CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 11001-02-03-000-2016-02312-00 ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado ponente ATC5993-2016 Radicación n.° 17001-22-13-000-2016-00207-01 Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Sería el caso entrar a resolver la consulta de la sanción impuesta el diecisiete de agosto de dos mil dieciséis por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales dentro del incidente de desacato formulado por John Jairo Araque Araque contra el Ejército Nacional, Dirección de Sanidad y el Área de Medicina Laboral, Batallón de Infantería No. 22 Ayacucho y el Batallón de Combate Terrestre No. 29, de no ser porque se advierte que se ha incurrido en un vicio con alcance de nulidad insubsanable, el cual está llamado a declararse.

I.

ANTECEDENTES 1. Por sentencia de fecha 15 junio de 2016, la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales, amparó los derechos fundamentales a la salud, debido proceso, igualdad y vida en condiciones dignas a favor de Jhon Jairo Araque Araque, dentro de la acción de tutela instaurada contra el Ejército Nacional, Dirección de Sanidad y el Área de Medicina Laboral, Batallón de Infantería No. 22 Ayacucho y el Batallón de Combate Terrestre No. 29. 2.

En consecuencia, para restablecer los derechos conculcados ordenó « al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de quince (15) días, contado a partir de la notificación de esta sentencia realice los exámenes de retiro invocados por el actor y convoque a la Junta Médico Laboral, a fin de esclarecer el origen de la enfermedad y dictamine el tipo de incapacidad, el porcentaje de disminución de su capacidad psicofísica y los respectivos índices de lesión. La evaluación tendrá lugar en el Batallón Ayacucho, habida cuenta que es la dependencia más cercana al domicilio del afectado; sin embargo, en el evento que deba desplazarse a otra ciudad por disposición del Ejército, tal Ente deberá suministrar al afectado los gastos de traslado. …CONCEDER el tratamiento integral que necesite el señor JHON JAIRO ARAQUE ARAQUE con ocasión a la enfermedad padecida, esto es, hipoacusia bilateral.». [Folio 2-4, c.1] 3.

Ante el incumplimiento de la orden, el tutelante solicitó que se abriera un incidente de desacato contra la institución denunciada. [Folios 7-10, c.1] 4. En proveído de 18 de julio de 2016, el Tribunal requirió al Comandante del Ejército Nacional, Mayor General Alberto José Mejía Ferreiro, en calidad de superior jerárquico y al Director General de Sanidad del Ejército, Brigadier General Germán López Guerrero para que de manera inmediata informe las razones por las cuales no han dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo. [Folios 12-13, c.1] 5.

Mediante auto fechado 2 de agosto siguiente, se dio apertura al incidente de desacato en contra del Comandante del Ejército Nacional, Mayor General Alberto José Mejía Ferreiro y al Director General de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero y se les corrió traslado por el término de tres días para que se pronunciaran al respecto. [Folios 16-17, c.1] 6.

El Director Encargado del Establecimiento de Sanidad Militar 3028 del Batallón de Infantería No. 22, “Batalla de Ayacucho” manifestó que es a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y no esa entidad la que le corresponde dar pleno cumplimiento a los exámenes de retiro y eventualmente convocar a Juntas Médico Laborales a fin de esclarecer el origen de las enfermedades que padece el accionante. [Folio 18, c.1] Por su parte, el Director de Sanidad del Ejército, solicitó declarar la improcedencia del presente incidente de desacato por cuanto no ha desatendido la prestación de los servicios que requiere el actor toda vez que procedió a enviar oficio No. 20168450997081 donde se solicitó la activación del quejoso en el sistema de afiliados del subsistema de salud de las Fuerzas Militares con lo cual el actor podrá acceder a la prestación de la atención médica asistencial que requiera, así mismo, mediante comunicación No. 20168450997201 se remitió formato de ficha para que el accionante se acerque a un Establecimiento de Sanidad Militar y sea diligenciado por un profesional médico para iniciar el procedimiento de práctica del examen médico de retiro.

Así las cosas, manifestó que una vez el tutelante diligencie la ficha médica, se procederá a solicitar la calificación y emisión de conceptos a la Oficina de Gestión de Medicina Laboral para que posteriormente sean practicados al paciente. [Folios 24-26, c.1] A su turno, el Comandante del Ejército Nacional solicitó su desvinculación del presente trámite por cuanto requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que diera cumplimiento al fallo, autoridad que mediante oficios Nos. 20161161628103 y 20168450997201 le informó al accionante que ya cuenta con el servicio de salud y debe diligenciar la Ficha Médica Unificada para que se le practiquen los exámenes médicos que requiere. [Folios 31-32, c.1] 7.

En proveído de 17 de agosto de 2016, se declaró en desacato al Director General de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero y se le impuso una sanción de multa de cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes y arresto por cinco días y absolvió al Comandante del Ejército Nacional, Mayor General Alberto José Mejía Ferreiro. [Folios 49-51, c.1] II.

CONSIDERACIONES 1. La jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que el desacato: «supone una responsabilidad subjetiva del trasgresor, en la medida que es imperativo apreciar, no solo el incumplimiento, sino, también, las condiciones en las que éste se produjo, vale decir, el descuido o negligencia que le sean imputables, a través de juicios valorativos que den cuenta de su ánimo rebelde» (CSJ ATC 14 sep. 2009.

Rad. 01417-00.). 2. La sanción, de acuerdo con la premisa que antecede, está llamada a imponerse cuando el depositario de la tutela no cumple la orden que se le imparte en la sentencia dentro del término establecido. Empero, esa desatención debe estar plenamente demostrada, de forma tal que subjetivamente el sujeto destinatario de la acción haya desobedecido por voluntad propia, incuria, negligencia o por otra razón semejante.

En ese sentido, la valoración que se haga de la responsabilidad que pueda tener quien está llamado a cumplir la tutela, de ninguna manera puede ser de carácter objetivo, sino que se precisa una imputación subjetiva por comportar consecuencias de índole sancionatoria, y en razón de la eventual restricción de su libertad; lo que supone, de modo ineludible, la identificación e individualización de la persona a la que se endilga la inobservancia de la orden de amparo.

Al respecto, la Sala ha tenido oportunidad de precisar: «…la imposición de sanciones exige al juez de tutela, en aplicación del principio superior del debido proceso y los demás propios de los asuntos sancionatorios, ser sumamente meticuloso en los trámites e indagaciones tendientes a esclarecer la verdad de los hechos del desacato, así como la ‘individualización’ y responsabilidad de la persona a quien concretamente se le achaca la conducta antijurídica de la desobediencia de la orden por él dada.

(CSJ ATC 20 abr. 1999, Rad. 6212).” 3. Así mismo, se ha indicado que el funcionario judicial en el trámite de la acción de tutela está obligado a velar por el respeto del debido proceso de las partes y los terceros con interés legítimo, en los términos más eficientes posibles, razón por la cual tiene que sujetarse a la forma como el legislador ha indicado se resuelvan las peticiones dentro del mismo y de no existir norma para ello, en todo caso, para salvaguardar los principios esenciales se deben aplicar en lo pertinente las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

(Corte Constitucional, Auto 229/03). En ese orden, el desacato al fallo proferido por el juez constitucional está consagrado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, siendo su objeto la protección efectiva del derecho fundamental vulnerado o amenazado a través de la sanción. La misma norma prevé que tal situación ha de surtirse mediante trámite incidental, lo que implica tener que acudir a las normas del estatuto procesal civil que regulan los incidentes.

A su vez, el artículo 129 del Código General del Proceso a la que se ha hecho referencia, señala que los incidentes se propondrán y tramitarán así: «…Quien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funden y las pruebas que se pretenda hacer valer (…). …del escrito se correrá traslado por tres (3) días, vencidos los cuales el juez convocará a audiencia mediante auto en el que decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere pertinentes…» Acorde con lo expuesto, resultaba necesario, antes de la emisión de la providencia sancionatoria, que el Tribunal de conocimiento, en cumplimiento de la norma en comento, decretara las pruebas solicitadas o se pronunciara sobre la pertinencia, conducencia y relevancia de los medios probatorios aducidos tanto por el promotor del trámite como por las autoridades convocadas.

De no ser necesario el decreto de pruebas, debió motivar su determinación de relevarse del decreto, lo que en este caso no sucedió. 4. Lo anterior deja en evidencia irregularidades en el trámite del incidente, constitutivas de violación al debido proceso del sancionado y de terceros. En consecuencia, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 18 de julio de 2016, inclusive, a fin de que se subsanen las falacias referidas con antelación. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, RESUELVE:

PRIMERO. DECLARAR la nulidad de lo actuado dentro del incidente de desacato promovido por John Jairo Araque Araque, a partir del auto adiado 18 de julio de 2016, inclusive.

SEGUNDO. Devolver el expediente al Tribunal de origen para que renueve la tramitación invalidada, atendiendo lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO. Notificar esta decisión a todos los interesados por el medio más expedito posible. Notifíquese y Cúmplase ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado PAGE 8