CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 15001-22-13-000-2016-00245-01 ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado ponente ATC7269-2016 Radicación n.° 15001-22-13-000-2016-00245-01 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Sería el caso entrar a resolver la consulta de la sanción impuesta el 10 de octubre del año en curso por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro del incidente de desacato formulado por Wilson Enrique de la Rosa Beleño contra el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 y otros, si no fuera porque se advierte que en el trámite se ha incurrido en una nulidad insanable, la cual debe declararse.

ANTECEDENTES 1. Por sentencia del 19 de mayo de 2016, la citada Corporación amparó las prerrogativas superiores a la salud en conexidad con la vida y a la dignidad humana, del señor Wilson Enrique de la Rosa Beleño y los demás internos del pabellón No. 5 del Establecimiento Carcelario de Cómbita (Boyacá), dentro de la acción de tutela por éste instaurada en nombre propio y como agente oficioso de aquéllos, en contra del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 y otros, razón por la cual, para restablecer las garantías conculcadas, se ordenó a la citada asociación, que «como contrato de colaboración empresarial, y a través de su representante para efectos para (sic) administración del contrato, coordine lo necesario para que tomen las medidas necesarias en el término de cuarenta y ocho (48) horas, referidas al inicio de prestación y atención de servicios de salud; así como la determinación de necesidades en salud y tomar las medidas administrativas necesarias para superar ese estado de emergencia, de contingencia » (fl. 335, cdno. 1.) 2.

Tras considerar que no se ha dado cumplimiento a dicha orden, el tutelante solicitó la apertura de incidente de desacato contra el mentado consorcio, pues, en suma, «en la actualidad en este E.P.C. brilla la falta de muchos medicamentos, y no solo eso sino que cuando mandan medicamentos, no los mandan completos y tampoco han contratado la fisioterapeutica (sic) que tanta falta hace en es [e] E.P.C. Los días domingos y festivos, no se cuenta con médico disponible para la atención de los internos. (…) La demora en la recolección de los residuos biológicos está poniendo en permanente riesgo la integridad física del personal de internos, y también del personal civil, guardias y del personal de médicos que a diario la boran (sic) en el área de sanidad de es [e] E.P.C.» (fls. 1 a 5, Cit. ). 3.

En proveído del 14 de julio siguiente, el Tribunal procedió a requerir a Herles Edgardo Espinosa como representante legal del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, a Claudia Alejandra Gélvez Ramírez en calidad de Directora (e) de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC, y, a Alejandro Gaviria Uribe en su condición de Ministro de Salud y Protección Social, para que en el término de tres (3) días se pronunciaran sobre el acatamiento de la referida orden constitucional (fls. 7 y 8, ib. ). 4.

Por auto del 4 de agosto de los corrientes, se procedió a abrir formalmente incidente de desacato contra los funcionarios mencionados en el numeral anterior (fls. 71 y 72, Op. Cit. ); con posterioridad y mediante decisión del 9 de septiembre subsiguiente, se requirió al gerente del citado consorcio, Mauricio Iregui Tarquino, para que en el término de tres (3) días acreditara la actividad desplegada por dicho ente en acatamiento de la disposición tutelar objeto de estudio (fl. 211, ibídem ). 5.

En providencia del 10 de octubre del presente año, se declaró en desacato al preanotado gerente del Fondo de Atención en Salud PPL 2015, «y a las FIDUCIARIAS FIDUPREVISORA SA Y FIDUAGRARIA SA», imponiéndoles sanción equivalente a veinte (20) s.m.l.m.v. a favor del Consejo Superior de la Judicatura (fls. 337 a 341, cdno. 1). CONSIDERACIONES 1.

Tal y como lo ha sostenido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala, el incidente de desacato «[S]upone una responsabilidad subjetiva del trasgresor, en la medida que es imperativo apreciar, no solo el incumplimiento, sino, también, las condiciones en las que éste se produjo, vale decir, el descuido o negligencia que le sean imputables, a través de juicios valorativos que den cuenta de su ánimo rebelde » (Auto de 14 de septiembre de 2009, exp. 01417-00, reiterado entre otros, en CSJ ATC5203-2016). 2.

De ahí que la sanción está llamada a imponerse, únicamente cuando esté plenamente desmostado, que el depositario de la tutela no ha cumplido con la orden impartida en la sentencia dentro del término establecido, de forma tal que subjetivamente haya desobedecido por voluntad propia, incuria, negligencia o por otra razón semejante. Así las cosas, la valoración que se haga de la responsabilidad que pueda tener quien está llamado a cumplir la tutela, de ninguna manera puede ser de carácter objetivo, por comportar consecuencias de índole sancionatoria, al punto de poder existir una eventual restricción de su libertad, lo que supone necesariamente, que la persona a la que se le endilga la inobservancia de la orden de amparo esté plenamente identificada e individualizada.

Al respecto, esta Corporación precisó que «[L]a imposición de sanciones exige al juez de tutela, en aplicación del principio superior del debido proceso y los demás propios de los asuntos sancionatorios, ser sumamente meticuloso en los trámites e indagaciones tendientes a esclarecer la verdad de los hechos del desacato, así como la ‘individualización’ y responsabilidad de la persona a quien concretamente se le achaca la conducta antijurídica de la desobediencia de la orden por él dada » (Auto de 20 de abril de 1999, exp. 6212, reiterado entre otros, en CSJ ATC3512-2016). 3.

Es por lo anterior, y siguiendo la misma línea de principio, que dada la esencia del incidente de desacato, es necesario que la persona investigada » se encuentre debidamente notificada de la existencia de ese procedimiento en su contra, y que la sanción haya sido precedida por un riguroso apego a las ritualidades y al procedimiento previsto en el Decreto 2591 de 1991 y desarrollado por la jurisprudencia constitucional, acorde con los parámetros ya reseñados, en aras de garantizar el debido proceso que le asiste al funcionario implicado » (CSJ ATC5361-2016).

De ahí que resulte indispensable la vinculación del sujeto que está obligado a hacer efectivo el cumplimiento del fallo de tutela desde el inicio del trámite, pues de otro modo, no podría garantizársele su derecho de defensa y de contradicción. 4. En el caso bajo que se somete a examen se revela de entrada, que no se individualizó de manera correcta al (los) funcionario(s) llamado(s) a responder, como quiera que si bien se aperturó incidente, entre otros, contra Herles Edgardo Espinosa como representante legal del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, se sancionó a Mauricio Iregui Tarquino en calidad de gerente de dicha asociación, quien fue simplemente requerido dentro del trámite para que informara las gestiones adelantadas por el Consorcio respecto a lo dispuesto en el fallo de tutela calendado 19 de mayo de 2016, donde por demás, la orden fue impartida directamente al representante legal, es decir, al señor Espinosa, tal y como obra dentro de las probanzas a folio 335 del cdno. 1; de este modo, entonces, sin duda alguna en el caso sub examine no se determinó en debida forma el funcionario llamado a cumplir.

Adicionalmente téngase en cuenta, que si bien la Fiduprevisora S.A. obra como representante del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 conformado mediante acuerdo consorcial del 10 de diciembre de 2015,, entre Fiduciaria La Previsora S.A. y la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. –Fiduagraria, y además, como mandataria de la Unidad de Servicios Penitenciarios y carcelarios –USPEC, en virtud del contrato de fiducia mercantil No. 363 de 2015, la Sala Civil Familia del Tribunal de Tunja también resolvió castigar con multa por desacato a las referidas fiducias individualmente, sin que las mismas hayan sido vinculadas de esta forma al presente trámite, lo que denota no sólo la vulneración de la garantía superior al debido proceso de dichas entidades, sino la falta de congruencia entre la decisión sancionatoria y la orden de amparo proferida, donde nada se dispuso respecto de ellas. 5.

De otra parte, y sin perjuicio de lo anterior, téngase en cuenta que como el artículo 52 de la normativa citada prevé que la sanción debe imponerse mediante trámite incidental, el Tribunal debía acudir a las normas del estatuto procesal civil que regulan los incidentes, es decir, el artículo 129 de la ley adjetiva, que consagra lo siguiente: »Quien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretenda hacer valer.

Las partes solo podrán promover incidentes en audiencia, salvo cuando se haya proferido sentencia. Del incidente promovido por una parte se correrá traslado a la otra para que se pronuncie y en seguida se decretarán y practicarán las pruebas necesarias. En los casos en que el incidente puede promoverse fuera de audiencia, del escrito se correrá traslado por tres (3) días, vencidos los cuales el juez convocará a audiencia mediante auto en el que decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere pertinentes (…)» (Resaltado fuera de texto).

Acorde con lo expuesto, no cabe duda para esta Corporación, que resultaba necesario que el Tribunal se pronunciara sobre la pertinencia, conducencia y relevancia de las documentales allegadas por las distintas autoridades vinculadas al trámite incidental, antes de la emisión de la providencia sancionatoria, en cumplimiento de lo transcrito, o que de no ser necesario el decreto de pruebas, se motivara la determinación de omitir su realización, lo que en este caso no sucedió. 6.

Así las cosas, y ante la existencia de omisiones de tal magnitud que vician el trámite incidental, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto que dio apertura al incidente de desacato reclamado, inclusive, a fin de que se corrijan las irregularidades advertidas por esta sede judicial. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de lo actuado dentro del incidente de desacato promovido por Wilson Enrique de la Rosa Beleño, a partir del auto de fecha 4 de agosto de 2016, inclusive.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen para que renueve la tramitación invalidada, atendiendo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Notificar esta decisión a todos los interesados por el medio más expedito posible. Notifíquese y cúmplase ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado 1 PAGE 8