Rad. No 68001-22-13-000-2012-00190-02 MARGARITA CABELLO BLANCO Magistrada ponente ATC1764-2018 Radicación n. º 68001-22-13-000-2012-00190-02 (Aprobado en sesión cinco de septiembre de dos mil dieciocho) Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decídese la consulta de la providencia proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual sancionó al Jefe Seccional de Sanidad de Santander de la Policía Nacional, Teniente Coronel Iván Darío Cuadros Ramírez, con «dos (2) días de arresto y multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes » por desacatar el fallo de tutela emitido por esa autoridad el 9 de mayo de 2012, dentro de la acción constitucional promovida por Ninfa Morales Jaimes en calidad de representante legal de su menor hijo XX, frente a la Policía Nacional – Clínica Regional del Oriente Sanidad Santander.
ANTECEDENTES 1.- En la aludida sentencia se concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas del menor XX, por lo cual en consecuencia en punto de la autoridad de marras se dispuso lo siguiente: «[…]
SEGUNDO: […] ORDENAR […] [al] Jefe Seccional de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Santander, o quien haga sus veces, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a autorizar el medicamento LAMICTAL/LAMOTRIGINA 25 mgs, en la forma y términos prescritos por el médico tratante al niño XX, así como la valoración del citado infante por parte de odontología y ortodoncista pediatra, una vez valorado el menor por la citada especialidad, autorizar y entregar el tratamiento que al respecto se prescriba.
Así como la atención integral, esto es, valoraciones con médicos especialistas, medicamentos, insumos, exámenes, procedimientos, etcétera, que requiera el citado infante para restablecer su salud y que sean prescritos por el galeno tratante en razón a la patología que hoy le llevó a incoar tutela y que se denomina SÍNDROME DE KABUKI ». (fls. 7 a 14 cdno. tribunal).
(Subrayado fuera del texto). 2.- El 3 de agosto de 2018, se formuló « incidente de desacato » por cuanto el organismo recriminado ha evadido el cumplimiento del citado fallo, como quiera que se niega a continuar con el tratamiento «ortopedia-ortodoncia» que le fue suspendido el 1º de enero de 2018, el cual «requiere de manera urgente e inmediata […] con el fin de mejorar el overjet y de esta manera recuperar las funciones de fonación, masticación, deglución, respiración […] tal como lo especificó la especialista tratante Dra. Ángela Patricia Ortiz».
Y, añadió que «[…] no cuenta[n] con los recursos necesarios para la culminación del tratamiento, que requiere [su] menor hijo, […] es de anotar que el tratamiento es de urgencia, toda vez, que ha sido expresado [por] los especialistas tratantes con el fin de recuperar las funciones de fonación, masticación, deglución, y sobre todo, lo más preocupante, […] por la Respiración, por la nueva posición mandibular, y de esta manera [su] hijo pueda tener una vida en condiciones dignas […]» (fls. 1 a 6, ídem ). 3.- En auto de 06 del mismo mes y año, fue requerido el Teniente Coronel Iván Darío Cuadros Ramírez, Jefe Seccional de Sanidad Santander de la Policía Nacional, a fin de que se le diera cumplimiento a la orden dada en la providencia del 9 de mayo de 2012.
(fls. 39 ibídem ). 3.1 La entidad accionada, mediante oficio No 070665, informó que, «[…] no se concuerda con la afirmación de la accionante referida a que ha sido la Seccional de Sanidad Santander la que se ha negado a suministrar el tratamiento de ORTOPEDIA ODONTOLÓGICA al [menor XX], toda vez que como podría probarse con la recopilación de la Historia Clínica de la Red Externa y con el informe de la líder de odontología […] DESDE EL AÑO 2013 EL [MENOR XX] ha recibido el tratamiento de ODONTOLOGÍA ESPECIALIZADA QUE FUERA ORDENADO POR [EL] DESPACHO JUDICIAL, TRATAMIENTO QUE HA REPRESENTADO UN COSTO MUY SIGNIFICATIVO EN TÉRMINOS PRESUPUESTALES Y QUE HOY LOS FAMILIARES DEL PACIENTE SE NIEGAN A CONCLUIR porque consideran que sólo un odontólogo especializado es quien debe atender al paciente […]».
Agregó que, «[…] se pretende con el incidente de desacato que el procedimiento sea realizado ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE CON LA DOCTORA ÁNGELA PATRICIA ORTIZ GARCÍA desconociendo el hecho que la Seccional de Sanidad NO PUEDE CELEBRAR CONTRATO PARA LA REALIZACIÓN DE UN TRATAMIENTO ODONTOLÓGICO CON UN ÚNICO Y EXCLUSIVO PROFESIONAL ODONTOLÓGICO SI EN LA ACTUALIDAD SE CUENTA CON UNA CONTRATACIÓN CELEBRADA QUE PUEDE CONTINUAR DICHO TRATAMIENTO, CONTRATACIÓN PARTICULAR QUE CONSTITUIRÍA UNA CONDUCTA REPROCHABLE ADMINISTRATIVA, PENAL Y DISCIPLINARIAMENTE EN LA QUE INCURRIRÍA [ESA] SECCIONAL Y QUE NO PUEDE SER JUSTIFICADA FISCALMENTE».
Y, aclaró que «[…] NO puede hablarse de un retraso en la continuidad del tratamiento odontológico, toda vez que se ha dispuesto para los familiares del paciente, la autorización de la continuidad del mismo con la entidad contratada pero han sido estos quienes se niegan a realizarse argumentando que no van a ser atendidos por Ángela Patricia Ortíz, por lo que, si alguien se encuentra incurriendo en mora de la continuidad del tratamiento e incluso en desacato, no es otra persona que el núcleo familiar del paciente pues la seccional en el marco de sus competencia ha dispuesto la disponibilidad presupuestal necesaria para éste […]» (fls. 45 – 46). 3.2.
En escrito allegado el 13 de agosto de los cursantes, la accionante expresó que «[…] el tratamiento de ortopedia y ortodoncia maxilar (técnica meaw); realizado a [su] menor hijo, hasta mediado de diciembre de 2017, por parte de especialista Dra. Ángela Patricia Ortíz García, viene siendo sufragado de manera particular, situación ésta, que de igual forma, es falsa, toda vez, que dicho tratamiento lo único referida especialista, como contratista directa de la Dirección de Sanidad Policía, desde el mes de enero de 2014, hasta el mes de septiembre de 2015, es así, que desde el mes de octubre de 2015, al 18 de diciembre de 2017, la Dirección de Sanidad realizó un convenio con la CONGREGACIÓN MARIANA, y esta entidad, contrató de manera directa con la Dra. Ángela Patricia Ortíz García, para continuar con el tratamiento de [su menor hijo, viéndose la importancia de la continuidad de dicho tratamiento que adelanta la citada especialista, hasta el 18 de diciembre de 2017».
Agregó que «[…] la Dirección de Sanidad, en ningún momento, [los] ha llamado para proponernos, la continuidad del tratamiento con la entidad JIZCA, actualmente contratada por la Dirección de Sanidad», insistiendo en el incumplimiento del fallo. 4.- El 14 de siguiente, se ordenó la apertura del trámite incidental, corriendo traslado al implicado, para que ejerciera su derecho de defensa.
(fls. 50). 4.1 El 21 de agosto posterior, la madre del menor XX, aseguró mediante memorial presentado que, «mediante oficio escrito No S-2108 073146 /GASIS-CLIOP-1-10, adiado 16 de agosto de [2018], a nombre de [su] esposo […] y que le fue entregado el 17 de agosto de [2018] […] firmado por SM-184 PATRICIA BARBOSA LUZARDO, Líder de servicio de odontología, en donde refieren información sobre remisión a odontología especializada, y que fue generada una autorización de número 14247 para que surta la atención en la red externa JIZCA GROUP SAS pero en ningún momento [les] fue entregada, pues la líder de odontología [les dijo] que ya JIZCA tenía dicha autorización; […] con el oficio de información [su] esposo se dirigió a la entidad [mencionada], donde se entrevistó con la gerente Ingeniera Laura Natalia Álvarez, quien [le] manifestó no tener conocimiento del caso y no había llegado ninguna autorización de parte de Sanidad Santander ni de forma oral o escrita, y que mucho menos le habían comentado del caso de [su] menor hijo […]».
Insiste que no han cumplido con el fallo. (Folio 59 y 60). 4.2 El incidentado, allegó oficio en similares términos del radicado el 10 de agosto de 2018, refiriendo que los padres del menor requieren el tratamiento con la Dra. Ángela Patricia Ortíz García y no con quien ellos tienen contratado. (Folio 62 y 63). 5. Con auto fechado 22 de agosto de los cursantes, abre y decreta pruebas dentro del trámite incidental. 5.1.- A través de oficio, el Jefe de la entidad atacada, informó que, «el día 17 de agosto, se entregó comunicación personalmente al señor José Nelson Rojas Lizarazo, donde se notifica la correspondiente remisión a odontología especializada – Rehabilitación Oral y se le indica el nombre de la entidad prestadora del servicio requerido mediante autorización No 1424714, mencionándose que dicha entidad será la encargada de comunicarse directamente con ellos a fin de indicarle fecha y hora de la atención y se dé por surtida la prestación de los servicios requeridos; […] el día de ayer la entidad [prestadora] JIZCA GROUP S.A.S. solicitó remisión con las especialidades de Periodoncia-Ortodoncia y Rehabilitación Oral, de las cuales el día hoy 23 de agosto se [llevará] a cabo JUNTA MEDICA para valorar los procedimientos y servicios que requiere el paciente […]».
(Fls. 75). 5.2. A folio 76 del Cuaderno del Tribunal, se encuentra una constancia secretarial, en la cual el auxiliar manifestó que «[se comunicó] al abonado telefónico 312494046 con la señora Ninfa Morales Jaimes a quien [indagó] respecto de la realización de la Junta Médica programada por parte de la Dirección de Sanidad Seccional de la Policía Nacional para el día 23 de agosto de 2018 a efecto de la valoración médica del menor XX, quien manifestó que en efecto se había llevado a cabo; empero profesionales pertenecientes a la misma habían resuelto no tomar el caso y consideraron pertinente que el tratamiento de ortodoncia objeto del desacato fuera culminado con la Dra. Ángela Patricia Ortíz García». 6.- El 28 de agosto de 2018 se resolvió sancionar por desacato al Jefe Seccional de Sanidad Santander, Teniente Coronel Iván Darío Cuadros Ramírez, y dispuso la consulta de la providencia. LA PROVIDENCIA CONSULTADA El tribunal impuso la referida sanción, por cuanto sostuvo que «Dentro del trámite impartido al incidente de desacato, el día 23 de agosto de 2018 el Teniente Coronel incidentado pone de presente a [esa] Sala que en la fecha se realizaría valoración por parte de la Junta Médica con las especialidades de Periodoncia-ortodoncia y rehabilitación oral de la entidad JIZCA GROUP S.A.S. a efecto de valorar los procedimientos y servicios que requiere el paciente.
Empero, no allegó la correspondiente acreditación, situación que obligó a entablar comunicación telefónica con la señora Ninfa Morales Jaimes, quien manifestó que efectivamente el día indicado se había llevado a cabo Junta Médica y que de dicha valoración los profesionales tratantes concluyeron la necesidad que el tratamiento médico del menor fuera culminado por la misma profesional que lo comenzó, […] habida cuenta del avance significativo que se llegó con [esa] profesional en la salud del paciente […]».
Refirió, que «examinadas las piezas probatorias obrantes en el plenario, se extrae de un lado la necesidad del tratamiento de ortodoncia y ortopedia que súplica la incidentante, tal como lo manifiesta la plurícitada especialista que conoció el caso desde el año 2013 y quien en una carta dirigida por ella misma a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, expuso: “Por medio de la presente deseo justificar y explicar nuevamente la importancia de continuar el tratamiento iniciado del [menor XX] […].
Tratamiento que se encuentra en la etapa final de todo este proceso el cual es de suma importancia y necesidad culminar debido a si no se realiza se pierde todo el esfuerzo realizado pro al entidad, por el paciente y por ende por el profesional”; […] de otro lado, existen aseveraciones realizadas por la incidentante respecto de la persistencia en el incumplimiento del fallo de tutela de fecha 9 de mayo de 2012 por parte de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, quien en un acto de honestidad mediante memorial de fecha 21 de agosto de 2018 arrima al expediente la carta enviada por esta institución al progenitor del menor, en la que pone de presente que el servicio requerido por el paciente se encuentra debidamente contratado con la red externa a través de la entidad JIZCA GROUP SAS».
En ese orden precisó que, «Sin embargo, también señala en dicho escrito que una vez arribó a las instalaciones de dicha sociedad, recibe información por parte de la ingeniera Laura Natalia Álvarez respecto de la ausencia de autorización del citado servicio en ortopedia y odontología proveniente de la incidentada, y finalmente el día 25 de agosto de 2018, por vía telefónica narró que dos días atrás (23 de agosto de 2018) fue localizada por la entidad accionada mediante llamada telefónica quien la citó para valoración por parte de la JUNTA MÉDICA de JIZCA GROUP, y que una vez practicada el examen por parte de este cuerpo médico, el mismo manifestó que teniendo en cuenta las particularidades del caso, lo más conveniente es que el tratamiento sea culminado en manos de quién con éxito lo ha tramitado, lo que deja sin fundamento lo manifestado por el Teniente Coronel Iván Darío Cuadros Ramírez, y en punto de ello, se advierte que no logró demostrar el cumplimiento del fallo de tutela, quedando su argumento defensivo en meras enunciaciones sin el debido sustento probatorio».
Agregó que, «[…] si bien es cierto la accionada ha desplegado ciertas conductas administrativas tendientes a materializar la orden de tutela, también lo es que dada la gravedad de la patología del menor y su condición de sujeto de especial protección por parte del Estado, las mismas no se han impartido con el cuidad y prontitud que se exige para restablecer la salud de [esa] clase de pacientes, máxime cuando la entidad ha sido requerida en sendas oportunidades no solamente por la incidentante a través de derechos de petición, sino por la citada especialista a fin de culminar con éxito el tratamiento comenzado, tal como obra en lo arrimado por la actora como sustento probatorio […]».
Por último, concluyó que «no obra en el plenario prueba que acredite que la entidad accionada ha protegido el derecho fundamental a la salud del menor ni mucho menos que lo hubiere hecho en la forma ordenada por el Estrado, esto es la prestación integral de los servicios médicos que requiere el menor dada la gravedad de su patología; situación que fuerza el concluir no solo que los mandatos constitucionales impuestos por [ese] Tribunal se encuentran objetivamente incumplidos, sino que, precisamente por la dilación en el citado tratamiento que, se repite, es considerado por la misma especialista tratante como de vital importancia para el paciente, también se divisa la responsabilidad subjetiva del Teniente Coronel Iván Darío Cuadros Ramírez, en el desacato detallado […]» (fls. 77 a 81, cdno. tribunal).
CONSIDERACIONES 1.- Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato esta Corporación ha puntualizado que: [L]a acción de tutela se endereza a la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, de tal modo que verificada su vulneración o amenaza, las órdenes que los jueces impartan para resguardarlos deben ser cabalmente observadas.
En ese orden de ideas, el cumplimiento del fallo es la respuesta que normalmente se espera de la autoridad accionada; sin embargo, excepcionalmente, puede presentarse que su ejecución no se ajuste ceñidamente a los parámetros que se le han señalado, caso en el cual, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prevé el procedimiento que debe agotarse para obtener su acatamiento.
En efecto, dicho precepto prescribe que si la autoridad obligada no ajusta su accionar al mandato que el juez constitucional le impone, éste requerirá al superior del responsable para que lo haga cumplir y, de ser el caso, abra el correspondiente proceso disciplinario; y si este último tampoco procede conforme se le ha instruido, aquel adoptará directamente todas las medidas para su pleno cumplimiento, sin perjuicio de disponer los trámites a que haya lugar. […] Recuérdese que el desobedecimiento al fallo en los términos del mencionado artículo 27, comporta una responsabilidad objetiva, al paso que la sanción por desacato supone una responsabilidad subjetiva del transgresor, en la medida que es imperativo apreciar, no solo el incumplimiento, sino, también, las condiciones en las que éste se produjo, vale decir, el descuido o negligencia que le sean imputables, a través de juicios valorativos que den cuenta de su ánimo rebelde. […] Síguese de lo anterior que la sanción por desacato deriva de un propósito inequívoco del accionado de eludir las órdenes dimanantes del amparo concedido; en otros términos, el solo incumplimiento per se no comporta una evidente afrenta a la decisión del juez constitucional, pues se requiere una manifiesta desatención a la orden emitida, lo que exige corroborar la exteriorización de conductas dirigidas a evitar de alguna manera acatar el fallo de tutela, lo que haría surgir, claramente, un ánimo eminentemente subjetivo que el juzgador competente debe valorar en cada caso en particular, sopesando, itérase, si aflora en el funcionario acusado ese interés interno para apartarse de la decisión protectora.
(CSJ ATC 14 Sep. 2009, rad. 2009-01417-00, reiterada, entre otras, CSJ ATC 11 Abr. 2012, rad. 2012-00053-01). 2.- Es deber del juez de tutela que conoce de este trámite verificar: (i) el destinatario de la orden; (ii) el término temporal para ejecutarla; y, (iii) el alcance de la misma, con el fin de examinar si efectivamente se cumplió el mandato impartido.
Si de este análisis concluye en la inobservancia del fallo, le compete determinar si fue total o parcial y las razones por las cuales se produjo, con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si hubo o no responsabilidad subjetiva del obligado, para finalmente, si existe, imponerle la sanción y para esto, obviamente, es necesario darle trámite al incidente propuesto. 3.- Reliévase en el sub lite que a pesar de que el destinatario de la orden impartida fue requerido para que manifestara lo pertinente al cumplimiento al referido fallo, y, que el mismo informa los trámites administrativos gestionados para la atención del menor XX, no se logró acreditar que el mandato dispuesto fuera cumplido a cabalidad, situación corroborada de los sendos escritos allegados por la actora donde declara que aún persiste el incumplimiento a la orden dada, pues su hijo sigue sin recibir el tratamiento iniciado.
(Fls. 48, 59, 82-85). 3.1 Sea del caso precisar, que la orden de tutela, entre otros, consistió en el tratamiento integral del niño XX, quien en virtud de dicho mandato hasta enero de 2018, estuvo recibiendo el tratamiento de ortopedia – ortodoncia con la médico tratante Dra. Ángela Patricia Ortíz García, empero el mismo fue suspendido. Ahora bien, con todo que la incidentada ha procurado a su ritmo la atención del menor con una nueva entidad adscrita, y no con la galena que inició el procedimiento requerido, lo cierto es, que tanto, el establecimiento JIZCA GROUP como la junta médica celebrada el 23 de agosto de 2018, llegaron a la conclusión que el tratamiento debe continuar con la Dra. Ortíz García, tal como lo ha estado solicitando la actora, precisamente con sustento del fallo constitucional de 9 de mayo de 2012, sin embargo, hasta la fecha la atención requerida por el hijo de la quejosa, no ha sido satisfecha por la llamada a responder, por lo que se considera que aquella incurre en desacato. 4.- En este orden de ideas, y comoquiera que constituye la finalidad del « incidente de desacato» la eficacia de las órdenes proferidas tendientes a proteger los derechos fundamentales reclamados, considera la Corte que en las actuales circunstancias resulta justificada la concreta sanción impuesta, pues las entidades encartadas no han obedecido la mencionada determinación, en las precisas condiciones del mandato constitucional, por lo tanto al no existir evidencia que así lo corrobore, la decisión consultada habrá de ratificarse, tanto más cuando desde la orden tutelar integral impartida ha transcurrido un lapso de tiempo suficiente para el acatamiento del mismo, lo que traduce en últimas plena desatención, circunstancia que es del todo reprochable en tanto que se encuentra inmersa la afectación de un derecho fundamental.
Esta Corporación, al estudiar un caso similar, señaló: Téngase en cuenta que, aparte de que el fallo de primera grado estimatorio de la protección incoada, en la forma arriba indica, no fue materia de impugnación, ante el incumplimiento denunciado por el querellante se ordenaron surtir los requerimientos previos apropiados, luego se dispuso tramitar el incidente propuesto y surtir el pertinente traslado, frente a lo cual solo el Director General de Sanidad Militar acudió para afirmar que esa «entidad» es «diferente e independiente» a la «Dirección de Sanidad del Ejército Nacional» que es la «llamada a dar cumplimiento a lo ordenado en el referido fallo de fecha 14 de agosto de 2014» (fls. 27 y 28 ídem), cuestión que comporta relievar que dentro de las oportunidades establecidas para ese fin, no se indicó menos soportó haber acatado la orden constitucional proferida no en la fecha a que aludió el citado oficial, sino el 7 de abril de 2015.
El comportamiento objeto de análisis traduce, por ende, una desatención o inobservancia de la orden del juez constitucional, pues aunque de manera clara los artículos 86 de la Constitución Política y 31 del Decreto 2591 de 1991, determinan que el «fallo será de inmediato cumplimiento», al margen de las determinaciones adoptadas por el Tribunal Superior de Medellín para que los respectivos funcionarios cumplieran la mencionada sentencia, lo cierto es que, como quedó advertido, no procedieron razonablemente (CSJ ATC2717-2016, 5 May. 2016, rad. 2013-00273-03).
Por supuesto que el Tribunal a quo debe seguir vigilando proactivamente que la orden impartida se cumpla tempestiva y cabalmente. DECISIÓN De conformidad con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, CONFIRMA la resolución sancionatoria impuesta. Por secretaría devuélvase la actuación surtida a la mencionada Corporación para que forme parte del respectivo expediente.
Ofíciese. Comuníquese igualmente esta determinación a las partes por telegrama. Notifíquese AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO (Presidente de Sala) MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA � En virtud del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, armonizado con el canon 7 de la Ley 1581 de 2012, se omite el nombre del menor.
PAGE 13