CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 11001-22-03-000-2016-00390-01 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado ponente ATC2878-2016 Radicación n.° 11001-22-03-000-2016-00390-01 Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Sería el caso entrar a resolver la consulta de la sanción impuesta el 6 de mayo del año en curso por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del incidente de desacato formulado por Reyes Gilberto Calderón Grijalba contra la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional, si no fuera porque se advierte que en el trámite se ha incurrido en una nulidad insubsanable, la cual debe declararse.

ANTECEDENTES 1. Por sentencia del 17 de marzo del año en curso, la Colegiatura citada amparó el derecho fundamental de petición al señor Reyes Gilberto Calderón Grijalba, dentro de la acción de tutela por éste instaurada en contra de la Dirección Nacional de Reclutamiento del Ejército Nacional. 2. En consecuencia, para restablecer la prerrogativa conculcada, se ordenó al Director de dicha dependencia militar, que « en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de es [e] proveído, dé respuesta íntegra, de fondo, clara y precisa a la petición radicada el 1º de septiembre de 2015 por [aquél] » (fls. 3 a 6, Cit. ). 3.

Tras considerar que no se ha dado cumplimiento a dicha orden, el tutelante solicitó la apertura de incidente de desacato contra la entidad denunciada (fls. 1 y 2, ib. ). 4. En proveído del día 19 del mismo mes y año, el Tribunal procedió a requerir al Mayor General Marco Lino Tamayo en su condición de Comandante de Reclutamiento del Ejército Nacional, para que explicara las razones por las cuales no se ha acatado la referida orden constitucional, y le concedió el término de dos (2) días para que «requiera y haga cumplir al funcionario competente el fallo de tutela» (fl. 15, ib. ), decisión que se notificó mediante oficio No. 0496-16 de la misma data (fl. 16), sin que hubiese habido pronunciamiento alguno del incidentado. 5.

Por auto del 22 de abril siguiente se dio apertura al incidente de desacato contra el mentado Mayor General, a quien se le corrió traslado por el término de tres (3) días para que ejerciera su derecho a la defensa (fl. 18, ibídem ), decisión que fue notificada vía e-mail (fls. 20 a 25, ibídem ); lapso dentro del cual se guardó silencio. 6.

En proveído del 6 de mayo de los corrientes, se declaró en desacato al Mayor General Marco Lino Tamayo en su condición de Comandante de Reclutamiento del Ejército Nacional, imponiéndole sanción de arresto por dos (2) días y multa equivalente a tres (3) s.m.l.m.v. (fls. 27 a 33, cdno. 1). CONSIDERACIONES 1. Tal y como lo ha sostenido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala, el incidente de desacato «[S]upone una responsabilidad subjetiva del trasgresor, en la medida que es imperativo apreciar, no solo el incumplimiento, sino, también, las condiciones en las que éste se produjo, vale decir, el descuido o negligencia que le sean imputables, a través de juicios valorativos que den cuenta de su ánimo rebelde » (Auto de 14 de septiembre de 2009, exp. 01417-00, reiterado entre otros, en ATC3661-2015). 2.

De ahí que la sanción está llamada a imponerse, únicamente cuando esté plenamente desmostado, que el depositario de la tutela no ha cumplido con la orden impartida en la sentencia dentro del término establecido, de forma tal que subjetivamente haya desobedecido por voluntad propia, incuria, negligencia o por otra razón semejante. Así las cosas, la valoración que se haga de la responsabilidad que pueda tener quien está llamado a cumplir la tutela, de ninguna manera puede ser de carácter objetivo, por comportar consecuencias de índole sancionatoria, al punto de poder existir una eventual restricción de su libertad, lo que supone necesariamente, que la persona a la que se le endilga la inobservancia de la orden de amparo esté plenamente identificada e individualizada.

Al respecto, esta Corporación precisó que «[L]a imposición de sanciones exige al juez de tutela, en aplicación del principio superior del debido proceso y los demás propios de los asuntos sancionatorios, ser sumamente meticuloso en los trámites e indagaciones tendientes a esclarecer la verdad de los hechos del desacato, así como la ‘individualización’ y responsabilidad de la persona a quien concretamente se le achaca la conducta antijurídica de la desobediencia de la orden por él dada » (Auto de 20 de abril de 1999, exp. 6212, reiterado entre otros, en ATC3860-2105). 3.

Es por lo anterior, y siguiendo la misma línea de principio, que dada la esencia del incidente de desacato, es necesario que la persona investigada » se encuentre debidamente notificada de la existencia de ese procedimiento en su contra, y que la sanción haya sido precedida por un riguroso apego a las ritualidades y al procedimiento previsto en el Decreto 2591 de 1991 y desarrollado por la jurisprudencia constitucional, acorde con los parámetros ya reseñados, en aras de garantizar el debido proceso que le asiste al funcionario implicado » (ATC4793-2015).

De ahí que resulte indispensable la vinculación del sujeto que está obligado a hacer efectivo el cumplimiento del fallo de tutela desde el inicio del trámite, pues de otro modo, no podría garantizársele su derecho de defensa y de contradicción. 4. En el caso bajo estudio se advierte de entrada, que no solo no hay constancia en el expediente de que el fallo de tutela se haya notificado en debida forma a la persona incidentada, esto es, al Mayor General Marco Lino Tamayo, para que éste hubiese podido conocer la orden allí dispuesta y ejercer su derecho de defensa.

Ciertamente, si bien en efecto el Tribunal remitió oficio de notificación del requerimiento previo al inicio del incidente de desacato al citado funcionario, y obra a folio 16 del cdno. 1, que el mismo fue entregado en la Dirección de Reclutamiento, ello no evidencia que aquél hubiese tenido conocimiento de lo resuelto; aunado a lo anterior, ni siquiera se procedió de la misma forma para poner en conocimiento de aquél la apertura del incidente, pues tal y como se desprende de las diligencias a folios 20, 22 y 25, el enteramiento de dicha decisión se agotó a través del envío de dicha decisión a las direcciones de correo electrónico juridicareclutamiento@gmail.com, jerec@ejercito.mil.co y ceoju@ejercito.mil.co; lo que torna evidente la vulneración al debido proceso y a la defensa del sancionado y, por ende, la incursión del trámite en un vicio con alcance de nulidad insaneable, el cual como se había anticipado, debe ser declarado por esta Corporación. 5.

De otra parte, téngase en cuenta que como el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 prevé que la sanción debe imponerse mediante trámite incidental, el Tribunal debía acudir a las normas del estatuto procesal civil que regulan los incidentes, es decir, el artículo 137 de la ley adjetiva, que consagra lo siguiente: » Los incidentes se propondrán y tramitarán así: 1.

El escrito deberá contener lo que se pide, los hechos en que se funden y la solicitud de las pruebas que se pretenda aducir, salvo que éstas figuren ya en el proceso (…). 2. Del escrito se dará traslado a la otra parte por tres días, quien en la contestación pedirá las pruebas que pretenda hacer valer y acompañará los documentos y pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, en caso de que no obren en el expediente. 3.

Vencido el término del traslado, el juez decretará la práctica de las pruebas pedidas que se considere necesarias y de las que ordene de oficio, para lo cual señalará, según el caso, un término de diez días o dentro de él, la fecha y hora de la audiencia o diligencia; no habiendo pruebas qué practicar, decidirá el incidente. » (Resaltado fuera de texto).

Acorde con lo expuesto, no cabe duda para esta Corporación, que resultaba necesario el decreto de las pruebas solicitadas o que el Tribunal se pronunciara sobre la pertinencia, conducencia y relevancia de los medios probatorios existentes, antes de la emisión de la providencia sancionatoria, en cumplimiento del numeral 3º transcrito, o que de no ser necesario el decreto de pruebas, se motivara la determinación de omitir su realización, lo que en este caso no sucedió. 6.

Ante la existencia de omisiones de tal magnitud que vician el trámite incidental, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto de 22 de abril de 2016, inclusive, mediante el cual se dio inicio al incidente de desacato, a fin de que se corrijan las irregularidades advertidas por esta sede judicial. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de lo actuado dentro del incidente de desacato promovido Reyes Gilberto Calderón Grijalba, a partir del auto de fecha 22 de abril de 2016, inclusive.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen para que renueve la tramitación invalidada, atendiendo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Notificar esta decisión a todos los interesados por el medio más expedito posible. Notifíquese y Cúmplase ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado 1 PAGE 2