PAGE Radicación n.° 76001-22-10-000-2019-00007-01 AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente ATC354-2019 Radicación n.° 76001-22-10-000-2019-00007-01 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). 1. Correspondería decidir la impugnación formulada por el accionante frente al fallo proferido el 12 de febrero de 2019 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que no accedió a la acción de tutela promovida por Gabriel Esteban Rodríguez Escandón, actuando « en defensa de los derechos e intereses de los niños, niñas, adolescentes y la familia », como Procurador 8º Judicial II de Familia de esa ciudad, contra el Juzgado Cuarto de Familia del mismo lugar; si no fuera por la circunstancia que pasa a explicarse. 2.
Del diligenciamiento de este juicio surge notorio que el a-quo incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable a los asuntos de tutela por remisión del artículo 4° del Decreto 306 de 1992. Ello al vislumbrar que a pesar de que al avocar el conocimiento de la acción constitucional dispuso vincular a la misma, entre otros, « a los representantes legales de la niña María José » y « a la Comisaría Tercera de Familia de Cali - Los Guaduales » (folio 5, cuaderno 1), lo cierto es que no fueron debidamente agotadas las comunicaciones necesarias para tal efecto respecto de Jairo Fernando Gómez Cárdenas ( padre de la mentada menor de edad y quien interpuso la queja que dio lugar al trámite de restablecimiento de derechos cuestionado en la demanda de tutela ) y la aludida Comisaría. Lo dicho implicó que el asunto constitucional fuera definido sin que estuvieran enterados de su existencia todos los llamados a intervenir en él, a fin de que pudieran ejercer su derecho de defensa y contradicción, de no olvidar que la citación de los referidos sujetos debe efectuarse de manera directa, sin que sea válida, en cuanto a la persona natural, la comunicación a través de su apoderado judicial en el asunto criticado, pues cuando al fallador le resulte realmente imposible la notificación personal, como último remedio incluso puede acudir al llamado edictal, en los términos que reiteradamente lo ha expuesto esta Corte.
Se destaca que i) la misiva que reposa a folio 11 del cuaderno 1, dirigida a la « Comisaría Tercera de Familia “Los Guaduales” »; y ii) la constancia que obra a folio 136 ibídem, en la que la « Abogada Asesora Grado 23 del despacho a cargo del Magistrado [del Tribunal] ponente de este asunto » certificó que « el de febrero de 2019 intent[ó] comunicar[s]e con GÓMEZ CÁRDENAS, padre de la niña MARÍA JOSÉ a los teléfonos [,] con el fin de notificarle y ponerle en conocimiento la acción de tutela [,] y la comunicación fue infructuosa[,] toda vez que en el primer número recib[ió] o un mensaje de que el usuario tiene el teléfono apagado y en el segundo [l]e manda a buzón[,] por lo que en este último dej[ó] un mensaje identificando[s]e e informándole de la acción de tutela que cursa en [esa] Sala de Familia »; no subsanan el defecto anotado, pues ambas fueron infructuosas, la primera, porque fue devuelta bajo la casual de « rehusad[a] » (folios 153 y 154, cuaderno 1; y 4, cuaderno Corte); mientras que, la segunda, no da cuenta de una comunicación efectiva con su destinatario, por falta de confirmación válida.
Por lo demás, se recuerda la imposibilidad de enmendar la falta de realización de tal enteramiento efectuándolo a través del mandatario judicial del interesado, porque al respecto reiteradamente ha dicho esta Sala que: …la no vinculación de (XXX) quien acumuló un libelo de cobro compulsivo en el curso del procedimiento que motiva el reclamo constitucional, pero no se le enteró personalmente de su existencia, sino que se le comunicó a su mandataria, con quien no se satisfacen a cabalidad las garantías al presente procedimiento excepcional.
Frente al punto, la Corte explicó en asunto semejante que ‘[a]sí, es claro, como ya se dijera, que lo decidido en la presente acción también incumbe a las referidas demandantes,… sin que, a su vez, hubiesen sido enteradas, como era del caso, de esa tramitación, generándose el vicio expuesto, toda vez que la notificación efectuada se surtió con el apoderado…, quien funge como su representante judicial en el litigio que origina esta actuación de amparo y que al efecto actuó en el presente asunto conforme se observa a folios 338 a 340 del cuaderno uno, enteramiento que no releva materializar la notificación que originó la deficiencia apuntada, puesto que el actuar del aludido abogado no suple el debido conocimiento del trámite constitucional que había de proveerse directamente con aquellas, amén que omitió aportar el mandato correspondiente para que pudiera actuar en dicha calidad’ (auto del 4 de mayo de 2012, exp. 2012-00102-01) (CSJ ATC, 14 feb. 2013, rad. 2012-00973-01; reiterado, entre muchos otros, en ATC750-2015, 19 feb., rad. 2014-00369-01). 3.
El artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 establece que las actuaciones que se surten dentro del rito constitucional deben ser notificadas « a las partes o intervinientes », con lo que se garantiza la citación al trámite de los terceros determinados o determinables con interés legítimo en él, con el fin de que puedan ejercer su defensa y, por ende, se dé cumplimiento al debido proceso.
Sobre el particular, la Corte Constitucional enfatizando la necesidad de enterar de la iniciación de la tramitación a todos los directamente interesados en sus resultas, ha señalado que: …lejos de ser un acto meramente formal o procedimental, constituye la garantía procesal… Si bien es cierto que esta Corporación ha afirmado que la obligación de notificar, naturalmente, en cabeza del Juez de tutela, es una obligación de medio, la cual no requiere, necesariamente, hacer uso de un determinado medio de notificación, ello no implica que la imposibilidad de llevar a cabo la notificación personal al demandado sea óbice para que el juez intente otros medios de notificación eficaces, idóneos y conducentes a asegurar el ejercicio del derecho de defensa y la vinculación efectiva de aquel contra quien se dirige la acción. La eficacia de la notificación, en estricto sentido, solo puede predicarse cuando el interesado conoce fehacientemente el contenido de la providencia. Lo anterior no se traduce obviamente, que en el eventual escenario en el cual la efectiva integración del contradictorio se torne particularmente difícil, el juez se encuentre frente a una obligación imposible.
No obstante, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de aquel contra quien se dirige la acción, el juez deberá actuar con particular diligencia; así, pues, verificada la imposibilidad de realizar la notificación personal, el juez deberá acudir, subsidiariamente, a otros medios de notificación que estime expeditos, oportunos y eficaces… La Corte ha hecho énfasis en que lo ideal es la notificación personal y en que a falta de ella y tratándose de la presentación de una solicitud de tutela se proceda a informar a las partes e interesados “por edicto publicado en un diario de amplia circulación, por carta, por telegrama, fijando en la casa de habitación del notificado un aviso, etc.”, y adicionalmente, valiéndose de una radiodifusora e incluso, como recurso último, mediante la designación de un curador… (CC A-018/05). 4.
La anterior circunstancia, como ya se dijo, genera la nulidad de todo lo actuado a partir del momento en que, admitida la acción, debió producirse la notificación de Jairo Fernando Gómez Cárdenas y de la Comisaría Tercera de Familia de Cali - Los Guaduales, toda vez que al omitirla les fue impedido intervenir en ese particular escenario, exponer sus argumentos y, de ser el caso, aportar las pruebas que pretendieran hacer valer. 5.
Por lo consignado, se dispondrá devolver el expediente a la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, para que adelante nuevamente la actuación que por esta vía se declara nula. DECISIÓN Con base en lo expuesto, el Despacho resuelve: 1. Declarar la nulidad de todo lo actuado en la tutela del epígrafe, a partir del momento en que, admitida la acción, debió producirse la notificación de Jairo Fernando Gómez Cárdenas y de la Comisaría Tercera de Familia de Cali - Los Guaduales, sin perjuicio de la validez de las pruebas, en los términos del inciso 2º del artículo 138 del Código General del Proceso. 2.
En consecuencia, se ordena regresar el expediente al Tribunal de origen para que renueve la actuación, conforme a lo anotado en la parte motiva de este proveído. 3. Comuníquese lo aquí resuelto a los interesados y líbrense las demás comunicaciones pertinentes. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado � Ese aparte normativo fue incluido en el Artículo 2.2.3.1.1.3. del Decreto Nro. 1069 de 2015 (Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho), precisando que antes enseñaba que, «para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 (…), en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto», se aplicarían los principios generales del Código de Procedimiento Civil, pero ahora hace referencia no a éste estatuto sino al Código General del Proceso.
PAGE 6