CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54518-22-08-003-2017-00088-02 ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado ponente ATC342-2018 Radicación n.° 54518-22-08-003-2017-00088-02 Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Sería el caso entrar a resolver la consulta de la sanción impuesta el catorce de diciembre de dos mil diecisiete por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Pamplona dentro del incidente de desacato formulado por Miguel Ángel Gutiérrez Contreras contra la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional y el Director ESM del Batallón ASPC No 30 Guasimales, de no ser porque se advierte que se ha incurrido en un vicio con alcance de nulidad insubsanable, el cual está llamado a declararse.

I.

ANTECEDENTES 1. En fallo emitido el 2 de octubre de 2017, la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona concedió la protección constitucional reclamada por Miguel Ángel Gutiérrez Contreras. En consecuencia de lo anterior, para restablecer el derecho conculcado, ordenó a las autoridades accionadas: «(…) cite a la accionante a efectos de que éste se haga presente, le programen la cita con el médico que corresponda y este determine el tratamiento a seguir; la programación de esta última cita debe efectuarse de inmediato, una vez comparezca allí el accionante» 2.

La determinación mencionada fue confirmada en fallo emitido el 3 de noviembre por esta Corporación. 3. En escrito radicado el 30 de noviembre siguiente, el accionante solicitó que se diera inició al trámite de desacato, ante el incumplimiento de la mencionada orden constitucional. 4. En vista de lo anterior, el 4 de diciembre siguiente, la Sala Única del Tribunal Superior de Pamplona admitió el incidente y requirió Juan Carlos Rivera Pineda en su condición de Director de Sanidad del Ejercito Nacional, y al Capital Diego Espinoza Bermúdez, como Director ESM del Batallón ASPC N° 30 Guasimales, para que, dentro del término de tres (3) días, informaran sobre el cumplimiento de la orden. 5.

En escrito radicado el 7 de diciembre siguiente, el Viceadmirante Cesar Augusto Gómez Pinillos - Director General de Sanidad Militar informó la imposibilidad de iniciar proceso disciplinario en contra del Director de Sanidad, pues tal facultad está en cabeza del Comandante de Personal del Ejército Nacional, Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda. 7.

En declaración rendida por el incidentante, aquel informó que si bien se le había programado cita con médico general, quien a su vez lo remitió a cita con el Urólogo, lo cierto es que una vez programada y tras acudir en la fecha y hora programadas, el Hospital Erasmo Meoz se la canceló en tres oportunidades, primero alegando inconvenientes personales del médico y finalmente advirtiendo la falta de contrato vigente con la Dirección de Sanidad. 8.

El 14 de diciembre de 2017 se declaró que los militares contra los cuales se inició el trámite incidental, incurrieron en desacato, razón por la que se les impuso sanción de tres (3) días de arresto y multa de un (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. II. CONSIDERACIONES 1. La jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que el desacato: (…) supone una responsabilidad subjetiva del trasgresor, en la medida que es imperativo apreciar, no solo el incumplimiento, sino, también, las condiciones en las que éste se produjo, vale decir, el descuido o negligencia que le sean imputables, a través de juicios valorativos que den cuenta de su ánimo rebelde» (CSJ ATC 14 sep. 2009.

Rad. 01417-00.). 2. La sanción, de acuerdo con la premisa que antecede, está llamada a imponerse cuando el depositario de la tutela no cumple la orden que se le imparte en la sentencia dentro del término establecido. Empero, esa desatención debe estar plenamente demostrada, de forma tal que subjetivamente el sujeto destinatario de la acción haya desobedecido por voluntad propia, incuria, negligencia o por otra razón semejante.

En ese sentido, la valoración que se haga de la responsabilidad que pueda tener quien está llamado a cumplir la tutela, de ninguna manera puede ser de carácter objetivo, sino que se precisa una imputación subjetiva por comportar consecuencias de índole sancionatoria, y en razón de la eventual restricción de su libertad; lo que supone, de modo ineludible, la identificación e individualización de la persona a la que se endilga la inobservancia de la orden de amparo.

Al respecto, la Sala ha tenido oportunidad de precisar: (…) la imposición de sanciones exige al juez de tutela, en aplicación del principio superior del debido proceso y los demás propios de los asuntos sancionatorios, ser sumamente meticuloso en los trámites e indagaciones tendientes a esclarecer la verdad de los hechos del desacato, así como la ‘individualización’ y responsabilidad de la persona a quien concretamente se le achaca la conducta antijurídica de la desobediencia de la orden por él dada.

(CSJ ATC 20 abr. 1999, Rad. 6212). En otra oportunidad, la Corporación explicó que la enunciada naturaleza del incidente de desacato reclama que: (…) el individuo investigado, y no la entidad accionada, se encuentre debidamente notificado de la existencia de ese procedimiento en su contra, y que la sanción haya sido precedida por un riguroso apego a las ritualidades y al procedimiento previsto en el Decreto 2591 de 1991 y desarrollado por la jurisprudencia constitucional, acorde con los parámetros ya reseñados, en aras de garantizar el debido proceso que le asiste al funcionario implicado.

(CSJ ATC 18 nov. 2010, Rad. 51.390) De todo lo anterior, emerge que en el trámite incidental resulta indispensable la vinculación del sujeto que está obligado a hacer efectivo el cumplimiento de la orden de tutela, pues de otro modo no podría garantizarse su derecho de contradicción, e incluso tal persona debidamente individualizada ha de coincidir con aquella que es destinataria de la orden de protección, a la cual se debió notificar la sentencia dictada en sede de amparo. 3.

En el caso que se dejó a la consideración de esta instancia, se advierte que, según lo previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, previo a la apertura del incidente, debe mediar un requerimiento a efectos de que se expliquen las razones por las que no se ha acatado el mandato jurisdiccional y se informe cuál es el funcionario encargado de cumplir con la orden.

Empero, en el sub lite, el Tribunal de primer grado adelantó el trámite incidental sin agotar dicho mecanismo, por lo que, terminó adoptando una decisión de carácter sancionatorio que desconoce el procedimiento establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, y de paso, la garantía del debido proceso para los incidentados, lo cual evidencia la incursión en un vicio procedimental que afecta la actuación, como lo ha reiterado esta Corporación en casos similares.

Así mismo, el Tribunal desconoció el contenido de las declaraciones que rindió tanto el accionante como el Director General de Sanidad Militar, pues el primero informó que el inconveniente, más que presentarse con las entidades vinculadas al trámite, surgió ante el constante aplazamiento en que incurrió el hospital Erasmo Meoz de Cúcuta respecto de las citas que se programaron con el especialista, y el segundo, refirió acerca de la imposibilidad de iniciar proceso disciplinario, pues el encargado de adelantarlo era el Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, en su condición de Comandante de Personal del Ejército Nacional.

Pese a lo anterior, el Tribunal omitió emitir pronunciamiento respecto a la vinculación de las personas antes mencionadas, la que en el presente caso se tornaba inevitable dada la necesidad de establecer si los militares en contra de quienes se dio inicio al trámite incidental, incurrieron o no en la desobediencia denunciada. 4. Ahora bien, a pesar de que lo anterior es suficiente para anular la actuación que precedió la sanción, también debe acotar la Corte que el funcionario judicial en el trámite de la acción de tutela está obligado a velar por el respeto del debido proceso de las partes y los terceros con interés legítimo, en los términos más eficientes posibles, razón por la cual tiene que sujetarse a la forma como el legislador ha indicado se resuelvan las peticiones dentro del mismo y de no existir norma para ello, en todo caso, para salvaguardar los principios esenciales se deben aplicar en lo pertinente las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

(Corte Constitucional, Auto 229/03). En ese orden, el desacato al fallo proferido por el juez constitucional está consagrado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, siendo su objeto la protección efectiva del derecho fundamental vulnerado o amenazado a través de la sanción. La misma norma prevé que tal situación ha de surtirse mediante trámite incidental, lo que implica tener que acudir a las normas del estatuto procesal civil que regulan los incidentes.

A su vez, el artículo 129 del Código General del Proceso a la que se ha hecho referencia, señala que los incidentes se propondrán y tramitarán así: «…Quien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funden y las pruebas que se pretenda hacer valer (…). …del escrito se correrá traslado por tres (3) días, vencidos los cuales el juez convocará a audiencia mediante auto en el que decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere pertinentes…» Acorde con lo expuesto, resultaba necesario entonces que, antes de la emisión de la providencia sancionatoria, el Tribunal de conocimiento se pronunciara sobre la pertinencia, conducencia y relevancia de los medios probatorios aducidos tanto por el promotor del trámite como por la autoridad convocada.

De no ser necesario el decreto de pruebas, debió motivar su determinación de relevarse del decreto, lo que en este caso no sucedió, por lo que se incurrió en el vicio de nulidad consagrado en el numeral 5º del artículo 133 del Código General del Proceso. Sin que este de más advertir, que en casos como el que aquí nos ocupa, por tratarse de un trámite preferente y sumario cuya finalidad está encaminada a lograr la efectividad del cumplimiento de la orden constitucional, no es necesario que se profiera en audiencia la decisión que resuelva de manera definitiva sobre el desacato. 5.

Por tales motivos, a juicio de esta Corte, se evidencia varias omisiones de tal magnitud que vician el trámite incidental e impone la necesidad de retrotraer la actuación hasta antes la etapa previa a su iniciación. En consecuencia, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 4 de diciembre de 2017, inclusive, mediante el cual se dio inicio al incidente de desacato, a fin de que se corrijan las irregularidades advertidas por esta sede judicial.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de lo actuado dentro del incidente de desacato promovido por Miguel Ángel Gutiérrez Contreras, a partir del auto del 4 de diciembre de 2017, inclusive.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen para que renueve la tramitación invalidada, atendiendo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y disponiendo lo necesario para que la orden constitucional le sea notificada tanto a los militares contra los cuales se dirigió, como al Hospital Erasmo Meoz de Cúcuta y al Comandante de personal del Ejército Nacional.

TERCERO: Notificar esta decisión a todos los interesados por el medio más expedito posible. Notifíquese y Cúmplase ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado � ATC5994-2016 y ATC4266-2015. � Art. 133: (…) 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.

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