CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 18001-22-08-002-2017-00058-01 ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado Ponente ATC7673-2017 Radicación n.° 18001-22-08-002-2017-00058-01 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Sería el caso entrar a resolver la consulta de la sanción impuesta el veintiséis de octubre de dos mil diecisiete por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia - Caquetá dentro del incidente de desacato formulado por José de Jesús Bedoya Rojas contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de no ser porque se advierte que se ha incurrido en un vicio con alcance de nulidad insubsanable, el cual está llamado a declararse.

I.

ANTECEDENTES 1. Por sentencia de fecha 17 de marzo de 2017, la Sala Única del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia amparó el derecho fundamental de petición a favor del actor, dentro del trámite de tutela dirigido contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. [Folios 4-6, c. Corte] 2. En consecuencia, para restablecer la garantía conculcada ordenó a la accionada: «(…) que dentro del término perentorio de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS, contadas a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, resuelva de fondo, mediante una respuesta, clara, precisa y congruente, la solicitud elevada por el accionante el 27 de enero de 2017, relacionada con la realización de trámites de junta médica definitiva» 3.

El 26 de abril de 2017, el afectado, presentó incidente de desacato contra la referida Dirección de Sanidad para que la conminara al cumplimiento de la orden constitucional. [Folios 1-3, c.1] 4. En proveído de 2 de mayo siguiente, el Tribunal previo a iniciar el incidente requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que informara sobre el acatamiento del fallo. [Folio 6, c.1] 5.

El 13 de septiembre se dispuso requerir al Jefe de Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Militares, Almirante Henry John Blain Garzón en su calidad de superior del Director de Sanidad del Ejército Nacional para que dentro del término de 48 horas «requiera a este último y lo haga cumplir la orden de tutela ». [Folio 10, c.1] 6. El 3 de octubre siguiente, el Director de Sanidad del Ejército, Brigadier General Germán López Guerrero, informó que mediante oficio No. 20173390178721 de 7 de febrero de 2017 se dio respuesta al quejoso y enviado a la dirección reportada para tal fin. [Folio 17, c.1] 7.

El accionante allegó escrito en el que informó que no se ha dado acatamiento a lo ordenado en la sentencia constitucional. [Folio 24, c.1] 8. El 4 de octubre siguiente, el Tribunal dio apertura al incidente de desacato contra el Jefe de Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Militares, Almirante Henry John Blain Garzón, en su calidad de superior del Director de Sanidad del Ejército Nacional. [Folio 25,c.1] 9.

Luego de lo anterior, el 26 de octubre de 2017, el Tribunal concluyó que el Almirante Henry John Blain Garzón en su condición de Jefe de Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Militares y el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, desacataron la orden impartida y los sancionó con arresto por 48 horas conmutables y multa de cinco salarios mínimos mensuales.

Así mismo, ordenó la remisión del expediente a esta Corporación para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta. [Folios 31-32, c. 1] II. CONSIDERACIONES 1. El desacato, ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala: [S]upone una responsabilidad subjetiva del trasgresor, en la medida que es imperativo apreciar, no solo el incumplimiento, sino, también, las condiciones en las que éste se produjo, vale decir, el descuido o negligencia que le sean imputables, a través de juicios valorativos que den cuenta de su ánimo rebelde. 2.

De acuerdo con la premisa que antecede, la sanción está llamada a imponerse cuando el depositario de la tutela no cumpliere la orden que se le imparte en la sentencia dentro del término establecido. Empero, esa desatención debe estar plenamente demostrada, de forma tal que subjetivamente el sujeto destinatario de la acción haya desobedecido por voluntad propia, incuria, negligencia o por otra razón semejante.

En ese sentido, la valoración que se haga de la responsabilidad que pueda tener quien está llamado a cumplir la tutela, de ninguna manera puede ser de carácter objetivo, sino que se precisa una imputación subjetiva por comportar consecuencias de índole sancionatoria, y en razón de la eventual restricción de su libertad; lo que supone, de modo ineludible, la identificación e individualización de la persona a la que se endilga la inobservancia de la orden de amparo.

Al respecto, esta Corporación precisó que: [L]a imposición de sanciones exige al juez de tutela, en aplicación del principio superior del debido proceso y los demás propios de los asuntos sancionatorios, ser sumamente meticuloso en los trámites e indagaciones tendientes a esclarecer la verdad de los hechos del desacato, así como la ‘individualización’ y responsabilidad de la persona a quien concretamente se le achaca la conducta antijurídica de la desobediencia de la orden por él dada.

(Auto de 20 de abril de 1999, exp. 6212). En otra oportunidad, se explicó que la enunciada naturaleza del incidente de desacato reclama que: [E]l individuo investigado, y no la entidad accionada, se encuentre debidamente notificado de la existencia de ese procedimiento en su contra, y que la sanción haya sido precedida por un riguroso apego a las ritualidades y al procedimiento previsto en el Decreto 2591 de 1991 y desarrollado por la jurisprudencia constitucional, acorde con los parámetros ya reseñados, en aras de garantizar el debido proceso que le asiste al funcionario implicado.

Emerge de todo lo anterior que en el trámite incidental que se comenta, resulta indispensable la vinculación del sujeto que está obligado a hacer efectivo el cumplimiento del fallo de tutela desde su inicio, pues, de otro modo, no podría garantizarse su derecho de contradicción, e incluso tal persona debidamente individualizada ha de coincidir con aquella que es destinataria de la orden de protección, a la cual se debió notificar la sentencia dictada en sede de amparo. 3.

En el caso sub examine el fallo constitucional cuyo cumplimiento se demanda se contrae al proferido el 17 de marzo de 2017 por la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia, en el cual se ordenó «a la DIRECCIÒN DE SANIDAD DEL EJERCITO DE COLOMBIA que dentro del término perentorio de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS, contadas a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, resuelva de fondo mediante una respuesta clara, precisa y congruente, la solicitud elevada por el accionante el 27 de enero de 2017, relacionada con la realización de trámites de junta médica definitiva.» [Folios 4-6, c. Corte] Y según da cuenta el expediente, la apertura del incidente por desacato se realizó en contra del Jefe de Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Militares, Almirante Henry John Blain Garzón [Folio 25,c.1] persona que finalmente resultó sancionada con arresto por 48 horas inconmutables y multa de 5 salarios mínimos mensuales, sin embargo, se observa que en dicha decisión también fue sancionado el Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, sin que se observe que contra éste último se hubiera dirigido la apertura del trámite incidental para que ejerciera su derecho a la defensa, por cuanto si bien se le hizo un requerimiento el 2 de mayo de 2017 para que informara respecto al cumplimiento del fallo de tutela, lo cierto es que no se abrió incidente de desacato en su contra.

En ese orden, no se advierte cumplido el presupuesto al debido proceso arriba señalado, pues no se le vinculó en el auto que dispuso la apertura del incidente de desacato, no obstante resultó sancionado. En un caso con alguna simetría al aquí auscultado, la Sala explicó que: (…) en aras de garantizar el ejercicio pleno del derecho fundamental al debido proceso, antes de tramitarse la articulación, era preciso para el Tribunal verificar que se hubiere comunicado la sentencia a la persona contra la cual adelantaría el desacato, pues, las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, tienen como origen que la autoridad accionada hubiere incumplido la orden de protección que impartió el juez constitucional, motivo por el cual en el fallo de tutela debió individualizarse, mínimamente, el funcionario comprometido a observarla, valga anotar, al director, subdirector o coordinador de área, etc., de la Dirección de Sanidad Militar.

Si así no se hizo, el a-quo, antes de iniciar el incidente, debió notificarle la sentencia a ese específico funcionario, director, para luego si adelantar dicha tramitación, en caso de no darle cumplimiento a la orden de tutela”. (CSJ ATC, 7 mar. 2013, rad. 00740-01) Así la cosas, se observa que el Tribunal adelantó el trámite sin verificar que contra el incidentado Brigadier General Germán López Guerrero no había realizado apertura de incidente de desacato para que ejerciera su derecho de contradicción, sin embargo terminó adoptando una decisión de carácter sancionatoria que desconoce el procedimiento que consagra el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y de paso constituye una afrenta a la garantía fundamental al debido proceso. 4.

Pero como si lo anterior no fuera suficiente para anular la decisión consultada, también debe acotar la Corte que el funcionario judicial en el trámite de la acción de tutela está obligado a velar por el respeto del debido proceso de las partes y los terceros con interés legítimo, en los términos más eficientes posibles, razón por la cual tiene que sujetarse a la forma como el legislador ha indicado se resuelvan las peticiones dentro del mismo y de no existir norma para ello, en todo caso, para salvaguardar los principios esenciales se deben aplicar en lo pertinente las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

(Corte Constitucional, Auto 229/03). En ese orden, el desacato al fallo proferido por el juez constitucional está consagrado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, siendo su objeto la protección efectiva del derecho fundamental vulnerado o amenazado a través de la sanción. La misma norma prevé que tal situación ha de surtirse mediante trámite incidental, lo que implica tener que acudir a las normas del estatuto procesal civil que regulan los incidentes.

A su vez, el artículo 129 del Código General del Proceso a la que se ha hecho referencia, señala que los incidentes se propondrán y tramitarán así: «…Quien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que se pretenda hacer valer (…). …del escrito se correrá traslado por tres (3) días, vencidos los cuales el juez convocará a audiencia mediante auto en el que decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere pertinentes…» Acorde con lo expuesto, resultaba necesario, antes de la emisión de la providencia sancionatoria, que el Tribunal de conocimiento, en cumplimiento de la norma en comento, decretara las pruebas solicitadas o se pronunciara sobre la pertinencia, conducencia y relevancia de los medios probatorios aducidos tanto por el promotor del trámite como por las autoridades convocadas.

De no ser necesario el decreto de pruebas, debió motivar su determinación de relevarse de su práctica, lo que en este caso no sucedió. 5. Lo anterior deja en evidencia irregularidades en el trámite del incidente, constitutivas de violación al debido proceso de los sancionados. En consecuencia, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 4 de octubre de 2017, inclusive, a fin de que se subsanen las falacias referidas con antelación. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, RESUELVE:

PRIMERO. DECLARAR la nulidad de lo actuado dentro del incidente de desacato promovido por José de Jesús Bedoya Rojas, a partir del auto adiado 4 de octubre de 2017, inclusive.

SEGUNDO. Devolver el expediente al Tribunal de origen para que renueve la tramitación invalidada, atendiendo lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO. Notificar esta decisión a todos los interesados por el medio más expedito posible. Notifíquese y Cúmplase ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado � CSJ ATC, 14 sep. 2009, rad. 01417-00. � CSJ STC, 5 jun. 2009, rad. 2009-00883-00. � CSJ ATC, 18 nov. 2010, rad. 51.390. PAGE 2