Radicación n° 20001-22-14-002-2017-00006-01 ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado ponente ATC2861-2017 Radicación n.º 20001-22-14-002-2017-00006-01 Bogotá D. C., cinco (05) de mayo de dos mil diecisiete (2017). De la revisión del expediente a efectos de resolver la impugnación formulada frente al fallo proferido el veintisiete de enero de dos mil diecisiete por Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro de la acción de tutela promovida por la Personería Municipal de Gamarra (Cesar), en representación de cuatrocientas doce personas beneficiarias del programa de vivienda de Interés Social Prioritario para Ahorradores VIPA, contra el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Fondo Nacional de Vivienda, la Gobernación del Cesar y las cajas de compensación familiar Comfacesar, Cemex S.A., Compensar, Colsubsidio, Cafam y Comfamiliar Putumayo, se advierte que se ha incurrido en un vicio con alcance de nulidad insubsanable, el cual está llamado a ser declarado.
I.
ANTECEDENTES 1. El Fondo Nacional de Vivienda y las Cajas de Compensación accionadas, suscribieron el contrato de fiducia No. 491 de 2013, con la Fiduciaria Bogotá S.A., con el objeto de constituir el Patrimonio Autónomo Programa de Vivienda de Interés Prioritario para Ahorradores VIPA, en el municipio de Gamarra (Cesar), presidido por un Comité Técnico y Financiero, encargado de adoptar las decisiones concernientes al proyecto. 2.
La Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo, suscribió contrato de prestación de servicios con la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. – Findeter, a fin de que seleccionara el oferente que llevaría a cabo la construcción de las viviendas. 3. Tras adelantar la convocatoria pública, mediante acta No. 055 de enero 24 de 2014, fue seleccionada la “Urbanización Divino Niño”, ofertada por la Unión Temporal Gamarra-VIPA, integrada por la Gobernación del Cesar, que aportó el terreno donde se edificarían los hogares y la Unión Temporal Cesar Vipa Pública, a su vez, conformada por Cemex Colombia S.A., Cemex Soluciones S.A.S., Constructora Lindaraja S.A.S. y la Caja de Compensación Familiar Comfacesar, encargada de la etapa de comercialización. 4.
La Fiduciaria Bogotá S.A., suscribió contrato de prestación de servicios con Findeter S.A., para la supervisión de la entrega de las viviendas «…según la programación, condiciones y requerimientos técnicos y jurídicos mínimos…» 5. El 10 de febrero de 2015, el oferente presentó a Findeter S.A., modificación al proyecto, tras los hallazgos geológicos desfavorables en el terreno destinado para la construcción, consistente en que se edificarían casas de dos plantas, con un área inferior a la inicialmente planteada, para optimizar «…los suelos con mejores condiciones geotécnicas…».
La propuesta no fue aprobada por el Comité Técnico. 6. En cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto 1077 de 2015, la Unión Temporal presentó el listado de las personas postuladas para hacerse acreedoras a las soluciones habitacionales. 7. Efectuadas las verificaciones de rigor, el 11 de diciembre de 2015, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio otorgó los subsidios a trescientas setenta y tres personas, mientras que las Cajas de Compensación Compensar, Colsubsidio, Cafam y del Putumayo, asignaron 42 auxilios más, todos, con una vigencia de 12 meses y dirigidos a familias de escasos recursos económicos. 8.
Mediante Resolución No. 0437 del 30 de junio de 2016, la Cartera accionada amplió la vigencia de los beneficios hasta el 31 de diciembre de 2016, en tanto que los entregados por las Cajas de Compensación no fueron prorrogados. 9. Con Resolución No. 1051 del 27 de diciembre de 2016, el Ministerio de Vivienda extendió hasta el 31 de marzo de 2017 la vigencia de los auxilios aprobados por Fonvivienda. 10.
El personero municipal de Gamarra, acude a este mecanismo constitucional para solicitar protección para las familias inicialmente beneficiadas con los subsidios de vivienda, pero que en la actualidad ven truncado su sueño de acceder a un techo digno y una mejor calidad de vida, ante la inactividad de las autoridades estatales encargadas de velar por el desarrollo del proyecto de vivienda, la vigencia de los auxilios para compra otorgados y la efectiva venta y entrega a sus destinatarios. 11.
El 16 de enero de 2017 el Tribunal Superior de Valledupar, admitió la acción de tutela, ordenó el traslado a los accionados y vinculados, para que ejercieran sus derechos de contradicción y defensa. [Folio 649, c.1] 12. El 23 siguiente se dispuso la vinculación de la Fiduciaria Bogotá S.A., el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Programa de Vivienda de Interés Prioritario para Ahorradores VIPA, la Constructora Lindaraja y Findeter S.A. 13.
Cemex Colombia S.A. puso de presente que en su condición de Gerente de la construcción de la urbanización Divino Niño de Gamarra (Cesar), se encuentra adelantando todas las gestiones necesarias para llevar a cabo las obras, no obstante lo cual, ello no ha sido posible debido a que, por un lado, existen condiciones desfavorables del terreno donde se edificará el conjunto residencial; y, por otra parte, la Alcaldía Municipal de Gamarra no ha expedido la certificación actualizada de disponibilidad de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el predio.
Frente al primer inconveniente, indicó que está buscando alternativas plausibles para construir el mayor número de hogares posible y presentar así una nueva propuesta al Comité Técnico y Financiero del Patrimonio Autónomo, que, en últimas, es el que adopta las decisiones definitivas. De cara al segundo obstáculo, aseguró que en la actualidad la Alcaldía Municipal de Gamarra y EMPUGAM, no garantizan la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en el fundo, pese a que en el año 2014 se habían comprometido a ello.
Sobre el punto, explicó que «…A la fecha no ha sido posible iniciar la construcción (…) por las razones que procedemos a exponer a continuación: 1. De conformidad como lo establecen los términos de referencia del programa VIPA, el 28 de febrero del año 2014 la oficina de servicios públicos del Municipio de Gamarra expidió las correspondientes disponibilidades de servicio de acueducto, alcantarillado y aguas residuales, la cual respecto del servicio de alcantarillado expresa “…obra que se encuentra en ejecución y se tiene programada para terminar en un (1) mes…” 2.
Posteriormente, el día 5 de agosto de 2015, se solicitó nuevamente la actualización del certificado de disponibilidad del servicios de alcantarillado ante la Empresa de Servicios Públicos de Gamarra – EMPUGAM, quien mediante oficio de fecha 11 de agosto de 2015, manifestó que el sistema de tratamiento de aguas residuales se encontraba fuera de funcionamiento. 3.
En cuanto al servicio de acueducto para el proyecto, EMPUGAM, el día 12 de agosto de 2015, expidió nuevamente la disponibilidad; sin embargo, (…) [el] 27 de septiembre de 2015, la Secretaría de Planeación expide una comunicación dirigida al Ministerio de Vivienda, en la cual señala que respecto del servicio de acueducto se requieren obras civiles adicionales por parte del Municipio que consisten en la adecuación de un tanque elevado. 4.
Posterior a la expedición de estos documentos, en reiteradas comunicaciones se ha solicitado a la empresa prestadora de servicios públicos y a la alcaldía, acciones que conduzcan a la efectiva prestación de los servicios públicos, a través de requerimientos escritos de fechas 25 de agosto de 2015, 28 de septiembre de 2015, 04 de mayo de 2016 y reuniones presenciales en la Alcaldía (…) no obstante, a la fecha no contamos con una respuesta o hechos que permitan la materialización de las disponibilidades expedidas.» Adicionalmente, argumentó que «…el pasado 7 de octubre del año en curso, la Gobernación del Cesar puso en conocimiento de la Unión Temporal una comunicación dirigida al Alcalde Municipal de Gamarra, en la cual se señala el acompañamiento que brindará la Gobernación en la gestión de los estudios, diseños y ejecución de las obras que permitan la conexión de los servicios públicos, así como su acompañamiento en la consecución de los recursos.
En esa medida, la Gobernación del Cesar nos ha informado que se encuentra adelantando ya los estudios y diseños necesarios para la adecuada prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en el Municipio de Gamarra, que permitan a la Unión Temporal someter a consideración de Findeter y del Comité Técnico, a la mayor brevedad posible, una nueva propuesta de urbanismo a partir de los puntos de conexión que se determinen.
Por lo anterior, esperamos que la Alcaldía con el apoyo de la Gobernación de a la mayor brevedad inicio a la ejecución de las obras necesarias para la prestación real y efectiva de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, para materializar las disponibilidades otorgadas…» Como soporte de sus afirmaciones, aportó ejemplar de las comunicaciones dirigidas a la vocera del Patrimonio Autónomo Programa de Vivienda de Interés Prioritario para Ahorradores, donde dio a conocer que no cuenta con el certificado de disponibilidad de los mencionados servicios para el terreno donde se edificarán las viviendas, circunstancia que ha impedido iniciar las obras, pese a que ha dirigido diversas solicitudes tendientes a obtenerlo. 3.
En sentencia de 27 de enero de 2017, el Tribunal Superior de Valledupar negó el amparo, por hallar, con respecto a los 373 subsidios otorgados por el gobierno nacional, que su vigencia fue prorrogada hasta el 31 de marzo del presente año y, frente a los 39 restantes, asignados por las cajas de compensación familiar, que los beneficiarios no acudieron a aquellas instituciones a solicitar lo que por esta vía reclaman.
No obstante, conminó «… al Comité Técnico del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Programa de Vivienda de Interés Prioritario para Ahorradores, y a la Unión Temporal Gamarra VIPA, para que en el menor tiempo posible hagan lo que les corresponda con el fin de definir las condiciones del proyecto antes mencionado, estableciendo el número final de soluciones de vivienda a construir y los plazos para ello.» 4.
Inconforme con esta determinación, el Personero Municipal de Gamarra la impugnó, con fundamento en similares argumentos a los que dieron soporte a su queja. II. CONSIDERACIONES 1. Si bien la tutela se caracteriza por ser un mecanismo breve y sumario, no es ajena a las reglas del debido proceso, dentro de las cuales se prevé la perentoria obligación de notificar las providencias proferidas a las partes o intervinientes, según lo disponen el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 5º del Decreto 306 de 1992.
Dentro de los sujetos a los que se deben comunicar las decisiones adoptadas en el trámite constitucional, se comprenden los terceros determinados o determinables que pueden recibir provecho o perjuicio de las resultas de la acción, a los que es imperativo enterar del inicio del trámite, con el fin de que tengan la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, tal como lo autoriza el artículo 13 del decreto que sirve de marco a la regulación del recurso excepcional de amparo.
La citada norma preceptúa que la persona que « tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud ». El criterio que se expone ha sido reiterado por la Corte, pues está involucrada la efectividad material de las garantías de contradicción y debido proceso de quienes pueden recibir afectación al proveer sobre la petición de tutela.
(CSJ ATC, 29 may. 2008, rad. 00079-01; ATC, 18 sep. 2008, rad. 00167-01; ATC, 8 jul. 2009, rad. 00048-01; y ATC, 1º nov. 2012, rad. 2012-00001-01) 2. En el asunto bajo examen, los solicitantes de la protección constitucional fincan su inconformidad en dos hechos puntuales, el primero, la expiración de los subsidios que les fueron otorgados para adquisición de vivienda, con las consecuentes sanciones que según la normatividad legal tal circunstancia conlleva; el segundo, tiene que ver con la falta de ejecución del proyecto urbanístico Divino Niño de Gamarra, para el cual estaban destinadas las ayudas económicas aprobadas.
Con relación al último aspecto, de la información aportada por el Personero Municipal de Gamarra, actor de la queja constitucional en representación de las cuatrocientas doce familias beneficiadas con los auxilios y las respuestas ofrecidas por los accionados y vinculados al trámite, particularmente, de la contestación de Cemex Colombia S.A., en su condición de Gerente Constructor de la urbanización e integrante de la Unión Temporal seleccionada para adelantar las obras y demás gestiones correspondientes, se han presentado dos inconvenientes que han impedido iniciar la construcción. En primer término, el hallazgo de condiciones desfavorables en el terreno destinado para el proyecto de vivienda, que impiden desarrollarlo en los términos inicialmente ofrecidos, para lo cual la Constructora se encuentra buscando alternativas que permitan edificar el mayor número de unidades residenciales a fin de cumplir con los parámetros aprobados por el Comité Técnico del Patrimonio Autónomo.
En segundo lugar, la carencia de disponibilidad actual de los servicios de acueducto y alcantarillado, en virtud de la falta de certificación en tal sentido por parte de la Alcaldía Municipal de Gamarra y la Empresa de Servicios Públicos de la misma localidad. Si esto es así, indispensable se tornaba la vinculación al trámite constitucional del municipio de Gamarra y de la empresa prestadora de servicios públicos EMPUGAM, dado que una de las causas que han truncado la construcción de las viviendas para los accionantes, cuyo término de ejecución venció el 31 de marzo de 2017, es atribuible a esas entidades.
Por otra parte, si en cuenta se tiene que la Gobernación del Cesar hace parte de la Unión Temporal Gamarra Vipa, oferente contratado para la edificación de la urbanización Divino Niño de Gamarra, necesaria era su participación en la actuación de tutela, pues es evidente el interés y la responsabilidad que le asiste en una de las pretensiones de los libelistas, esto es, la puesta en marcha del conjunto residencial mencionado.
Sin embargo, en la primera instancia se omitió la citación de dichas entidades, pues no se les dirigió comunicación alguna a efectos de notificarlas del proveído que admitió la solicitud de protección, ni se observa que ellas hubiesen intervenido en el asunto. 3. En las condiciones reseñadas, no era posible emitir el fallo que definiera el asunto, dado que no se garantizó el derecho al debido proceso de las autoridades precitadas que, a no dudarlo, son titulares de un interés legítimo para intervenir en el trámite del epígrafe, por lo que deberá invalidarse la actuación surtida por el a-quo constitucional.
Imponen las razones consignadas, la declaración de la nulidad del trámite para que el juzgador de la primera instancia efectúe las notificaciones omitidas, dejando las constancias pertinentes. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, RESUELVE:
PRIMERO. Declarar la nulidad de lo actuado en la presente acción de tutela, a partir del fallo de primera instancia, sin perjuicio de la validez de la notificación realizada a las autoridades encausadas y de las pruebas que se recaudaron, acorde con lo previsto en el inciso 2º del artículo 138 del Código General del Proceso.
SEGUNDO. Devolver el expediente al Tribunal Superior de Valledupar para que se efectúen las citaciones omitidas y se renueve la actuación.
TERCERO. Comuníquese lo aquí resuelto a los interesados y al Tribunal Superior de Valledupar mediante telegrama y líbrense las demás comunicaciones pertinentes. CÚMPLASE ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado 2