CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 68001-22-13-000-2016-00038-01 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado Ponente ATC1592-2016 Radicación n.° 68001-22-13-000-2016-00038-01 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil dieciséis (2016). De la revisión del expediente a efectos de resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido el dos de febrero de dos mil dieciséis por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga - Santander, en la acción de tutela promovida por M. C. R. S. contra el Juzgado Quinto de Familia de esa ciudad, se advierte que se ha incurrido en un vicio con alcance de nulidad insubsanable, el cual está llamado a declararse.

I.

ANTECEDENTES 1. La accionante presentó demanda de fijación de cuota alimentaria en favor de su menor hija XXX y en contra de Gustavo Iván Barco Otálora. 2. El asunto le correspondió al Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga – Santander, que el 10 de julio de 2015 admitió la demanda. 3. El extremo pasivo contestó el escrito el 29 de septiembre siguiente. 4.

Vencido el traslado de Ley, previo a señalar fecha y hora para audiencia, mediante auto de 5 de octubre de 2015, se ordenó oficiar a la Dian para que allegara copia de las declaraciones de renta de la parte demandada y se requirió a la tutelante para que arrimara las pruebas respecto a la capacidad económica del padre de la menor con la advertencia que debían ser aportadas el día señalado para la audiencia de que trata el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. 5.

El 30 de octubre siguiente, se señaló como fecha y hora para llevar a cabo la referida audiencia el 9 de noviembre de 2015, donde se previno a las partes que debían hacer comparecer a los testigos y allegar las pruebas que pretendieran hacer valer. La decisión fue notificada en estado del 4 de noviembre. 6. El 9 de noviembre de ese año, se emitió auto señalando nueva fecha y hora para la audiencia, esto es, para el 18 de noviembre siguiente a las 2:00 p.m. debido a que el auto del 30 de octubre no alcanzó a quedar ejecutoriado. 7.

Ese mismo día la apoderada de la parte actora radicó memorial indicando que tenía actividades laborales programadas para los días 17 y 18 de noviembre de ese año en la ciudad de Cartagena, requiriendo por tanto una fecha posterior para la celebración de la audiencia. Solicitud que reiteró el día 11 de ese mes. 8. Por su parte, la abogada del extremo pasivo el 17 de noviembre presentó solicitud de aplazamiento. 9.

El 18 de noviembre de 2015, día señalado para la audiencia, siendo las 2:15 p.m., se allegó memorial reiterando la solicitud de aplazamiento por parte de la apoderada de la tutelante aduciendo que no podía sustituir poder por petición expresa y directa de la gestora a fin de evitar tensión y ansiedad. 10. Previo a iniciar el trámite de la audiencia, se resolvieron las solicitudes de aplazamiento, donde se indicó que para el juzgado las peticiones no se encontraban justificadas, como quiera que para ello existe la figura de la sustitución de poder, máxime cuando su no comparecencia no es requisito indispensable para la celebración de la misma. 11.

La diligencia se llevó a cabo con el extremo demandado y si bien la apoderada de la parte activa no se hizo presente, tampoco asistió la accionante ni los testigos pese a la advertencia del despacho que debían comparecer pues se llevaría a cabo el interrogatorio de parte y era la oportunidad para aportar pruebas. 12. El Juzgado resolvió decretar como cuota integral de alimentos a cargo del padre de la menor la suma de $900.000 mensuales a favor de su hija, los cuales deberán ser consignados los cinco primeros días del mes. 13.

En criterio de la promotora del amparo se vulneraron sus derechos fundamentales al no tener en cuenta la autoridad accionada la solicitud de aplazamiento presentada por su apoderada judicial y en su lugar continuar con el trámite de la audiencia prevista en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. 14. La solicitud de amparo se admitió a trámite en decisión de 20 de enero de 2016, en la cual se dispuso enterar de la existencia de la acción a la autoridad judicial acusada y al progenitor de la menor. [Folios 19-20, c. 1] 15.

En fallo de 2 de febrero de 2016 el Tribunal denegó el amparo al concluir que dentro del poder otorgado a la apoderada de la actora se contempló las facultades para « conciliar, renunciar, transigir, desistir, recibir, sustituir y reasumir » el poder otorgado, por tanto era viable efectuar la sustitución y continuar con el tramite debido dentro del proceso verbal sumario cuestionado aunado que en la audiencia programada no hizo presencia la tutelante ni sus testigos. [Folios 30-40, c. 1] 16.

Luego de ser impugnada la sentencia, se remitieron las diligencias a esta Corporación para la resolución del correspondiente recurso. II. CONSIDERACIONES 1. Si bien la tutela se caracteriza por ser un mecanismo breve y sumario, no es ajena a las reglas del debido proceso, dentro de las cuales se prevé la perentoria obligación de notificar las providencias proferidas en su trámite, a las partes o intervinientes, según lo disponen el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 5º del Decreto 306 de 1992.

En el caso sub-judice, se advierte que en la acción invocada por M. C. R. S. se reprocha el trámite y decisión de un proceso de fijación de cuota alimentaria donde se encuentra implicada la menor de edad XXX, por ende es necesaria la vinculación de la totalidad de quienes deben intervenir en ese trámite para que, si a bien lo tienen, ejerzan el derecho de contradicción y, según el caso, su rol protector de la niñez.

Sin embargo, se observa que al interior del trámite de la acción constitucional, la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga en el proveído fechado 20 de enero de 2016 que avocó el conocimiento, omitió citar al Defensor de Familia adscrito al Juzgado Quinto de Familia de esa ciudad. Al respecto, la Sala ha dicho en casos semejantes: «Siguiendo tal lineamiento, al revisar el procedimiento surtido, se advierte que no se vinculó al Defensor de Familia asignado al Despacho Judicial atacado, para que se manifestara sobre este asunto, como garantía de protección a los infantes.» (CSJ ATC, 18 de noviembre de 2013, exp. 00618-01). 2.

La anterior consideración, se fundamenta en el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 que establece como « Funciones del Defensor de Familia …11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar » Así las cosas, se estructura la causal de nulidad establecida en el artículo 140, numeral 9° del Código de Procedimiento Civil, (canon que resulta aplicable por remisión del artículo 4 del Decreto 306 de 1992) al haberse dado curso al libelo de la acción constitucional sin la citación de todos quienes, como se anotó, debieron ser convocados, por involucrar el proceso de familia que da origen a la tutela, y el propio amparo, aspectos relacionados con los derechos de los niños, razón por la cual se invalidará la actuación de primera instancia, para que el Tribunal la rehaga comunicando la admisión al Defensor de Familia, dejando constancia de la misma.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil,

RESUELVE

PRIMERO. Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que admitió la presente acción de tutela, con el fin de que se proceda a realizar la comunicación desatendida sin perjuicio de la validez de las pruebas que dentro de ella se hayan practicado, en los términos del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO. Comunicar lo aquí resuelto a los interesados a través del medio más expedito posible. Cúmplase ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado PAGE 7