CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 68001-22-13-000-2019-00027-01 ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado Ponente ATC546-2019 Radicación n.° 68001-22-13-000-2019-00027-01 Bogotá, D.C., ocho (08) de abril de dos mil diecinueve (2019). De la revisión del expediente a efectos de resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido el siete de febrero de dos mil diecinueve por la Sala Civil, Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga, en la acción de tutela promovida por Moriah Jireth Aguirre Galindo quien actúa en nombre propio y en representación del menor Jairo Danilo Rey Aguirre en contra del Juzgado Segundo de Familia de esa ciudad, se advierte que se ha incurrido en un vicio con alcance de nulidad insubsanable, el cual está llamado a declararse.

I.

ANTECEDENTES 1. Sebastián Felipe Rey Ramírez formuló demanda de fijación de cuota alimentaria, regulación de visitas y custodia a favor de su hijo menor Jairo Danilo Rey Aguirre y en contra de Moriah Jireth Aguirre Galindo, ahora accionante. 2. Como soporte de sus pretensiones señaló que en la ciudad de Cartagena conformó una unión marital de hecho con Aguirre Galindo y de cuya relación nació el 14 de junio de 2015 el niño Jairo Danilo Rey Aguirre. 2.1.

Que su expareja en septiembre del año 2016 finalizó la relación sentimental y se fue a vivir a Bucaramanga en compañía del menor. 2.2. Que luego realizó un acuerdo verbal con la madre de su hijo respecto a los alimentos y visitas, sin embargo no se dio cumplimiento porque su ex pareja no permite que tenga contacto con su hijo y le ha solicitado varias veces que « le quite el apellido » pese a que ha cumplido con la cuota alimentaria acordada. 2.3.

Que el 29 de enero de 2018 se adelantó en la Comisaría de Familia, turno 3 de Bucaramanga diligencia de conciliación, la cual se declaró fracasada. 2.4. Que no obstante el Comisario de Familia fijó a su cargo como cuota provisional de alimentos a favor del menor la cantidad de $400.000 y asignó la custodia y cuidado personal a la progenitora.

Así mismo, estableció visitas para los domingos cada quince días de 10:00 a.m. a 2:00 p.m. 2.5. Que dio cumplimiento con la cuota alimentaria hasta el 28 de marzo de 2018, fecha en que fue despedido de su trabajo por lo que solicita se fijen alimentos teniendo en cuenta su actual realidad. 3. La demanda le correspondió al Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga, autoridad que el 2 de mayo de 2018 la admitió como disminución de la cuota alimentaria y dispuso la notificación a la accionante. 4.

En desacuerdo la actora interpuso recurso de reposición para cuyo efecto advirtió que el juicio es de fijación y no de disminución de cuota alimentaria. 5. El 8 de agosto de ese año, el juzgado mantuvo su decisión. 6. Por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, la tutelante formuló acción de tutela contra el juzgado para que se declare la nulidad de todo lo actuado y se retrotraiga la actuación a la presentación del escrito de la demanda. 7.

El tramite le correspondió al Tribunal Superior de esa ciudad, autoridad que el 18 de septiembre siguiente negó el amparo tras considerar que no se satisface con el requisito de subsidiaridad en la medida que si la actora consideraba que a la demanda se le dio un trámite distinto al que le corresponde debió alegarlo como excepción previa, carga que no cumplió. 8.

En desacuerdo la accionante impugnó el fallo. 9. El 17 de octubre de 2018, esta Sala revocó la sentencia y en su lugar concedió el amparo tras considerar que se vulneró el debido proceso por cuanto al darle el juez una denominación diferente a la demanda, varió por completo el tema de la prueba, puesto que la discusión ya no se centraría en cuál es el monto que se debe fijar como cuota alimentaria sino en determinar si es procedente reducir la establecida provisionalmente, lo cual afecta sin duda los intereses del menor involucrado.

En consecuencia se ordenó dejar sin efectos la providencia del 2 de mayo de 2018 para que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo proceda el juzgado a resolver sobre la admisión de la demanda. [Folios 14-18,c. Corte] 10. En acatamiento, el despacho el 22 de mayo de 2018 (fecha correcta 22 de octubre de 2018) inadmitió la demanda y le otorgó cinco días a la parte demandante para que haga alusión respecto a la custodia por cuanto pareciera que se quiere hacer «un ofrecimiento, figura jurídica mediante la cual quien no tiene la custodia del niño, niña o adolescente busca cumplir con su obligación, a través de la presentación de una oferta con fundamento en la cual, se fije la cuota de alimentos que corresponda». [Folio 9, c.1] 11.

El 6 de noviembre de ese año se rechazó la demanda por cuanto la parte activa no la subsanó dentro del término concedido. [Folio 10, c.1] 12. Inconforme la accionante interpuso recurso de reposición al referir que «la demanda fue presentada el día 30 de abril de 2018 a reparto, y a la fecha el expediente solo cuenta con un auto admisorio de la demanda que fue dejado sin efectos jurídicos, y un auto que rechaza la demanda que no se encuentra en firme, es decir que el despacho no ha dado cumplimiento a esta orden procesal, violándose los términos para haber dictado una de las dos providencias y/o las dos». 13.

El 29 de noviembre de 2018, se negó el recurso impetrado tras considerarse que la actora carece de legitimación o de interés para impugnar por cuanto en firme el auto admisorio, queda agotada la etapa respecto a la parte demandante y surge la relación jurídica – procesal cuando se notifica al extremo demandado, situación que no aconteció en el presente caso por cuanto la demanda fue rechazada» [Folios 11-12, c.1] 14.

En criterio de la peticionaria del amparo al interior del proceso cuestionado se vulneraron sus derechos y los de su hijo Jairo Danilo Rey Aguirre al debido proceso, derechos del menor y acceso a la administración de justicia por cuanto contrario a lo expuesto por el accionado «[n]o existe proceso, se trata de una reiniciación total del proceso, las decisiones judiciales que se derivan del auto admisorio de la demanda, todas deben de dejarse sin efectos, solo se cuenta con una demanda de Reglamentación de visitas y Disminución de cuota de alimentos; luego si me asistía el derecho de recurrir, me encontraba en ese momento legitimada para interponer el recurso y tenía interés para hacerlo ».

En consecuencia, solicitó se ordene «la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de fecha 22 de mayo de 2018 y se retrotraiga la actuación a la presentación del escrito de la demanda, ordenándose a la autoridad tutelada que admita la demanda de Reglamentación de Visitas y fijación de cuota de alimentos». [Folios 1-7,c.1] 15. El asunto le correspondió al Tribunal Superior de Bucaramanga, autoridad que admitió la tutela el 28 de enero de 2019 y dispuso correr traslado de la misma al juzgado accionado para que ejerciera su derecho a la defensa.[Folio 29, c.1] 16.

En fallo de 7 de febrero siguiente, la Corporación negó el amparo tras considerar que no se advierte caprichosa ni arbitraria la decisión adoptada por el accionado lo que imposibilita la intervención del juez de tutela aunado a que si la accionante considera que el juzgado no dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, los instrumentos legales para reclamar su acatamiento es el incidente de desacato y no esta vía. [Folios 45-53, c.1] 17.

La anterior decisión fue impugnada por la tutelante con los mismos argumentos de su escrito inicial y manifestó que no se tuvo en cuenta los derechos fundamentales de su hijo menor que están siendo vulnerados. [Folios 58-63, c.1] 18. Las diligencias se remitieron a esta Corporación para la resolución del correspondiente recurso. II. CONSIDERACIONES 1.

Si bien la tutela se caracteriza por ser un mecanismo breve y sumario, no es ajena a las reglas del debido proceso; al respecto ha dicho la Sala que « el artículo 29 de la Carta Política establece que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al suceso que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio, entre las que se destaca el derecho del interesado a aducir pruebas y a controvertir las allegadas, sin que este recurso excepcional escape a tales reglas, máxime cuando los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del 306 de 1992, consagran la obligación de notificar en debida forma a las partes e intervinientes de los proveídos que dentro de dichos trámites se dicten » (CSJ ATC, 20 de febrero de 2014, exp. 2013-00546-01).

En el caso sub-judice, se advierte que en la acción invocada por Moriah Jireth Aguirre Galindo se reprocha el trámite y decisiones adoptadas al interior de un proceso de fijación de cuota alimentaria, regulación de visitas y custodia, actuación donde se encuentra implicado el menor de edad Jairo Danilo Rey Aguirre, por ende era necesaria la vinculación de la totalidad de quienes debían intervenir en ese trámite para que, si a bien lo tienen, ejerzan el derecho de contradicción y, según el caso, su rol protector de la niñez.

Sin embargo, se observa que al interior del trámite de la acción constitucional, la Sala Civil, Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga en el proveído fechado 28 de enero de 2019 [Folio 29, c.1] que avocó el conocimiento, omitió citar al Procurador Judicial para la Defensa de la Infancia, la Adolescencia y la Familia y al Defensor de Familia, así mismo, a la parte demandante del proceso cuestionado, señor Sebastián Felipe Rey Ramírez, quien es titular de un interés legítimo para intervenir en el trámite constitucional.

Al respecto, la Sala ha dicho en casos semejantes: «Siguiendo tal lineamiento, al revisar el procedimiento surtido, se advierte que no se vinculó al Defensor de Familia asignado al Despacho Judicial atacado, para que se manifestara sobre este asunto, como garantía de protección a los infantes.» (CSJ ATC, 18 de noviembre de 2013, exp. 00618-01). 2.

La anterior consideración, como se dijo en otras oportunidades (CSJ ATC, 30 de enero y 29 de agosto de 2013, expedientes 2012-00327-01 y 2013-00217-01), se fundamenta en el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 que establece como « Funciones del Defensor de Familia…11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar ».

Así las cosas, se estructura la causal de nulidad establecida en el artículo 133 numeral 8° del Código General del Proceso, al haberse dado curso al libelo de la acción constitucional sin la citación de todos quienes, como se anotó, debieron ser convocados, por involucrar el proceso de familia que da origen a la tutela, y el propio amparo, aspectos relacionados con los derechos de los niños, razón por la cual se invalidará la actuación de primera instancia, para que el Tribunal la rehaga comunicando la admisión al Procurador, Defensor de Familia y a Sebastián Felipe Rey Ramírez dejando constancia de la misma.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar la nulidad de lo actuado en la presente acción de tutela, a partir de la providencia que la admitió a trámite, sin perjuicio de la validez de la notificación realizada a la autoridad acusada e intervinientes y de las pruebas que se recaudaron, acorde con lo previsto en el inciso 2º del artículo 138 del Código General del Proceso.

SEGUNDO: Devolver el expediente a la Sala Civil, Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga para que efectúe la citación omitida y renueve la actuación.

TERCERO: Comunicar lo aquí resuelto a los interesados, a través del medio más expedito posible. Cúmplase ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado PAGE 2