CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 64487 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente ATL1064-2016 Radicación n° 64487 Acta n° 06 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Sería del caso decidir la impugnación interpuesta por SAMUEL PEÑARANDA PEÑARANDA contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 2 de diciembre de 2015, dentro de la acción de tutela que instauró contra la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, de no advertirse configurada una causal de nulidad por falta de competencia funcional que invalida lo actuado.

I.

ANTECEDENTES El amparo constitucional fue fundamentado en los hechos que a continuación se resumen: Que convive en unión libre con la señora Patricia Díaz desde hace 17 años; que de dicha unión procrearon a 2 hijos aún menores de edad; que estuvo vinculado a la Armada Nacional desde el 1º de noviembre de 1990, inicialmente como infante de marina (soldado regular), y luego como soldado voluntario, a partir del 15 de noviembre de 1992, y finalmente desde el año 2003, se convirtió en soldado profesional; que en total laboró 20 años, 2 meses y 9 días.

Que mientras fue soldado voluntario, la relación con la Armada Nacional se rigió por los parámetros de la Ley 131 de 1985, en virtud de la cual percibía una bonificación mensual equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%, más bonificación adicional en el mes de diciembre de cada año; que por tratarse de una situación irregular, el Gobierno Nacional expidió los Decretos No. 1793 de 2000, por el cual creó el régimen de carrera del soldado profesional y el No. 1794 de la misma anualidad, que estableció el régimen salarial y prestacional que cobija a los soldados que ostenten la condición de profesionales.

Que el 14 de agosto de 2003, la Armada Nacional emitió una orden administrativa que disponía que todos los soldados que se desempeñaban como voluntarios pasaban a ser profesionales y por tanto beneficiarios de los regímenes indicados anteriormente, motivo por el cual empezó a devengar un subsidio familiar. Que por Resolución No. 5375 del 31 de octubre de 2011, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció su asignación de retiro «en cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 33 de 2011) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000) y adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad»; que en dicha liquidación no se incluyó el subsidio familiar con fundamento en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, norma abiertamente discriminatoria con los soldados profesionales, que atenta contra su vida y la de su familia.

Que sus condiciones de salud son precarias, dadas las lesiones y afecciones adquiridas durante su vinculación con la Armada Nacional, al punto que está calificado con una disminución de la capacidad laboral del 52.30%; que de omitirse el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, no podrá costear el ingreso de su hijo mayor a la universidad.

Que en su sentir, pese a «haber acudido a las acciones legalmente previstas, se le niega el subsidio familiar sin que exista ninguna justificación para ello, (…)». Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la salud, a la educación y a la vivienda, por ser derechos adquiridos, y en consecuencia se ordene «a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que disponga en forma inmediata la inclusión del subsidio familiar (…) como partida computable dentro de la asignación de retiro que actualmente percibe».

II. CONSIDERACIONES Una vez revisadas las actuaciones procesales, esta Sala observa que a pesar de que la acción de tutela se dirigió de manera puntual contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, lo cierto es que la queja constitucional también involucra las decisiones proferidas el 12 de julio de 2013 por el Juzgado Veintitrés Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y la del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección C de fecha 14 de febrero de 2014, que negaron la inclusión del subsidio familiar para la cuantificación de la asignación de retiro, respecto a los cuales el actor también dirige su inconformismo al solicitar que pese a «haber acudido a las acciones legalmente previstas, se le niega el subsidio familiar sin que exista ninguna justificación para ello, (…)».

En ese orden, como la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento y vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que ejerciera su derecho de defensa; en providencia del 2 de diciembre de 2015, declaró la inviabilidad del amparo, sin advertir su falta de competencia para decidir la queja constitucional según lo previsto en el aparte inicial del numeral 2° del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, que dispone: «Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o Corporación Judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado».

Así las cosas, como de la lectura de la acción de tutela se desprende que el actor entre otros, controvierte las decisiones que adoptaron el Juzgado Veintitrés Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección C, en el marco de su especialidad, debió ser el Consejo de Estado quien la tramitara, tal como lo refiere la norma transcrita.

En consecuencia, se declarará la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto del 19 de noviembre de 2015 inclusive, para que se rehaga el trámite observando a plenitud del debido proceso, y en ese sentido se reparta el expediente, con observancia de las reglas de reparto correspondientes. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de lo actuado dentro del trámite de la presente acción de tutela, a partir del auto que la admitió, de fecha 19 de noviembre de 2015, inclusive.

SEGUNDO: REMITIR las diligencias al Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en la presente providencia.

TERCERO: Comuníquese esta decisión a los interesados en la forma prevista en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992. Notifíquese y cúmplase LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO PAGE 7