantener un castigo por desacato a una orden de tutela a quien ninguna obligación tiene de observarla, al encontrarse desvinculados de la Nueva EPS, situación fáctica que aquí se presenta.

Por lo que se pone de presente, se declarará la nulidad de la actuación, precisamente por cuanto, ésta se adelantó contra quien no tenía el deber de acatar el fallo de tutela, esto es, el Representante Legal de la regional Suroccidente, y a su superior jerárquico, actuación que deba manifestarse también, que para los efectos de la presente es el Dr. Danilo Alejandro Vallejo Guerrero, Vicepresidente en salud de la Nueva EPS, a fin de implementar los correctivos procesales necesarios para rehacer la actuación con la vinculación del funcionario actualmente competente para atender el fallo de tutela, garantizando así la vigencia de los derechos fundamentales que fueron amparados al menor S.A.A. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar la nulidad de todo lo actuado en el incidente de desacato promovido por LUZ KARIME AVIRAMA PÉREZ, a partir del auto de fecha 25 de junio de 2019, inclusive, y, en su lugar, ordenar a la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali; que inicie y lleve a su terminación dicho trámite, con estricta observancia de lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, de conformidad a los lineamientos expuestos en precedencia.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el art. 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: DEVOLVER las presentes diligencias al tribunal de origen, para lo pertinente. Notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 11