CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 13001-22-13-000-2018-00345-01 ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado Ponente ATC205-2019 Radicación n.° 13001-22-13-000-2018-00345-01 Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019). De la revisión del expediente a efectos de resolver la impugnación formulada contra el fallo del tres de diciembre de dos mil dieciocho por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Cartagena, en la acción de tutela promovida por Arleth Padilla Llamas en representación de su hijo Hayder David Silva Padilla contra el Juzgado Segundo de Familia de Cartagena, se advierte que se ha incurrido en un vicio con alcance de nulidad insubsanable, el cual está llamado a declararse.

I.

ANTECEDENTES 1. La accionante en representación de su hijo, promovió en contra de Manuel Silva Niño, demanda de investigación de la paternidad, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo de Familia de Cartagena. 2. El 7 de noviembre de 2008, el Juzgador declaró como padre del menor al extremo pasivo de la litis y fijó como cuota alimentaria el 20% del salario percibido, sumado al 100% del subsidio familiar. [Folio 81, c.1] 3.

Dado el incumplimiento de lo ordenado, la tutelante inició proceso ejecutivo en contra del padre de su hijo en el mismo Juzgado que conoció la causa inicial, que mediante providencia del 5 de marzo de 2009 libró orden de mandamiento de pago en contra del deudor. 4. El 15 de mayo de 2009, ante la Notaria Tercera del Círculo de Cartagena, las partes suscriben acuerdo conciliatorio, en donde el demandado se notificó y se allanó a las pretensiones, se comprometió a cumplir con la obligación dineraria y acordaron levantar la medida cautelar únicamente de la cuota alimentaria. [Folio 2, c.1] 5.

El 1 de junio de 2009 el juez de instancia aprobó el acuerdo conciliatorio en todas sus partes. 6. Por incumplimiento del acuerdo anterior, la actora inició por segunda vez proceso ejecutivo y en auto del 6 de febrero de 2014 se ordenó el embargo de la quinta parte del salario y se mantuvo el embargo de las prestaciones hasta completar la suma de $16.742.260. [Folio 82, c.1] 7.

El 17 de septiembre de 2014, en audiencia de trámite, se pactó un segundo acuerdo conciliatorio, en el que el deudor se comprometió a cubrir la deuda en su totalidad y a continuar consignando el 20% de su salario manteniendo el embargo de sus prestaciones sociales. 8. El 1 de junio de 2018 el Cajero pagador del demandado, consignó en el Banco Agrario a disposición del Juzgado accionado dentro del segundo proceso ejecutivo, la suma de $24.208.973.44, correspondiente al descuento del 20% de cesantías definitivas el padre del menor. 9.

El 13 de septiembre de 2018, la actora solicitó al Juez de conocimiento le fuera ordenado el pago del dinero referido anteriormente. 10. Mediante decisión del 14 de septiembre de 2018, la Juez no accedió a la petición, por lo cual la tutelante formuló recurso de reposición y en subsidio de apelación. 11. La accionante sustenta el recurso, manifestando que en los procesos ejecutivos en contra de Silva no estuvieron en discusión, ni se les levantó medida cautelar desde que se fijaron, como lo determinaron los acuerdos conciliatorios, siendo aprobado por el Despacho mediante dos sentencias. 12.

El 18 de octubre de 2018, el Juzgado no repuso ni concedió la apelación por tratarse de un proceso ejecutivo de única instancia. [Folio 5 c.1] 13. La progenitora acude al amparo constitucional, por estimar que la referida actuación vulnera sus derechos fundamentales, en tanto no se ordenó hacer entrega del título judicial que se encuentra a disposición del Despacho.

El 23 de noviembre de 2018, se admitió la acción de tutela, ordenándose el traslado a los involucrados, para que ejercieran su derecho a la defensa. 14. El Juzgado Segundo de Familia de Cartagena manifestó que no ha vulnerado los derechos de la accionante, toda vez que en las providencias fechadas junio 1 de 2009 y 17 de septiembre de 2014, se estableció que en caso de incumplimiento se debe iniciar proceso ejecutivo aparte, siendo éste un sustento valido al negar la entrega de dicha suma. [Folio 83 c.1] Refiere pues la falta de claridad en los acuerdos, contrariedad en la finalidad de los dineros pues ésta es únicamente la de garantizar alimentos futuros y que no presentó proceso ejecutivo en aras de recuperar los alimentos de hijo en común. Además considera que tal como lo dispusieron las partes, las prestaciones sociales se mantienen embargadas a la espera de decidir su entrega, sea por acuerdo entre las partes, inicio del proceso ejecutivo u orden de amparo por el Juez de tutela. [Folio 84 c.1] 15.

En sentencia de 3 de diciembre de 2018 la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Cartagena denegó el amparo, tras considerar que los acuerdos conciliatorios obrantes en el expediente, dieron por terminado los procesos ejecutivos en curso, dando la posibilidad de un nuevo litigio en caso de incumplimiento. 16. La quejosa impugnó la anterior decisión, manifestando las mismas razones del escrito inicial. 17.

Las diligencias se remitieron a esta Corporación para la resolución del correspondiente recurso. II. CONSIDERACIONES 1. Si bien la tutela se caracteriza por ser un mecanismo breve y sumario, no es ajena a las reglas del debido proceso; al respecto ha dicho la Sala que « el artículo 29 de la Carta Política establece que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al suceso que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio, entre las que se destaca el derecho del interesado a aducir pruebas y a controvertir las allegadas, sin que este recurso excepcional escape a tales reglas, máxime cuando los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del 306 de 1992, consagran la obligación de notificar en debida forma a las partes e intervinientes de los proveídos que dentro de dichos trámites se dicten » (CSJ ATC, 20 de febrero de 2014, exp. 2013-00546-01).

En el caso sub-judice, se advierte que en la acción invocada por la accionante se reprocha el trámite y decisiones adoptadas al interior de un proceso ejecutivo de alimentos que se adelanta a continuación de un asunto de investigación de paternidad contra Manuel Silva Niño, donde se encuentran implicados el mencionado padre del menor y el Juzgado Segundo de Familia de Cartagena, y por ende era necesaria la vinculación de la totalidad de quienes debían intervenir en ese trámite para que, si a bien lo tienen, ejerzan el derecho de contradicción y, según el caso, su rol protector de la niñez.

Sin embargo, se observa que al interior del trámite de la acción constitucional, la Sala Civil, Familia del Tribunal Superior de Cartagena en el proveído fechado 23 de noviembre de 2018 que avocó el conocimiento, omitió citar al Procurador Judicial para la Defensa de la Infancia, la Adolescencia y la Familia y así mismo al Defensor de Familia. [Folio 72, c.1] Al respecto, la Sala ha dicho en casos semejantes: «Siguiendo tal lineamiento, al revisar el procedimiento surtido, se advierte que no se vinculó al Defensor de Familia asignado al Despacho Judicial atacado, para que se manifestara sobre este asunto, como garantía de protección a los infantes.» (CSJ ATC, 18 de noviembre de 2013, exp. 00618-01). 2.

La anterior consideración, como se dijo en otras oportunidades (CSJ ATC, 30 de enero y 29 de agosto de 2013, expedientes 2012-00327-01 y 2013-00217-01), se fundamenta en el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 que establece como « Funciones del Defensor de Familia…11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar ».

Así las cosas, se estructura la causal de nulidad establecida en el artículo 133 numeral 8° del Código General del Proceso, al haberse dado curso al libelo de la acción constitucional sin la citación de todos quienes, como se anotó, debieron ser convocados, por involucrar el proceso de familia que da origen a la tutela, y el propio amparo, aspectos relacionados con los derechos de los niños, razón por la cual se invalidará la actuación de primera instancia, para que el Tribunal la rehaga comunicando la admisión al Procurador y Defensor de Familia dejando constancia de la misma.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar la nulidad de lo actuado en la presente acción de tutela, a partir de la providencia que la admitió a trámite, sin perjuicio de la validez de la notificación realizada a la autoridad acusada e intervinientes y de las pruebas que se recaudaron, acorde con lo previsto en el inciso 2º del artículo 138 del Código General del Proceso.

SEGUNDO: Devolver el expediente a la Sala Civil, Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena para que efectúe la citación omitida y renueve la actuación.

TERCERO: Comunicar lo aquí resuelto a los interesados, a través del medio más expedito posible. Cúmplase ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado PAGE 2