Radicación n.° 11001-22-10-000-2017-00605-01 AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente ATC6857-2017 Radicación n.° 11001-22-10-000-2017-00605-01 Bogotá, D. C, dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). 1. Correspondería decidir la impugnación formulada frente a la sentencia de 30 de agosto de 2017, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por Beatriz Helena Suárez Franco, en calidad de Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Bogotá, contra el Juzgado Catorce de Familia de esta ciudad; si no fuera por la circunstancia que pasa a explicarse. 2.

Del diligenciamiento de este juicio surge notorio que el a-quo incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable a los asuntos de tutela por remisión del artículo 4º del Decreto 306 de 1992. Ello al vislumbrar que a pesar de que al avocar el conocimiento de la acción constitucional dispuso comunicar tal determinación a todos los intervinientes del proceso de restablecimiento de derechos de menor «que dio origen a este asunto… incluidos la Defensora de Familia y el Procurador Delegado para Asuntos de Familia, adscritos a esta Corporación» (folio 17, cuaderno 1), lo cierto es que Juan de Jesús Melgarejo Aponte, Harold Giovanny, Selena Victoria, Yuly Carolina y Jessica Esperanza Melgarejo Valbuena, padre y hermanos de la menor F.S.M.V., respectivamente, de quien se busca restablecer los derechos, no fueron notificados a fin de que pudieran ejercer su defensa y contradicción, siendo evidente su interés directo en el trámite; máxime cuando el estrado convocado en la decisión ahora criticada consideró que «Harold Giovany Melgarejo Valbuena en calidad de hermano de la menor… tiene interés en asumir la custodia de su… hermana y no se demostró dentro del proceso que el mismo se hubiese visto inmerso en situaciones de violencia en contra de algunos de sus familiares o similares, se tiene que dentro de lo que se observa dentro del plenario, el mismo sería persona idónea para asumir la custodia y el cuidado personal de F.S., sin embargo, la Defensora de Familia no se pronunció al respecto….».

Nótese que si bien a Juan de Jesús Melgarejo Aponte le fueron remitidas a la Calle 42ª sur nº 79ª -16, a la Carrera 77 nº 51-69, a la Calle 42ª sur nº 69ª – 16, a la Calle 46b sur nº 77 v 7 11, todos de Bogotá, y a la Manzana 10 casa 11 Urbanización Santa Isabel – Segunda Etapa, en Girardot – Cundinamarca, las comunicaciones nº 6216, 6217, 6218, 6219, 6220, 6713, 6714, 6715, 6716, 6717, 6918, 6919, 6920, 6921 y 6922 (folios 29 a 33; 92 a 96; y 122 a 126, cuaderno 1) las mismas fueron fallidas bajo las causales de «No Reside» y «No Existe» (folios 138 a 142; 151 a 155; y 165 a 168, cuaderno 1).

Asimismo, a Harold Giovanny, a Selena Victoria y a Yuli Carolina Melgarejo Valbuena le fueron remitidos a la Calle 33 nº 21 – 75 Barrio Uribe, en Palmira –Valle-, los telegramas nº 6223, 6224, 6225, 6720, 6721, 6722, 6925, 6926 y 6927, respectivamente, (folios 36 a 38; 99 a 101; y 129 a 131), comunicándoles la admisión de la acción de tutela, el fallo y la concesión de la impugnación, lo cierto es que tales misivas fueron infructíferas, dado que según las certificaciones de la oficina de mensajería las devolvió bajo la causal de «desconocido» (folios 143 a 145; 156 a 158; y 169 a 171, cuaderno 1).

Aunado a lo dicho, se tiene que la misma suerte corrieron las comunicaciones remitidas a Jessica Esperanza Melgarejo Valbuena a la Carrera 77 H nº 50 – 41 sur en Bogotá, habida cuenta de que aquéllas también resultaron fallidas bajo la causal «No Reside» (folios 146, 159 y 172, cuaderno 1), por lo que se muestra necesario que reproduzca su vinculación, en debida forma.

Por lo demás, es de destacar que la notificación a los interesados se debe efectuar de manera directa, sin que sea válida la comunicación a través de sus apoderados judiciales, pues cuando al fallador le resulte realmente imposible la notificación personal, como último remedio incluso puede acudir al llamado edictal, en los términos que reiteradamente lo ha expuesto esta Corte.

Obsérvese que esta Corporación sentó que no se observaba el debido proceso en el trámite de tutela cuando se entera al apoderado judicial de la parte o interviniente, dado que, …la no vinculación de (XXX) quien acumuló un libelo de cobro compulsivo en el curso del procedimiento que motiva el reclamo constitucional, pero no se le enteró personalmente de su existencia, sino que se le comunicó a su mandataria, con quien no se satisfacen a cabalidad las garantías al presente procedimiento excepcional.

Frente al punto, la Corte explicó en asunto semejante que ‘[a]sí, es claro, como ya se dijera, que lo decidido en la presente acción también incumbe a las referidas demandantes…, sin que, a su vez, hubiesen sido enteradas, como era del caso, de esa tramitación, generándose el vicio expuesto, toda vez que la notificación efectuada se surtió con el apoderado…, quien funge como su representante judicial en el litigio que origina esta actuación de amparo y que al efecto actuó en el presente asunto conforme se observa a folios 338 a 340 del cuaderno uno, enteramiento que no releva materializar la notificación que originó la deficiencia apuntada, puesto que el actuar del aludido abogado no suple el debido conocimiento del trámite constitucional que había de proveerse directamente con aquellas, amén que omitió aportar el mandato correspondiente para que pudiera actuar en dicha calidad’ (auto del 4 de mayo de 2012, exp. 2012-00102-01) (CSJ ATC, 14 feb. 2013, rad. 2012-00973-01; reiterado, entre muchos otros, en ATC750-2015, 19 feb. 2015, rad. 2014-00369-01). 3.

El artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 establece que las actuaciones que se surten dentro del rito constitucional deben ser notificadas «a las partes o intervinientes », con lo que se garantiza la citación al trámite de los terceros determinados o determinables con interés legítimo en él, con el fin de que puedan ejercer su defensa y, por ende, se dé cumplimiento al debido proceso.

Sobre el particular, la Corte Constitucional enfatizando la necesidad de enterar de la iniciación de la tramitación a todos los directamente interesados en sus resultas, ha señalado que: lejos de ser un acto meramente formal o procedimental, constituye la garantía procesal Si bien es cierto que esta Corporación ha afirmado que la obligación de notificar, naturalmente, en cabeza del Juez de tutela, es una obligación de medio, la cual no requiere, necesariamente, hacer uso de un determinado medio de notificación, ello no implica que la imposibilidad de llevar a cabo la notificación personal al demandado sea óbice para que el juez intente otros medios de notificación eficaces, idóneos y conducentes a asegurar el ejercicio del derecho de defensa y la vinculación efectiva de aquel contra quien se dirige la acción. La eficacia de la notificación, en estricto sentido, solo puede predicarse cuando el interesado conoce fehacientemente el contenido de la providencia. Lo anterior no se traduce obviamente, que en el eventual escenario en el cual la efectiva integración del contradictorio se torne particularmente difícil, el juez se encuentre frente a una obligación imposible.

No obstante, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de aquel contra quien se dirige la acción, el juez deberá actuar con particular diligencia; así, pues, verificada la imposibilidad de realizar la notificación personal, el juez deberá acudir, subsidiariamente, a otros medios de notificación que estime expeditos, oportunos y eficaces ( ).

La Corte ha hecho énfasis en que lo ideal es la notificación personal y en que a falta de ella y tratándose de la presentación de una solicitud de tutela se proceda a informar a las partes e interesados “por edicto publicado en un diario de amplia circulación, por carta, por telegrama, fijando en la casa de habitación del notificado un aviso, etc.”, y adicionalmente, valiéndose de una radiodifusora e incluso, como recurso último, mediante la designación de un curador (CC A-018/05) 4.

La anterior circunstancia, como ya se dijo, genera la nulidad de todo lo actuado a partir del momento en que, admitida la acción, debió producirse la notificación de Juan de Jesús Melgarejo Aponte, Harold Giovanny, Selena Victoria, Yuly Carolina y Jessica Esperanza Melgarejo Valbuena, toda vez que al omitirlas les fue impedido intervenir en ese particular escenario, exponer sus argumentos y, de ser el caso, aportar las pruebas que pretendiera hacer valer. 5.

Por lo consignado, se dispondrá devolver el expediente a la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que adelante nuevamente la actuación que por esta vía se declara nula. DECISIÓN Con base en lo expuesto, el Despacho resuelve: 1. Declarar la nulidad de todo lo actuado en la tutela del epígrafe, a partir del momento en que, admitida la acción, debió producirse la notificación de Juan de Jesús Melgarejo Aponte, Harold Giovanny, Selena Victoria, Yuly Carolina y Jessica Esperanza Melgarejo Valbuena, sin perjuicio de la validez de las pruebas en los términos del inciso 2º del artículo 138 del Código General del Proceso. 2.

En consecuencia, se ordena regresar el expediente al Tribunal origen para que renueve la actuación, conforme a lo anotado en la parte motiva de este proveído. 3. Comuníquese lo aquí resuelto a los interesados mediante telegrama y líbrense las demás comunicaciones pertinentes. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado � Ese aparte normativo fue incluido en el Artículo 2.2.3.1.1.3. del Decreto Nro. 1069 de 2015 (Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho), precisando que antes enseñaba que, «para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 (…), en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto», se aplicarían los principios generales del Código de Procedimiento Civil, pero ahora hace referencia no a éste estatuto sino al Código General del Proceso. � De aquí en adelante para resguardar el derecho a la intimidad del niño conforme al artículo 33 de la Ley 1098 de 2006. � Telegramas 6226, 6723 y 6928 (folios 39, 102 y 132, respectivamente). 1 PAGE 2