CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 64243 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente ATL1314-2016 Radicación 64243 Acta n° 7 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Sería del caso entrar a resolver la impugnación interpuesta por NANCY ROSMIRA RINCÓN BLANCO, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de no ser porque al hacer revisión de las constancias procedimentales, con miras a emitir el pronunciamiento correspondiente, se observa la existencia de causal de nulidad por indebida integración del contradictorio, que invalida lo actuado y hace imperioso adoptar los correctivos correspondientes.

I.

ANTECEDENTES NANCY ROSMIRA RINCÓN BLANCO formuló acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de PETICIÓN, DEBIDO PROCESO, TRABAJO, IGUALDAD, ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PÚBLICAS y a los principios de «CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD JURÍDICA», los cuales estima vulnerados por la autoridad accionada.

Relató la tutelante que participó en las Convocatorias n° 011 y 014 de 2008 realizadas por la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación; que en la primera de ellas se inscribió al cargo de secretario administrativo II (con 454 cargos a proveer) y en la segunda al de asistente I (con 69 puestos disponibles); que superó satisfactoriamente todas las etapas y que en el listado definitivo de elegibles de la convocatoria 011 ocupó el puesto 177 con 63.64 puntos, mientras que en el de la 014 fue clasificada en el puesto 23 con 64.59 puntos; que para la convocatoria 011 el listado se encuentra contenido en el A. 0036, el cual fue publicado el 13 de julio de 2015, por lo que se encuentra en firme.

Señaló que de conformidad con los arts. 2, 3 y 4 del A. 0036 de 2015, la lista de elegibles tiene vigencia de 2 años y la provisión de los empleos se hará en orden descendente, una vez se encuentre en firme la lista de elegibles, la cual será enviada al día siguiente de su publicación al nominador para tales efectos, lo que hasta el momento no se ha cumplido, pese a que también el art. 40 del D. 020/2014 dice que los nombramientos en período de prueba deben realizarse dentro de los 20 días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles, mandato que está siendo desconocido por la tutelada, ya que han trascurrido más de 65 días hábiles sin que se le haya llamado a estudio de seguridad y nombramiento.

Aseveró que ante la demora del proceso, los días 29 de julio y 4 de septiembre del 2015, radicó dos escritos ante la accionada en los que manifestó su intención de iniciar labores, a lo que la Fiscalía General de la Nación contestó sin atender el fondo de su petición. Criticó el actuar del ente nominador porque, según dice, desconoce las reglas que él mismo fijó para la provisión de los cargos mediante el concurso público de méritos, dado que «no está cumpliendo con los términos estipulados en el acurdo 02 de 2014 y lo preceptuado en el art. 40 del Decreto 020 de 2014», especialmente si se tiene en cuenta que hasta estos días se ha rehusado a nombrarle en período de prueba en cualquiera de los cargos para los cuales concursó y a que tiene derecho por haber sido clasificada en el registro de elegibles.

Agregó que la convocatoria en la que participó, ha estado plagada de irregularidades, de modo que en el año 2010 interpuso una acción de tutela contra la misma entidad, para que reanudara el concurso de méritos que se encontraba «congelado», acción que le fue concedida el 16 de diciembre de 2010 por la Sala Penal del Tribunal de Bucaramanga, pero que finalmente fue revocada por la Sala de Casación Penal.

Señaló que la accionada viene actuando de manera arbitraria, toda vez que desconoce los derechos de quienes como ella, se han sometido a las etapas del concurso durante más de 7 años y en los últimos días ha nombrado personas en provisionalidad que no han concursado, con lo cual burla sus expectativas legítimas de ser nombrada en el cargo en el que quedó clasificada.

Luego de hacer alusión a las sentencias T – 1241/2001, a la SU 913/2009 y a los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado y de esta Sala de Casación, en los que indica, fueron estudiados casos similares al suyo, pidió se le conceda la presente acción y se le ordene a la Fiscalía General de la Nación realice en forma inmediata su nombramiento en periodo de prueba, ya sea para el cargo de asistente I o el de secretario administrativo II, en el que se llegue primero a su turno y, asimismo, pidió que se le otorgue la vacante en la ciudad de Medellín, por ser este el lugar de interés y origen de la tutelante.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 23 de noviembre de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad accionada y vincular al trámite a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación y a todas las personas que conforman el registro de elegibles definitivos de las Convocatorias 011 y 014 de 2008, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Luego de que la Sala a quo accediera a la petición elevada el pasado 25 de noviembre de 2015 por la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concederle un término de 5 días para ejercer su defensa, la parte convocada mediante memorial de 30 de noviembre siguiente, se opuso a las pretensiones de la tutelante, con fundamento en que la L. 938/2004 rectora de los concursos del año 2008 no indicó un término para realizar los nombramientos en periodo de prueba, por lo que los nombramientos de los clasificados debe hacerse a más tardas en los dos años siguientes a su publicación, ya que después de dicho período la lista pierde vigencia. Arguyó que para suplir el vacío normativo que existe, no puede acudirse al D. 1227/2005 que reglamenta parcialmente la L. 909/2004, por cuanto dichas normas son relativas a la CNSC y no a la carrera especial de la Fiscalía General de la Nación, de modo que ante la falta de regulación ha implementado una metodología para efectuar los nombramientos en un plazo razonable, por etapas, para evitar traumatismos en el desarrollo de las operaciones de la entidad, pues es imposible proveer 1716 cargos en 10 días, especialmente porque esto supondría la desvinculación masiva de las personas que actualmente se encuentran ejerciendo en provisionalidad.

Pidió tener en cuenta que muchos de los funcionarios provisionales son beneficiarios de una protección especial del estado, por su calidad de madres y padres cabeza de familia, pre pensionados, por estar en situación de discapacidad, entre otros; a quienes debe reubicar y garantizar su derecho al trabajo, por lo que los nombramientos los realizará de forma gradual y según las necesidades del servicio a fin de no generar traumatismos.

Resaltó la accionada que la tutelante ocupó el puesto 177, en la convocatoria 011 de 2008 para secretario administrativo II, cargo para el cual sólo se ofertaron 140 por lo que no se encuentra en el orden de elegibles para ser nombrada. No obstante, para la convocatoria 014 de 2008, en la que se presentó para el cargo de asistente I, ocupó el puesto 23 de los 42 cargos ofertados, lo que le permite acceder a dicho empleo una vez se agote el listado en forma descendente, según la metodología implementada y las necesidades del servicio.

Pidió declarar improcedente esta acción, por cuanto el concurso se ha visto dilatado por razones externas y no imputables a la entidad y porque de nombrar a la tutelante, se estaría desconociendo el derecho a la igualdad que le asiste a quienes ocuparon mejores posiciones que la actora en el registro de elegibles. Una vez agotado el trámite forzoso, el 4 de diciembre de 2015, el Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo deprecado, con sustento en que no se puede acceder a las pretensiones de la accionante pues ello significaría darle prelación sobre aproximadamente 20 personas que se encuentran en mejor posición en el registro de legibles para el empleo de asistente I y que como ella están a la espera de asignación. Descartó una vulneración del derecho de petición, toda vez que la petición elevada por la actora en la que solicitó ser nombrada en un cargo en la ciudad de Medellín, fue resuelta el 25 de septiembre de 2015 en el sentido de informarle que en el proceso de selección se ofertaron cargos sin consideración de su ubicación geográfica, dada la globalidad de la planta de personal de la Fiscalía. Finalmente el a quo, pese a negar el amparo exhortó al ente accionado para que dentro de un término razonable, adelante el proceso de nombramiento y posesión de quienes integran el listado de elegibles, de forma que no se vean vulnerados los derechos de quienes lo conforman.

Lo anterior con fundamento en que: «(…) las normas que regulan lo relacionado con el concurso de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN omitieron indicar el término para efectuar los nombramientos una vez se encontrara en firme el registro de elegibles, dicha omisión no puede de ninguna forma interpretarse como lo hace la pasiva cuando, sustentado en la Ley 938 de 2004, afirma contar con dos años para hacerlo, pues ese periodo que indica la norma, regula el tiempo de vigencia de dicho registro.

Situación que dista de la obligación que genera la utilización de la misma de forma inmediata cuando existan vacantes a proveer una vez cobra firmeza la lista de elegibles y que en el presente caso debe realizarse en el menor tiempo posible». I. IMPUGNACIÓN. Inconforme con la decisión anterior, la actora la impugna y para ello sostiene que no es posible aducir que las acciones contencioso administrativas sean idóneas para obtener la protección de los derechos fundamentales comprometidos, por motivos de celeridad y eficiencia. Reiteró que deben aplicarse los precedentes judiciales en los que se han amparado los derechos de quienes participan en los concursos de méritos y se ordenan efectuar los nombramientos en los puestos en los que quedaron clasificados.

En lo demás, reiteró su argumentación inicial. CONSIDERACIONES Para esta Sala de la Corte, es imperioso observar que, no obstante la sumariedad del trámite de tutela, su desarrollo no escapa a las garantías constitucionales de todo proceso judicial. Si éste se ha surtido sin el conocimiento de cualquiera de las partes o de terceros con interés en la decisión que tome el juez de tutela, dicha circunstancia comporta una violación al derecho de contradicción y defensa, y por ende, al debido proceso.

Precisamente el Art. 16 del D. 2591/1991, ordena que todas las providencias que se profieran en desarrollo de la acción de tutela « se notificarán a las partes o intervinientes por el medio que el juez considere más expedito y eficaz». Queda claro entonces, que la obligatoriedad de poner en conocimiento la iniciación del trámite de tutela a quienes deben intervenir, no se limita a los accionados, sino a todo aquel que pueda resultar afectado con la decisión que se tome.

Frente al tema hoy analizado por esta Colegiatura, la Corte Constitucional mediante Auto 234/06 señaló que: (…) En este sentido, los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991 permiten a  los terceros con interés legítimo en el asunto, su intervención en calidad de coadyuvantes del actor o de la persona o autoridad pública contra quien va dirigida la tutela y le ordenan al juez la obligación de notificar las providencias que se emitan en el trámite de este proceso constitucional.

Es decir, de acuerdo a las disposiciones aludidas, no sólo se permite la intervención del tercero para demandar protección constitucional o para oponerse a ella, sino que a él también se extiende la cobertura de los actos de comunicación procesal. 5.- De lo expuesto, fuerza es concluir entonces que la falta u omisión de la notificación de las decisiones proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, es una irregularidad que vulnera el debido proceso.

De allí que por ejemplo la falta de notificación de la providencia de admisión de una acción de tutela, no permite que quien tenga interés en el asunto, pueda enterarse de la existencia de esa actuación y de la consecuente vinculación de una decisión judicial sin haber sido oído previamente. 6.- Cuando la situación anotada se presenta, se dan los fundamentos suficientes para declarar la nulidad de lo actuado y retrotraer de tal manera la actuación que permita la configuración en debida forma del contradictorio, o se vincule al proceso al tercero con interés legítimo, pues sólo de esta manera se permite, de una parte el conocimiento de la demanda y la posibilidad del ejercicio del derecho al debido proceso y defensa, así como la emisión de un pronunciamiento de fondo sobre la protección o no de los derechos fundamentales invocados.

(…) Pues bien, dentro del presente trámite la tutelante pretende que la Fiscalía General de la Nación realice las gestiones necesarias para que sea nombrada en periodo de prueba, ya sea en el cargo de asistente I o el de secretario administrativo II, que fueron ofertados mediante las convocatorias 014 y 008 de 2008, respectivamente, en las que participó y quedó clasificada en las listas de elegibles.

Efectuadas las averiguaciones del caso, se pudo constatar que las convocatorias para el nombramiento de empleados de carrera del área administrativa y financiera de la Fiscalía, fue gestionado por parte de Comisión Nacional de la Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en las que se publicaron las listas de elegibles el 13 de julio de 2015, donde la actora ocupó el puesto 23 de los 42 cargos ofertados de asistente I. Sin embargo, revisada la documental no hay prueba de que quienes actualmente se encuentran ocupando tales cargos en provisionalidad, hubiesen sido vinculados al presente trámite constitucional, a pesar del interés legítimo que pueden llegar a tener en el resultado del mismo, por lo que resulta imperativo darles a conocer la existencia de la presente acción, para que también ejerzan sus derechos de defensa y contradicción. Teniendo en cuenta lo anterior, se hace necesario invalidar la actuación surtida a partir del auto admisorio de fecha 23 de noviembre de 2015, inclusive, para que se rehaga el trámite con observancia del debido proceso y, por ende, se le comunique a quienes en la actualidad desempeñan el cargo de Asistente I y Secretario Administrativo II, para los cuales concursó la actora.

Se aclara que quedarán a salvo las pruebas obrantes en el expediente. Como quiera que los Magistrados que integran esta Sala forman quórum para tomar la presente decisión, que declara la nulidad de todo lo actuado, no se hace necesaria la intervención del Conjuez sorteado en este asunto. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar la nulidad de todo lo actuado en la presente acción de tutela, a partir del auto de fecha 23 de noviembre de 2015, inclusive, quedando a salvo las pruebas obrantes en el expediente, conforme las razones antes expuestas.

SEGUNDO: En consecuencia, vuelvan las diligencias al Tribunal de origen, para que rehaga la actuación vinculando a la presente acción a las personas que en la actualidad ocupan los cargos denominados Asistente I y Secretario Administrativo II en la Fiscalía General de la Nación, cargos para los cuales concursó la actora.

TERCERO: Comunicar esta decisión a los interesados y a los intervinientes, en la forma prevista en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 2