CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. n.° 73001-22-13-000-2011-00294-01 ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado ponente ATC2161-2018 Radicación n.° 73001-22-13-000-2011-00294-01 (Aprobado en sesión de diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho) Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Corte procede a resolver la consulta respecto de la decisión proferida el 26 de octubre del año en curso por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del incidente de desacato formulado por Alba Luz Corrales Samudio en representación de su menor hijo XXXX, contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Tolima, si no fuera porque se advierte que en el trámite se ha incurrido en una nulidad insanable, la cual debe declararse.

ANTECEDENTES 1. Mediante providencia del 17 de agosto de 2011, la citada Corporación concedió la protección del derecho fundamental a la salud al menor aquí interesado, ordenando a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, « despliegue las gestiones necesarias para garantizarle al referido menor de edad, el suministro de una atención médica integral que cubra todos los medicamentos, exámenes, intervenciones y cualquier otro componente médico que prescriban los tratantes para la recuperación y rehabilitación del paciente » (fls. 8 a 12, cdno. 1). 2.

Como quiera que el 27 de julio de los corrientes la progenitora del accionante informó al Tribunal que la mentada disposición no había sido acatada por la referida autoridad, pues pese a que el neurocirujano epileptólogo tratante de su hijo había ordenado a éste una intervención quirúrgica «lo más pronto posible», la entidad convocada hasta la fecha no le había dado ninguna respuesta, «y mientras tanto la salud del niño sigue empeorando» (fls. 1 a 4, Cit. ), el día 30 del mismo mes y año se procedió a requerir al convocado y al Mayor General Oscar Atehortúa Duque, como superior jerárquico de aquél, para que explicaran las razones por las cuales no se ha cumplido la referida orden constitucional (fl. 15, ídem ). 3.

Por auto del 28 de agosto del año en curso, y teniendo en cuenta que la incidentante puso de presente al Tribunal que el médico tratante le había prescrito al niño «15 electrodos de SEEG de 15 contactos», se ordenó al Director de Sanidad de la Policía Nacional Tolima, que en el término de 2 días siguientes a la notificación de dicha providencia, proceda a suministrar al paciente dichos elementos, «y se realicen los trámites pertinentes para la realización de la cirugía de epilepsia con la implantación de los electrodos peticionados» (fl. 45, ib ). 4.

Como quiera que el accionado mediante escrito allegado a las diligencias el 7 de septiembre pasado, solicitó que le fuese concedido el término de 20 días para adelantar las gestiones necesarias para la compra y entrega de los electrodos reclamados por el paciente, mediante proveído del día 10 siguiente, la Corporación cognoscente accedió a dicha petición (fl. 59, ibídem ). 5.

El 26 de octubre hogaño el Tribunal emitió la providencia materia de consulta, en la que luego de reseñar los antecedentes, fundamentos jurídicos y medios de prueba aportados durante el diligenciamiento, puntualizó, en suma, que « a la fecha no se ha programado la cirugía ni tampoco se observa trámite alguno adelantado directamente ante el Instituto Roosvelt u Hospital de San José de la ciudad de Bogotá, donde finalmente, según lo declaró el médico encargado del procedimiento quirúrgico, es donde se debe realizar el mismo por contar con todas las condiciones técnicos científicas y de apoyo de talento humano que brinda una mayor seguridad de éxito de la misma » (fls. 67 a 70, cdno. 1).

CONSIDERACIONES 1. Tal y como lo ha sostenido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala, el incidente de desacato «supone una responsabilidad subjetiva del trasgresor, en la medida que es imperativo apreciar, no solo el incumplimiento, sino, también, las condiciones en las que éste se produjo, vale decir, el descuido o negligencia que le sean imputables, a través de juicios valorativos que den cuenta de su ánimo rebelde » (reiterado entre otros, en ATC1249-2018). 2.

De ahí que la sanción está llamada a imponerse, únicamente cuando esté plenamente desmostado que el depositario de la tutela no ha cumplido con la orden impartida en la sentencia dentro del término establecido, de forma tal que subjetivamente haya desobedecido por voluntad propia, incuria, negligencia o por otra razón semejante. Así las cosas, la valoración que se haga de la responsabilidad que pueda tener quien está llamado a cumplir la tutela, de ninguna manera puede ser de carácter objetivo, por comportar consecuencias de índole sancionatoria, al punto de poder existir una eventual restricción de su libertad, lo que supone necesariamente, que la persona a la que se le endilga la inobservancia de la orden de amparo esté plenamente identificada e individualizada.

Al respecto, esta Corporación precisó que «[L]a imposición de sanciones exige al juez de tutela, en aplicación del principio superior del debido proceso y los demás propios de los asuntos sancionatorios, ser sumamente meticuloso en los trámites e indagaciones tendientes a esclarecer la verdad de los hechos del desacato, así como la ‘individualización’ y responsabilidad de la persona a quien concretamente se le achaca la conducta antijurídica de la desobediencia de la orden por él dada » (enunciada recientemente en CSJ ATC968-2018). 3.

Es por lo anterior, y siguiendo la misma línea de principio, que dada la esencia del incidente de desacato, es necesario que la persona investigada » se encuentre debidamente notificada de la existencia de ese procedimiento en su contra, y que la sanción haya sido precedida por un riguroso apego a las ritualidades y al procedimiento previsto en el Decreto 2591 de 1991 y desarrollado por la jurisprudencia constitucional, acorde con los parámetros ya reseñados, en aras de garantizar el debido proceso que le asiste al funcionario implicado » ( ibídem ).

De ahí, que resulte indispensable la efectiva vinculación del sujeto que está obligado a hacer efectivo el cumplimiento del fallo de tutela desde el inicio del trámite, pues de otro modo, no podría garantizársele su derecho de defensa y de contradicción. 4. En el caso bajo estudio se advierte de entrada, que no se inició el trámite incidental como correspondía, pues téngase en cuenta que según lo previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, previo a la apertura del mismo, debe mediar un requerimiento a efectos que se expliquen las razones por las que no se ha acatado el mandato constitucional, y, se individualice quién es el funcionario encargado de cumplir con la orden.

Sin embargo, dicho procedimiento no fue agotado por el Tribunal, quien tal y como obra dentro el plenario a folio 15 del cdno. 1, procedió directamente a dar apertura al trámite solicitado, y allí mismo requirió al superior jerárquico del presuntamente llamado a responder, es decir, al Director General de la Policía Nacional, Mayor General Oscar Atehortúa Duque, para que hiciera cumplir la orden de tutela o informara el funcionario responsable de cumplirlo; de este modo, resolvió «IMPRIMASE trámite incidental a la queja», y a paso seguido requirió al superior jerárquico del accionado para que verificara si éste ha cumplido con lo ordenado. 5.

De otra parte, y sin perjuicio de lo anterior, téngase en cuenta que como el artículo 52 de la normativa citada prevé que la sanción debe imponerse mediante trámite incidental, el Tribunal debía acudir a las normas del estatuto procesal civil que regulan los incidentes, es decir, el artículo 137 de la ley adjetiva, que consagra lo siguiente: » Los incidentes se propondrán y tramitarán así: 1.

El escrito deberá contener lo que se pide, los hechos en que se funden y la solicitud de las pruebas que se pretenda aducir, salvo que éstas figuren ya en el proceso (…). 2. Del escrito se dará traslado a la otra parte por tres días, quien en la contestación pedirá las pruebas que pretenda hacer valer y acompañará los documentos y pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, en caso de que no obren en el expediente. 3.

Vencido el término del traslado, el juez decretará la práctica de las pruebas pedidas que se considere necesarias y de las que ordene de oficio, para lo cual señalará, según el caso, un término de diez días o dentro de él, la fecha y hora de la audiencia o diligencia; no habiendo pruebas qué practicar, decidirá el incidente. » (Resaltado fuera de texto).

Acorde con lo expuesto, no cabe duda para esta Corporación, que resultaba necesario que el Tribunal se pronunciara sobre la pertinencia, conducencia y relevancia de los medios probatorios existentes, antes de la emisión de la providencia sancionatoria, en cumplimiento del numeral 3º transcrito, o que de no ser necesario el decreto de pruebas, se motivara la determinación de omitir su realización, lo que en este caso tampoco sucedió. 6.

De este modo, y ante la existencia de omisiones de tal magnitud que vician el trámite incidental, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto de 30 de julio de 2018, inclusive, mediante el cual se dio apertura al incidente de desacato reclamado, a fin de que se corrijan las irregularidades advertidas por esta sede judicial. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,

RESUELVE

Primero: DECLARAR la nulidad de lo actuado dentro del incidente de desacato promovido por Alba Luz Corrales Samudio en representación de su menor hijo XXXX Corrales, a partir del proveído de fecha 30 de julio del año en curso, inclusive. Segundo: Devolver el expediente al Tribunal de origen para que renueve la tramitación invalidada, atendiendo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Notificar esta decisión a todos los interesados por el medio más expedito posible.

Notifíquese y cúmplase ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado 1 PAGE 7