CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 15693-22-08-004-2016-00206-03 LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado ponente ATC7949-2017 Radicación n.° 15693-22-08-004-2016-00206-03 (Aprobado en sesión de veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Se decide el grado jurisdiccional de consulta, respecto de la providencia dictada por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo el 2 de noviembre de 2017.
ANTECEDENTES 1. Mediante sentencia de 16 de septiembre de 2016, la Sala Única del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, amparó los derechos fundamentales de la menor de edad a tener una familia y a no ser separada de ella, y al debido proceso, dentro de la acción de tutela que instauró su padre Javier Iván Navarrete Pérez como agente oficioso, y para restablecer las garantías protegidas, ordenó, «que por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta Tutela, proceda a practicar una valoración integral a la menor [XXX], para determinar lo más aconsejable respecto a la forma como se debe realizar las visitas que se dispusieron debía tener con su padre por la sentencia de 20 de mayo de 2010 dictada dentro del proceso 200900267 por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sogamoso, lo que se comunicará a este Tribunal Superior dentro del término máximo de las siguientes cuarenta y ocho horas, debiendo la accionada Martha Yolanda Merchán Zambrano, hacer lo necesario para que lo ordenado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sea cumplido cabalmente.
Cumplido lo anterior dentro de los términos máximos establecidos, se procederá a determinar en el cuaderno de seguimiento a esta acción, lo que mejor convenga a la menor. Tanto el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Zonal Sogamoso, a través de su Directora Seccional, como la Accionada Martha Yolanda Merchán Zambrano, por desobedecimiento a lo aquí dispuesto, podrán estar incursas en desacato conforma a lo señalado en el artículo 52 del Decreto Especial 2591 de 1991.
Expedir copia de esta decisión con destino al cuaderno de seguimiento, que deberá abrirse inmediatamente». Igualmente negó la acción de tutela propuesta contra el Juzgado Segundo (sic) Promiscuo de Familia de Duitama (sic) (ff. 6 a 17, cd. 1, destaca la Sala). 2. El señor Javier Ivan Navarrete Pérez, como agente oficioso promovió incidente de desacato, y luego de adelantar el trámite, la Sala Única del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, mediante providencia de 28 de julio de 2017, sancionó por desacato a Martha Yolanda Merchán Zambrano, y le impuso arresto por ocho (8) días y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (ff. 114 a 118, cd. 1). 3.
Enviado el expediente la Corte para resolver la consulta de dicha determinación, esta Sala Especializada en auto ATC6136-2017 de 18 de septiembre de 2017, declaró la nulidad de lo actuado a partir del momento en que debió producirse la notificación del auto de 6 de julio de 2017 por el que el Tribunal dispuso requerir a la señora Martha Yolanda Merchán Zambrano para que informara sobre el cumplimiento del fallo o las razones para su inobservancia, a fin de que se efectuara la comunicación omitida (ff. 5 a 9, cd. 2 Corte). 4.
Mediante auto de 3 de octubre de 2017 la Sala Única del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo reanudó la actuación (f. 175, cit ), y adelantado el trámite pertinente, en providencia de 2 de noviembre 2017 declaró en desacato a Martha Yolanda Merchán Zambrano, y le impuso una sanción de arresto por ocho (8) días y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente; advirtió a la sancionada «que a pesar de esta sanción, continúa obligada a cumplir lo ordenado en el fallo de tutela del 16 de septiembre de 2016» y dispuso a la par, no sancionar a Fabiola Velandia, directora del Centro Zonal Sogamoso del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, «ya que no ha incumplido con las cargas determinadas en la acción de tutela», sin embargo, ordenó oficiar al ICBF «para que proceda a iniciar el respectivo procedimiento de restablecimiento de los derechos de la menor, a que se refiere el artículo 11 del Código de la Infancia y la Adolescencia»; y se le informa al incidentalista, que tiene las vías judiciales de los procesos de custodia y cuidado personal, para intentar superar el estado de indefensión de su menor hija que ha alegado», lo anterior tras explicar lo siguiente: «(…) En el sub judice se tiene que Martha Yolanda Merchán, no ha dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela en mención, por cuanto la decisión constitucional de 16 de septiembre de 2016 le impuso el deber de " hacer lo necesario para que lo ordenado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sea cumplido cabalmente", entendiéndose por hacer lo necesario, todo lo requerido por el Instituto Colombiano de Bienestar, como cumplir las citas de psicología y psiquiatría programadas para ambos padres, ceñirse a lo determinado por la misma entidad en cuanto a las visitas que la menor tiene para con su padre y no oponerse, impedir o evadir la convivencia entre padre e hija que requiere la niña [XXX] lo que significa que con actos positivos, la accionada y obligada, tenía que permitir que el ente de Bienestar Familiar atendiera a su hija en los temas de afectación psicológica que sufre, lo que no aparece demostrado dentro del presente trámite, pues ni siquiera se ha dado por enterada de las diferentes resoluciones judiciales, ni que su menor hija pueda tener los tratamientos que según las diferentes instituciones han determinado debe recibir, ni ha tomado tampoco las medidas para que ello se cumpliera; tampoco ha permitido a pesar de la sentencia del Juez Primero Promiscuo de Familia de Sogamoso, que el Accionante puede ejercer su derechos como padre.
Durante la etapa probatoria, el incidentalista en la declaración rendida el 30 de octubre de 2017 afirmó que el incumplimiento de Martha Zambrano se sigue presentado, ya que no ha podido ver a su hija desde el 16 de septiembre de 2016 además, que la incidentada ha hecho caso omiso de todo lo ordenado por el Tribunal Superior de Santa Rosa, por el ICBF y por cualquier otra autoridad; también manifestó que el ICFB ordenó tratamiento psicológico a la menor, pero la mamá incumplió, incluso se refirió a un proceso penal contra la incidentada que se encuentra en la Fiscalía, el cual igualmente no ha sido atendido por ese ente estatal, titular de la Acción Penal.
Con sus omisiones no justificadas, la incidentada continúa vulnerando el derecho superior de su hija, a tener una familia, y a tener trato y una relación afectiva con su padre, teniendo aquella la obligación de velar por el bienestar de su hija, omisión que se ha prolongado en el tiempo, en la que ha persistido, sin que se vislumbre causal o justificación alguna para su obedecimiento, razón que hace evidente, que está en desacato, pues además, de incurrir en una negligencia injustificada en dar cumplimiento a la orden impuesta en el fallo de tutela, ha continuado con la vulneración de los derechos cuya protección fue concedida por el Juez Constitucional, por lo que esta instancia, sancionará a Martha Yolanda Merchán, ya que tenía la carga de probar las razones por las cuales no cumplió la decisión constitucional, encontrándose los fundamentos necesarios para indilgar responsabilidad, al no realizar las actuaciones concretas en aras de determinar el estado psicológico y psiquiátrico de la menor y la forma como se debe realizar las visitas con su padre Javier Iván Navarrete, por lo que resulta claro para esta Sala que se ha desconocido el fallo de tutela, debiéndose además en protección de los derechos superior de la niña, imponer la sanción del caso.
En cuanto a la solicitud del incidentalista, referente a sancionar por desacato a la Representante Legal del Bienestar Familiar, se tiene que no existe responsabilidad que le pueda ser indilgada a la misma, ya que dicha entidad estuvo pronta a cumplir con lo ordenado en el fallo, siendo culpa absoluta de la incidentada Martha Yolanda Merchán, las omisiones que le indilga Javier Iván Navarrete, según se demuestra a folio 49 al 72 del cuaderno de seguimiento, en la que se realizó por parte de la Entidad valoración socio-familiar y psicológica a la menor [XXX] -folio 56-, Martha Yolanda Merchán Zambrano, madre de la menor -folio 49- y Javier Iván Navarrete -folio 94- de igual forma dio cumplimiento a lo ordenado por medio de auto del 20 de octubre, 18 de noviembre de 2016 y 21 de febrero de 2017 razones suficientes para que esta Sala no sancione la responsable del Centro Zonal Sogamoso del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ya que ha estado atenta a cumplir con cada una de las órdenes emitidas por esta Magistratura, para dar cumplimiento al fallo del 16 de septiembre de 2016» (ff. 300 a 306, cd. 1). 5.
Remitido el expediente a la Corte para resolver la consulta de dicha determinación, se procede a su estudio. CONSIDERACIONES 1. La sentencia que se profiere en virtud de una acción de tutela no sólo goza de plena fuerza vinculante, propia de toda decisión judicial, sino que, al encontrar fundamento directo en la Constitución Política que la instituyó de modo específico para la guarda y protección de los derechos fundamentales, reclama la aplicación urgente e integral de lo ordenado, comprometiendo a partir de su notificación, la responsabilidad del destinatario de ese mandato judicial, so pena de incurrir en las sanciones previstas en la ley.
Por su especial carácter, al juez que conoce del desacato no le es lícito volver sobre las valoraciones que fueron objeto de debate en el trámite constitucional, pues reviviría una controversia concluida, de ahí que su actuación se encuentre delimitada por la parte resolutiva de la decisión que se acusa incumplida, limitación con la que, entonces, le corresponde constatar los aspectos relacionados con el destinatario de la orden de protección, su contenido y el término otorgado para su cumplimiento.
Tras esa verificación inicial, es deber del juzgador ocuparse no solo del aspecto objetivo, cual es el hecho del incumplimiento del fallo de tutela, sino también del factor subjetivo, dado que la desatención que se censura es aquella que proviene de una actitud consciente y voluntaria de parte de quien debía cumplir la orden de protección, de modo que se impone atender elementos propios de un régimen sancionatorio, como lo atinente a la culpa con que haya actuado el funcionario, su intención de desobedecer y las posibles circunstancias de justificación. Establecida la infracción, tendrá que determinarse si ésta fue total o parcial, así como las razones por las cuales se produjo, con el fin de definir las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho.
Lo anterior, porque como lo ha comprendido la jurisprudencia, el desacato «supone una responsabilidad subjetiva del trasgresor, en la medida que es imperativo apreciar, no solo el incumplimiento, sino, también, las condiciones en las que éste se produjo, vale decir, el descuido o negligencia que le sean imputables, a través de juicios valorativos que den cuenta de su ánimo rebelde ». 2.
De acuerdo con las premisas que anteceden, está autorizada legalmente la imposición de sanciones cuando quien está llamado a cumplir la orden que se le imparte, no acata tal mandato en la forma y término señalados por el juez de tutela. Empero, esa desatención debe estar plenamente demostrada, de forma tal que el destinatario de la acción haya desobedecido por capricho, incuria, negligencia o por otra cualquiera razón semejante que revele su falta de disposición para atender lo resuelto en el amparo. 3.
Ahora, conforme lo advirtió el a quo se observa una actitud indiferente y desinteresada por parte de la señora Martha Yolanda Merchán Zambrano de no dar cumplimiento a la orden constitucional emitida el 16 de septiembre de 2016, por cuanto si bien fue notificada de manera personal en el trámite, como dan cuenta los folios 219, 296 y 322, para que informara el acatamiento a lo ordenado por el juez constitucional, guardó silencio, máxime que la orden fue dada hace más de un año y se encuentra involucrada una menor de edad, quien tiene status de sujeto de especial protección. 4.
Luego, entonces, del comportamiento de la incidentada quien no allegó acreditación alguna de la que se pueda inferir que el mandato dispuesto ya fue cumplido a cabalidad, ni tampoco controvirtió los argumentos base de la providencia del Tribunal que se analiza, en esta instancia judicial, surge evidente un ánimo renuente frente al cumplimiento del fallo de tutela, que la hace merecedora de las medidas coercitivas adoptadas como en efecto lo concluyó el Juez de primer grado con base en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. 5.
En consecuencia, se confirmará el auto consultado, sin que lo aquí decidido exima a la señora Martha Yolanda Merchán Zambrano de cumplir la orden constitucional emitida el 16 de septiembre de 2016, dentro del amparo concedido a su hija menor de edad. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, CONFIRMA la providencia consultada.
Notifíquese lo decidido a los interesados y por secretaría, devuélvase la actuación surtida al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Civil Familia, para que integre el expediente. Ofíciese. LUIS ALONSO RICO PUERTA Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA PAGE 10