Radicación nº. 11001-02-30-000-2023-01303-01 FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado ponente ATC241-2024 Radicación n°. 11001-02-30-000-2023-01303-01 (Aprobado en sesión de catorce de febrero de dos mil veinticuatro) Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Sería del caso resolver la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida por la Sala Homóloga de Casación Penal de esta Corporación el 23 de noviembre de 2023 con la cual se negó la acción de tutela implorada por Giovanni Antonio Rosanía Mendoza contra la Sala Plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, si no fuera porque se observa que en la tramitación surtida en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta lo actuado, como se analizará. I.

ANTECEDENTES 1. El promotor reclamó la salvaguarda de sus garantías fundamentales a la dignidad humana, vida digna, unidad familiar, salud, integración física y mental de personas en situación de debilidad y vulnerabilidad, seguridad jurídica y la protección de las prerrogativas de los menores. 2. En sustento de su queja, indicó que es «funcionario en carrera judicial, desempeña el cargo de asistente jurídico en el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla».

Narró que está casado y tiene dos hijas menores de edad, una de ellas, con síndrome de down. Además, refirió que hace varios años se hace cargo de su madre -de 85 años- quien padece de «tiroides, alteración de la presión arterial, deterioro cognitivo que afecta la pérdida de la memoria, igualmente en la actualidad no tiene control de esfínteres». 2.1.

Adujo que el 18 de octubre de 2023 el Tribunal de Barranquilla le comunicó «su designación como miembro de la comisión escrutadora municipal en el municipio de Campo de la Cruz – Atlántico para las elecciones a celebrarse el día 29 de octubre de 2023 y los escrutinios a realizarse a continuación durante los días siguientes, determinación que se encuentra contenida en la Resolución no. 4543 de 2023 de fecha octubre 12 de 2023».

En consecuencia, presentó petición «solicitando se le exonerara de prestar servicio». Sumado a que «se encontraba cumpliendo las funciones de su cargo bajo la modalidad de teletrabajo». Sin embargo, el 20 de octubre siguiente recibió respuesta «en la que no se mencionan las razones para no exonerar al hoy accionante de su designación como miembro de la comisión escrutadora municipal en el municipio de Campo de la Cruz».

Agregó que por la distancia hasta el territorio referido está obligado a pernoctar en el mismo y trasladarse en bus intermunicipal, por cuanto carece «de vehículo propio y atendiendo en el horario en que se lleva a cabo el escrutinio». 2.2. En ese orden, censuró que la determinación del tribunal «afecta la salud, la vida misma, la dignidad humana, la unidad familiar del accionante, repercute en sus dos menores hijas y en su anciana madre, dada la condición de vulnerabilidad en que se encuentran, condición que se agrava al privarle de los cuidados ofrecidos por el familiar, que les brinda el cariño y cuidado que están necesitando en estos momentos».

Además, estimó su inconformidad, dada la «necesidad de cuidado y afecto para con sus hijas menores es impostergable» lo mismo que frente a su madre. 2.3. Solicitó, en consecuencia, que se ordene al Tribunal que no se apliquen «las resoluciones 4543 del 12/10/23 y 4551 del 19/10/23 … y pueda seguir brindando en forma ininterrumpida y continua a sus familiares en estado de debilidad y vulnerabilidad el derecho a gozar de una vida digna, salud, unidad familiar, integridad física y mental y seguridad jurídica». 3.

La Sala de Casación Penal de la Corporación negó el amparo –por carencia actual de objeto-, determinación que fue impugnada por el accionante. II. CONSIDERACIONES 1. En el derecho al debido proceso convergen una serie de garantías, entre las que se destaca que nadie puede ser investigado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante funcionario competente y con observancia de las formas propias de cada juicio.

Para ello, resulta indispensable concurrir al litigio y contar con la posibilidad de aportar pruebas y controvertir las allegadas por el extremo contario. Sin perjuicio de su trámite preferente y sumario, la acción de tutela se conduce por un verdadero proceso judicial y no puede ser ajena, por tanto, a las reglas del debido proceso. En ella debe primar la defensa de las garantías superiores, dentro de las cuales se contempla que su conocimiento debe corresponder al juez que se encuentre legalmente facultado para resolverla, dado que, como lo ha explicado la jurisprudencia, en su «trámite se deben satisfacer ciertos presupuestos básicos del juicio como son, entre otros, la capacidad de las partes, la competencia y la debida integración de la causa pasiva » (CC A-257 de 1996).

Tal como lo dispone el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 1º del Decreto 333 de 2021. 2. Descendiendo al caso, la Sala observa que el promotor del amparo funge como servidor judicial en el cargo de asistente jurídico del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, -perteneciente a la jurisdicción ordinaria-.

Por tanto, la competencia para conocer del amparo en primera instancia correspondía al Consejo de Estado, de acuerdo con lo reglado por el inciso 2º numeral 8º del artículo 1º del Decreto 333 de 2021. Lo anterior, acorde con la postura definida por esta Sala de Casación en auto CSJ ATC1097-2022, decisión en la cual, reiterando el precedente vertido en la providencia CJS ATC420-2022, se precisó que toda acción de tutela «que impetren los sujetos calificados en el numeral octavo ibídem -funcionarios o empleados judiciales, que pertenezcan o pertenecieron a la jurisdicción ordinaria- sin importar contra quien se dirija la queja, deberá ser conocida por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo» (se subraya). 3.

Así las cosas, lo actuado por la Sala Homóloga de Casación Penal está viciado de nulidad por falta de competencia, conforme lo estipulado en el artículo 16 del Código General del Proceso, el cual resulta aplicable a los juicios de tutela por la remisión expresa del artículo 4° del Decreto 306 de 1992[footnoteRef:1]. En lo concerniente a la potestad para declarar «nulidades», a partir de las reglas de reparto, la Sala ha precisado que «La situación descrita permite la aplicación del canon 138 del Código General del Proceso, en lo referente a los efectos de la declaratoria de falta de competencia, norma extensiva a la acción de tutela» (criterio expuesto en ATC298-2018, 31 ene., rad. 2017-00314-01; reiterado, entre muchos otros, en ATC472-2018, 15 feb., rad. 2017-01316-01). [1: Al respecto ver CSJ ATC1396-2016, reiterado en ATC2521-2016 y en CSJ ATC1178-2022.] 4.

En consecuencia, al tratarse de una queja constitucional surgida por la falta de exoneración de la comisión escrutadora de las elecciones realizadas el 29 de octubre de 2023 por parte de la Sala Plena del Tribunal de Barranquilla deprecada por el tutelante –en su calidad de servidor judicial -como asistente jurídico- adscrito al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, el competente para conocer la controversia planteada, en primer grado, es el Consejo de Estado.

III. DECISIÓN PRIMERO. DECLARAR la nulidad de todo lo actuado en esta acción constitucional por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive, sin perjuicio de la validez y eficacia de las pruebas aportadas, en los términos del inciso 2º del artículo 138 del Código General del Proceso.

SEGUNDO. ORDENAR que por Secretaría se remita el expediente al Consejo de Estado por ser el competente para resolverlo.

TERCERO. NOTIFICAR lo resuelto a la Corporación que conoció en primera instancia, así como a los interesados a través de medio expedito y librar las demás comunicaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA Presidente de Sala HILDA GONZÁLEZ NEIRA MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE FRANCISCO TERNERA BARRIOS 6