CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 41001-22-14-000-2014-00010-01 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL ATC1313-2014 Radicación n° 41001-22-14-000-2014-00010-01 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil catorce (2014). Decide la Corte lo pertinente en relación con la solicitud de medida provisional elevada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

ANTECEDENTES 1.- La accionante, madre del menor cuyos derechos fundamentales pide se protejan, reclama en concreto dejar sin efecto todo lo actuado en el proceso de reestablecimiento de derechos de su hijo, incluida la resolución mediante la cual el ICBF dispuso ubicar provisionalmente al niño en un medio familiar con su progenitor. 2.- La primera instancia finalizó con sentencia de 7 de febrero de 2014, en la que se declaró la nulidad de todas las decisiones adoptadas en dicho proceso y se ordenó a ese instituto que en el término de cinco días se entregue al infante a sus abuelos maternos. 3.- El fallo fue impugnado por el padre, la madre, los abuelos paternos y el ICBF. 4.- El último pidió, en el mismo escrito de alzada, la suspensión provisional de la providencia censurada mientras se desata la segunda instancia, en aras de salvaguardar los derechos fundamentales del pequeño, señalando que el a-quo constitucional no tuvo en cuenta “…el grado de apego del niño hacia su progenitor y los abuelos paternos, la evolución en la conducta del niño desde el tiempo en que se encuentra al lado de ellos (aproximadamente cinco meses), el arraigo y el sentido de pertenencia al hogar en que se encuentra actualmente, o establecer las condiciones con que cuentan los abuelos maternos para albergarlo en su hogar…”.

En apoyo de lo anterior, aportó la “valoración psicológica inicial” y el “informe de visita social contexto de familia paterna”, ambos de fecha 12 de febrero de 2014, en los que básicamente se conceptuó sobre el entorno favorable en que se desenvuelve actualmente el infante (fls. 621 a 649). 5.- El Tribunal concedió la apelación y ordenó la remisión del asunto a esta Corte (fl. 786).

CONSIDERACIONES 1.- El artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, relativo a las medidas provisionales para proteger un derecho, prevé que “Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.

En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado”. 2.- Sobre ese precepto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que tales medidas es viable adoptarlas en cualquier momento del trámite del amparo, siempre y cuando se adviertan, en el caso concreto, configuradas las circunstancias de necesidad y urgencia, que ameriten su expedición. En efecto, dijo la Corte Constitucional en su momento que “Dicha medida la puede adoptar el juez respectivo desde la presentación de la solicitud de tutela hasta antes de expedirse el fallo definitivo, pues al resolver de fondo deberá decidir si tal medida provisional se convierte en permanente, esto es, definitiva o si por el contrario, habrá de revocarse.

Cabe agregar que el juez, a petición de parte o en forma oficiosa, puede hacer cesar tal medida en cualquier momento. A la Corte no le cabe duda de que para efectos de la aplicación de esta medida provisional, el juez debe evaluar las situaciones de hecho y de derecho en que se fundamenta la solicitud de tutela, para así determinar la necesidad y urgencia de decretarlas, pues esta sólo se justificaría ante hechos abiertamente lesivos o claramente amenazadores de un derecho fundamental en detrimento de una persona, y cuya permanencia en el tiempo haría más gravosa la situación al afectado…” (C.C. A nov. 25 de 1995). 3.- Las medidas cautelares, por lo demás, también han sido invocadas y aplicadas para suspender un fallo constitucional de instancia, “excepcionalmente”, atendiendo las “particularidades de cada asunto”, aspecto del cual dan cuenta, entre otros, C.C. A-241 de 14 jul. 2010. 4.- Acá, la discusión gira en torno a los derechos fundamentales de un niño, en relación con el cual se discute el mejor entorno o ambiente para su permanencia y desarrollo como persona y miembro de una familia.

La Corte advertida de la seriedad de los argumentos que involucran a cada una de las partes en disputa, y sin que ello implique por supuesto prejuzgamiento o concepto anticipado sobre lo que habrá de ser la decisión definitiva de segunda instancia, accederá, por las precisas particularidades del caso y en aras de salvaguardar el interés superior del pequeño, a decretar la medida provisional impetrada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, esto es, ordenando la suspensión inmediata del ordinal tercero del fallo de primer grado, que dispuso “Ordenar que en un término de cinco días siguientes a la notificación de la siguiente providencia, se realice la entrega, el cuidado personal y custodia del menor…a sus abuelos maternos, manteniéndose la cuota alimentaria establecida, mientras no disponga otra cosa la Defensoría de Familia del ICBF, en el proceso de restablecimiento de derechos.

Se aclara que la entrega del menor a sus nuevos custodios, deberá realizarse con la presencia, intervención y apoyo del ICBF”. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE Primero: Acceder a la medida provisional solicitada. Segundo: Suspender el ordinal tercero de la aludida sentencia, mientras se decide de fondo la alzada. Tercero: Comunicar por el medio más expedito esta resolución a las autoridades accionadas, Juzgado Segundo de Familia de Neiva y el ICBF Regional Huila, así como a todos los intervinientes en el trámite constitucional.

Cuarto: Informar inmediatamente a la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Neiva para que advierta que, por el momento, no será del caso exigir el cumplimiento del referido ordinal tercero del fallo de primer grado. Notifíquese y cúmplase FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Magistrado PAGE 2