República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 17001-22-13-000-2016-00010-01 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Magistrado Ponente ATC901-2016 Radicación n.° 17001-22-13-000-2016-00010-01 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Sería del caso resolver la impugnación interpuesta respecto del fallo de 28 de enero de 2016, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales que negó el amparo de Adalberto Miguel Ealo Herazo en representación de su menor hijo, contra el Juzgado Quinto de Familia de la misma localidad, si no fuera porque en el trámite de la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que compromete lo actuado, según pasa a explicarse.

I.- ANTECEDENTES 1.- Obrando en nombre propio y en la calidad descrita, el promotor sostiene que le fue vulnerado el derecho al debido proceso. 2.- Señala como contraria a su garantía, la sentencia dictada dentro de proceso de « custodia y cuidado personal » que adelantó respecto de su menor hijo contra Adriana Milena Valle Goez. 3.- Sustenta el reclamo en los siguientes supuestos fácticos (folios 137 a 152): 3.1.- Que la pareja se divorció en noviembre de 2007, y acordaron que continuara la custodia del niño a cargo de la madre. 3.2.- Que solicitó ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Supía se le entregara el cuidado de manera exclusiva, debate que finalizó negando las pretensiones y disponiendo que las visitas serían cada quince (15) días. 3.3.- Que frente al Quinto de Familia de Manizales y con idéntico objetivo o, de manera subsidiaria, repartir la tenencia en igualdad de tiempo con la mamá, inició pleito que terminó con decisión adversa al libelista. 3.4.- Que el fallo desconoció hechos probados, tales como el abandono de la progenitora de sus obligaciones por más de seis (6) meses, dejando el infante con la abuela materna, quien lo encierra « bajo llave y sin supervisión de un adulto responsable ». 3.5.- Que se utilizaron argumentos « discriminatorios » relacionados con tener una nueva pareja y haber conformado un hogar. 3.6.- Que el pronunciamiento analiza elementos de convicción inexistentes y descarta de plano la pretensión subsidiaria, desconociendo la jurisprudencia sobre el tema. 3.7.- Que el proveído constituye una vía de hecho porque limita de manera injustificada su derecho a ejercer libremente la patria potestad. 3.8.- Que en pasadas oportunidades ha interpuesto otros amparos sin que se estudien los elementos denunciados y la afectación de las prerrogativas esenciales « se mantienen en el tiempo, son actuales y siguen vigentes ». 4.- Pide reexaminar el juicio reseñado (folio 137). 5.- La Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales admitió el resguardo y ordenó integrar la litis con Adriana Milena Valle Goez; posteriormente, denegó la salvaguarda (28 en. 2016), folios 176 a 178. 6.- Dicha decisión fue impugnada por el censor y remitida a esta Corporación para desatar la alzada (folio 193).

II.- CONSIDERACIONES 1.- El debido proceso constituye (…) un conjunto de garantías fundamentales que deben respetarse en todo procedimiento, trámite, juicio o actuaciones administrativas, asistiéndole el derecho a las partes, y demás personas que tengan interés legítimo de intervenir a elevar solicitudes, aducir pruebas y controvertir las allegadas, postulados estos que están consagrados como derecho fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política ” (CSJ SC, 5 may. 2011, rad. 00063-01, reiterada 21 oct. 2015, rad.

ATC6146-2015). Por ende, en la medida en que la acción intentada ataca el juicio adelantado ante la jurisdicción de familia en el que se está reclamando la custodia de un menor de edad, es necesaria la vinculación al presente asunto de la totalidad de quienes intervienen o deben hacerlo en la contienda para que ejerzan su derecho de contradicción. 2.- Al revisar lo acontecido, advierte la Corte que se omitió citar al Defensor de Familia y al Agente del Ministerio Público adscritos al Despacho, para que participen como garantía de protección del beneficiario de las medidas que se lleguen a adoptar. 3.- El anterior razonamiento guarda armonía con las normas de la Ley 1098 de 2006, Artículo 82 numeral 11 Funciones del Defensor de Familia…11.

Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar ”; Artículo 95, parágrafo, inciso 2º Los procuradores judiciales de familia obrarán en todos los procesos judiciales y administrativos, en defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes…” y Artículo 211 “ La Procuraduría General de la Nación ejercerá las funciones asignadas en esta ley anterior por intermedio de la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la familia, que a partir de esta ley se denominará la Procuraduría Delegada para la defensa de los derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, la cual a través de las procuradurías judiciales ejercerá las funciones de vigilancia superior, de prevención, control de gestión y de intervención ante las autoridades administrativas y judiciales tal como lo establece la Constitución Política y la ley. 4.- Por ello, se estructura la causal de nulidad establecida en el artículo 140 numeral 9° del Código de Procedimiento Civil, al haberse dado curso al libelo sin la citación de quienes, como se anotó, debieron ser convocados, por involucrar el litigio que da origen a la tutela, y el propio auxilio, aspectos relacionados con la infancia, la adolescencia y la familia, motivo por el cual se invalidará la primera instancia, para que el Tribunal entere de la admisión al Defensor de Familia y al Agente del Ministerio Público.

Sobre la importancia de requerir a ambas autoridades, la Sala explicó que Dentro de aquellos sujetos a los que se debe comunicar las decisiones adoptadas en el trámite constitucional, se comprenden los terceros determinados o determinables que pueden recibir provecho o perjuicio de las resultas de la acción, así como a los funcionarios públicos que deban actuar como garantes de los derechos de las personas a las cuales la ley les otorga una especial protección (CSJ ATC, 1 jul. 2014, rad. 2014-00142, reiterada 21 oct. 2015, rad.

ATC6146-2015). III.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, IV.- RESUELVE Primero: Decretar la nulidad de todo lo actuado en la acción de tutela referenciada, a partir del auto que la admitió a trámite, sin perjuicio de la validez de las pruebas en los términos del inciso 1º del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil.

Segundo: Remitir el expediente a la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, para que rehaga la actuación comunicando la admisión del libelo al Defensor de Familia y al Agente del Ministerio Público que actúan o debieron hacerlo en el juicio. Tercero: Informar lo aquí resuelto a los interesados mediante telegrama y líbrense las demás comunicaciones pertinentes.

Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Magistrado PAGE 6