3 Radicación n.° 15001-22-13-000-2017-00763-01 ATC225-2018 Radicación n.° 15001-22-13-000-2017-00763-01 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018). Sería del caso decidir impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2017, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja negó la acción de tutela promovida por Yessica Piedad Rincón Díaz, Jorge Rincón Kasma, Mercedes Patricia Díaz Fonseca y Mary Yohanna Rincón Díaz, en representación de su menor hijo XXX[footnoteRef:1], contra el Juzgado Primero de Familia de Tunja y la Comisaría Segunda de Familia de esa ciudad, vinculándose al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la Procuraduría para asuntos de Familia y a las partes e intervinientes en el asunto que ocupa el estudio de la Sala, si no fuera porque se observa que en la tramitación surtida en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afectó lo actuado. [1: En virtud del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006, armonizado con el canon 7 de la Estatuto 1581 de 2012, se omiten los nombres de los menores.]

ANTECEDENTES 1. Los gestores, demandaron la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, «a la familia y no ser separado de ella», «interés superior de los niños, niñas y adolescentes», derecho al buen nombre y prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, presuntamente vulnerados por las autoridades convocadas dentro de la medida de protección No. 299/17 que inició Mary Yohana Rincón Díaz, contra el menor XXX. 2.

Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis lo siguiente: 2.1. La señora Mary Yohanna Rincón, madre del menor XXX, manifestó que debido a la ausencia de una figura paterna para su hijo, éste ha desarrollado problemas de comportamiento desde su etapa de infancia, por lo que ha recibido sesiones de terapia ocupacional, además que la crianza del menor ha estado a cargo de su madre, sus abuelos Jorge Rincón y Mercedes Fonseca, y de su tía Yessica Rincón. 2.2.

Adujo la progenitora, que su hijo ha tenido diversas complicaciones de salud y cambios en su comportamiento debido a las dificultades familiares que ha tenido que enfrentar, teniendo episodios de agresividad con ella madre y con su abuela, por lo que en una ocasión, tuvo que solicitar la intervención de agentes de la policía quienes evidenciaron indicios de violencia intrafamiliar, teniendo que acudir a la Comisaría de Familia de Tunja. 2.3.

Relevó, que solicitó « una valoración de psicología » en la referida Comisaría, sin embargo, les « indicaron que el niño debía irse por su agresión a un HOGAR DE PASO», a lo que ella se negó, y la Comisaria dijo que la otra opción era enviarlo a donde su padre, por lo que decidieron entregarle el menor a este último. 2.4. Señaló que el 13 de julio de 2017, la madre del menor fue citada a la Comisaría de Familia, fecha en la cual se enteró « que se iba a definir con quien se iba a quedar el niño ».

En dicha diligencia, el menor manifestó su deseo de querer quedarse con su padre, por lo que se tomó la decisión de mantener la custodia provisional en cabeza de este mientras avanzaba la terapia psicológica. 2.5. Considera la accionante que dicha decisión es violatoria del Debido Proceso, pues no se explicaron los motivos que llevaron a la Comisaría a dejar la custodia del menor en cabeza de su padre, ni se indicó si procedían recursos.

Señaló que fue citada para el día 29 de agosto de 2017, a fin de realizar la audiencia de que trata el artículo 14 de la ley 294 de 1996, sin embargo, arguye que no se decretaron las pruebas que ella había solicitado con antelación. 2.6. Refirió que la audiencia prevista para el 29 de agosto de 2017, se desarrolló a pesar de « no haberse decretado las pruebas solicitadas», que no se le permitió una defensa técnica pues se « negó la asistencia de un defensor público » y por lo tanto decidió retirarse de la audiencia. 2.7.

Manifestó que frente a la decisión tomada en dicha audiencia, interpuso recurso de apelación y además solicitó la declaratoria de nulidad de lo actuado por considerar que debía vincularse al Ministerio Público, al tratarse de un menor de edad. 2.8. Afirmó que el conocimiento del recurso de alzada, le correspondió al Juzgado Primero de Familia de Tunja, quien una vez realizado el estudio de admisión, rechazó el mismo por haber sido presentado de forma extemporánea. 3.

Pidieron, en consecuencia, i) «se ordene dar trámite a la solicitud de apelación y nulidad, o en forma subsidiaria la revisión en homologación del proceso adelantado por la Comisaría Segunda de Familia de Tunja», ii) «se ordene el reintegro de la custodia del menor a su madre mary yohanna rincón díaz […]», iii) «se reglamenten las visitas, hasta tanto el juzgado segundo de familia haga el pronunciamiento de fondo […]», iv) «se declare la nulidad de las diligencias adelantadas por la Comisaría Segunda de Familia de Tunja» (fls. 1-50 C. 1). 4.

Sin embargo, prontamente se advierte que a la acción constitucional no se citó, como era de esperarse, a la Alcaldía Municipal de Tunja-Secretaría de Gobierno, quien resolvió el recurso de apelación de la solicitud de nulidad formulada por la señora Mary Yohanna Rincón Díaz; a la Personería Municipal de Tunja, delegada de infancia y adolescencia; ni al Defensor de Familia, quienes deben velar por los derechos del menor XXX, no obstante que en el petitum, se insiste, se solicitó, entre otras cosas, se «resuelva la nulidad y la apelación» formulada dentro del trámite de medida de protección que se adelantó en la Comisaría Segunda de Familia de Tunja, por lo que en ese orden de ideas les incumbe de necesidad las resultas de la presente acción. Así las cosas, debían haber sido enterados, conforme era del caso, de esta actuación. CONSIDERACIONES 1.

El debido proceso constituye un conjunto de garantías fundamentales de acuerdo con las cuales nadie puede ser investigado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante funcionario competente y con observancia de las formas propias de cada juicio, entre las que destaca el derecho del interesado a aducir pruebas y controvertir las allegadas por la parte contraria, principios estos que por imperativo legal están consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política. 2.

La acción de tutela, como trámite judicial de defensa de las prerrogativas esenciales, no obstante estar caracterizada por la brevedad y sumariedad, no es ajena a las reglas del referido « derecho fundamental», dentro de las cuales se contempla la obligación de notificar a las partes o intervinientes las providencias que se dicten, por así ordenarlo el canon 16 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.4 del Decreto 1069 de 2015. 3.

Del asunto que nos ocupa, se observa que el origen de la inconformidad expuesta por los querellantes, principalmente por la señora Mary Yohanna Rincón Díaz, madre del menor, se presenta frente al presunto trámite irregular que se adelantó dentro de la medida de protección No. 299/17 por parte de la Comisaría Segunda de Familia de Tunja, así como por el Juzgado Primero de Familia, al no desatar la alzada deprecada por la señora Rincón Díaz; por lo tanto, pidieron i) que se ordene dar trámite a la solicitud de apelación y nulidad elevadas, ii) se ordene el reintegro de la custodia del menor a su progenitora, iii) se reglamenten las visitas de forma provisional, hasta tanto el Juzgado convocado realice el pronunciamiento de fondo, y iv) se declare la nulidad de las actuaciones adelantadas por la Comisaría encartada. 4.

En ese orden, se constató, que el amparo deprecado va dirigido, por una parte, a que se dé trámite a la petición de nulidad formulada dentro del proceso sub examine, que fue negada en primera instancia por la Comisaría recriminada, en decisión de 28 de septiembre de 2017, misma que fue apelada, y como consecuencia, se remitieron las diligencias al «Secretario de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Tunja», al ser el «superior jerárquico», en oficio No. 1.12.3-2 de 24 de octubre de 2017 (fl. 143 C. Original expediente).

Por lo anterior, el 21 de noviembre del año pasado, la Alcaldía Mayor de Tunja, a través de su Secretario de Gobierno, expidió la Resolución número 308 de 2017 «por medio de la cual la Secretaría de Gobierno del Municipio de Tunja, entra a resolver un Recurso de Apelación del auto que negó la nulidad de lo actuado dentro de la medida de protección No. 299/17», y decidió «confirmar en todas y cada una de sus partes la decisión adoptada el 28 de septiembre de 2017».

Así las cosas, se advierte que la queja involucra de manera directa la determinación adoptada por la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Tunja, y conforme se evidencia del expediente, no se surtió la vinculación de aquella, no obstante que, se itera, indiscutiblemente le incumbe el resultado de esta acción. 5. Además de lo anterior, se hace necesaria también la vinculación tanto de la Personería Municipal de Tunja-Delegado de Infancia y Adolescencia, como del Defensor de Familia, habida cuenta que son estas las entidades encargadas de velar por los derechos de los menores, más aún en un proceso en el que el menor, es el sujeto esencial de derechos y se está ejerciendo la disputa por su custodia y cuidado personal.

Tales circunstancias, se repite, hacen imperiosa su vinculación, puesto que no intervinieron en el proceso de tutela, en la medida que no fueron convocados, y como interesados, tienen derecho a interceder en la protección invocada frente a lo reclamado por el gestor. 6. Lo anterior desemboca en la causal de nulidad reglada en el numeral 8º del artículo 133 C.G.P., preceptiva que resulta aplicable a la presente acción constitucional en virtud de lo dispuesto por el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015 que dispone que «para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código General del Proceso, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto». 7.

Todo lo anterior genera, por tanto, declarar la invalidez de todo lo actuado con posterioridad al auto admisorio, para que la colegiatura a-quo, cumpla con la formalidad omitida. DECISIÓN Conforme a lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Declarar la nulidad de lo actuado por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, con posterioridad al auto admisorio, conservando su validez las pruebas practicadas (art. 138 CGP). 2.

Por Secretaría, devuélvase el expediente a la mencionada Corporación, para que reponga la actuación anulada. Ofíciese. 3. Comuníquese esta decisión a los interesados, en la forma prescrita en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y Cúmplase MARGARITA CABELLO BLANCO Magistrada. 8