Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00321-01 ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado ponente ATC4636-2017 Radicación n.°11001-22-10-000-2017-00321-01 (Aprobado en sesión de dieciocho de julio de dos mil diecisiete) Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) De la revisión del expediente a efectos de resolver la impugnación formulada contra la sentencia proferida el veintidós de mayo de dos mil diecisiete por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se advierte que se ha incurrido en un vicio con alcance de nulidad insubsanable, el cual está llamado a declararse.

I.

ANTECEDENTES 1. Y. F. R. G. es madre de XXX, quien en la actualidad cuenta con siete años de edad y se encuentra afiliado a la EPS FAMISANAR. 2. De acuerdo con su historia clínica, el menor padece de « insuficiencia motora de origen central, enfermedad genética, trastorno de deglución, gastrostomía, incontinencia urinaria, incontinencia mixta y epilepsia focal sintomática». 3.

En desarrollo del tratamiento el 30 de marzo de la presente anualidad el médico tratante del paciente la ordenó « 3 sesiones de terapia física semanal, 2 sesiones de terapia ocupacional semana, 2 sesiones de terapia de lenguaje semanales y 2 sesiones de terapia respiratoria semanales» indicando en la orden médica que debía continuarse « con manejo domiciliario como lo viene recibiendo». 4.

Dicho tratamiento ha sido ratificado por diferentes profesionales adscritos al Instituto de Rehabilitación Emanuel, Clínica de Colsubsidio e IPS Clínicos, entre otros. 5. Pese a lo anterior, aduce la accionante la EPS Famisanar « sin ninguna justificación» decidió desobedecer la orden y suspender de manera indefinida el programa de terapias integrales ordenadas a favor del menor. 6.

La madre del menor acude a la acción de tutela con ocasión de la falta de suministro de las terapias médicas y tratamiento integral que aquel requiere para el tratamiento de su patología, el cual viene siendo gravemente afectado por la EPS accionada, quien, sin ningún tipo de motivación, suspendió su tratamiento. Solicita que se ordene a EPS Famisanar que respete las prescripciones de los galenos encargados del tratamiento de su hijo, y se reactive de manera inmediata sus terapias. 7.

Por auto del 10 de mayo de 2017 se admitió la acción de tutela, se ordenó enterar al Ministerio de Salud y Protección Social, Famisanar EPS y la Asociación de Amigos contra el Cáncer – Proseguir. Así mismo, se dispuso la vinculación del Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil Emanuel, IPS Clínicos Programas de Atención Integral SAS, y los profesionales Andrés Guardias, David Betancur y Jesús Andrés Díaz. 8.

En sentencia de 22 de mayo de 2017, la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo tras advertir que atendiendo el grave estado de salud del paciente y las prescripciones que los galenos emitieron a efectos de tratar su dolencia, no se encontraba justificación alguna para el proceder de la EPS, por lo que le ordenó reactivar de manera inmediata el tratamiento conforme a las prescripciones de los médicos tratantes. 13.

Tras ser impugnada la sentencia por la EPS Famisanar, se remitieron las diligencias a esta Corporación para la resolución del correspondiente recurso. II. CONSIDERACIONES 1. No obstante ser la tutela un mecanismo preferente y sumario, no es ajena -como no lo es ninguna acción judicial- a las reglas del debido proceso, por lo que su conocimiento debe corresponder al juez que se encuentre legalmente facultado para resolverla, dado que, como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, en su trámite « se deben satisfacer ciertos presupuestos básicos del juicio como son, entre otros, la capacidad de las partes, la competencia y la debida integración de la causa pasiva ».

(CC, Auto 257 de 1996). De otro lado, la atribución de competencia en materia de amparo constitucional se encuentra prevista en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, que reglamentó la acción de tutela. Sin embargo, esa disposición solo se ocupó de la competencia preventiva y territorial, de ahí que el Decreto 1382 de 2000 -dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política-, introdujo el factor funcional en dicha materia.

El fallo dictado por un juzgador carente de competencia funcional para tal efecto, en nuestro ordenamiento procesal actual, esto es, a partir de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, constituye una decisión « nula », la que se torna insubsanable, al establecer el legislador que la competencia por tal factor es « improrrogable », tal como lo dispone el inciso 1º del artículo 16 del referido estatuto adjetivo[footnoteRef:1], por lo que el funcionario que advierta esa anomalía está obligado a declararla de oficio, como se extrae de la misma norma, la cual resulta aplicable al trámite de la acción de tutela de conformidad con el artículo 4º del Decreto 306 de 1992.[footnoteRef:2] [1: «ARTÍCULO 16.

PRORROGABILIDAD E IMPRORROGABILIDAD DE LA JURISDICCIÓN Y LA COMPETENCIA. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente.

Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo». [Se subrayó]] [2: Ese aparte normativo fue incluido en el Artículo 2.2.3.1.1.3. del Decreto Nro. 1069 de 2015 (Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho), precisando que antes enseñaba que, «para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 (…), en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto», se aplicarían los principios generales del Código de Procedimiento Civil, pero ahora hace referencia no a éste estatuto sino al Código General del Proceso.] El proceder anunciado en el párrafo que precede, deberá observarse en el presente caso por las razones que pasan a explicarse. 2.

En este asunto, la accionante alega la vulneración de los derechos a la salud y vida de su menor hijo, porque la EPS Famisanar suspendió injustificadamente el tratamiento que los médicos ordenaron con el fin de manejar las dolencias que éste padece. Así las cosas, a pesar de que la queja constitucional se dirigió en contra del Misterio de Salud y Protección Social, lo cierto es que de los hechos descritos y de las pruebas obrantes en la actuación se colige, que la vulneración de los derechos invocados tendría su fuente única y exclusivamente en la conducta desplegada por la entidad prestadora de salud.

En ese orden, aunque la solicitud de protección se dirigió contra la aludida cartera ministerial, es claro que la actora no le endilga alguna conducta u omisión concreta que considere lesiva de sus garantías supralegales, por el contrario, se insiste a lo largo del escrito de tutela, en que su inconformidad radica en la falta de entrega de los medicamentos y autorización de los procedimientos que requiere el menor, conducta que conforme la madre del menor expone, ha sido desplegada por la EPS Famisanar.

De esa manera, es innegable que en este trámite constitucional se presentó una vinculación aparente de la autoridad ministerial mencionada, situación respecto de la cual esta Sala ha señalado que « no puede asumirse que por el simple hecho de accionar en contra de los nombrados, se torna competente un determinado funcionario, pues en cuanto no se les atribuya hecho u omisión que soporte su vinculación a ese trámite, ni se precise de modo claro y directo cómo ellos se encuentran comprometidos con el hecho endilgado, es infundada su convocatoria»[footnoteRef:3] [3: Autos de 24 de julio de 2007, exp. 00156-01 y de 17 de agosto de 2011, exp. 2011-00430-01.] Luego, de conformidad con lo anterior y de atender a lo previsto en el inciso 3° del numeral 1° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, el conocimiento de las tutelas que se interpongan contra « cualquier autoridad pública del orden Distrital o municipal y contra particulares », como lo es la EPS Famisanar, corresponde a los jueces municipales, por estar en ellos radicada la competencia. Por tanto, se concluye que el Tribunal Superior de Bogotá no era el competente para decidir en primera instancia la acción de tutela en mención, ni la Corte lo es para resolver la impugnación planteada contra el fallo. 3.

Las razones expuestas imponen declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que admitió a trámite la tutela, y ordenar el envío del expediente a la oficina judicial de reparto de esta ciudad para que sea asignado entre los juzgados municipales de esa ciudad. No obstante lo anterior, quedará vigente, como medida provisional, la orden de amparo impartida en el fallo de tutela proferido el 22 de mayo de 2017 por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, mientras se decide la acción constitucional por el funcionario competente con el fin de garantizar la continuidad en el tratamiento que requiere la patología de la accionante.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, RESUELVE:

PRIMERO. Declarar la nulidad del fallo dictado el 22 de mayo de 2017 por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogota, en la presente acción de tutela, sin perjuicio de la validez de todo lo actuado, salvo aquella decisión, en los términos del inciso 1º del artículo 16 del Código General del Proceso.

SEGUNDO. Ordenar, en consecuencia, la remisión del expediente a la Oficina de Reparto de Bogotá para que sea asignado entre los Juzgados Civiles Municipales de esta ciudad.

TERCERO. Dejar vigente, como medida provisional, la orden de amparo concedida en el fallo de tutela proferido el 22 de mayo de 2017 por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, por considerarse necesario mientras se decide la acción constitucional por el funcionario competente.

CUARTO. Comuníquese lo aquí resuelto a los interesados y al Tribunal Superior de Bogotá mediante telegrama, y líbrense las demás comunicaciones pertinentes. LUIS ALONSO RICO PUERTA Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO ARIEL SALAZAR RAMÍREZ LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 4