Radicación nº 47001-22-13-000-2019-00174-01 ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado Ponente ATC1245-2019 Radicación nº 47001-22-13-000-2019-00174-01 (Aprobado en sesión del trece de agosto de dos mil diecinueve) Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019). De la revisión del expediente a efectos de resolver la impugnación formulada frente al fallo proferido el veintiséis de junio de dos mil diecinueve por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en la acción de tutela promovida por Ercilia Rosa Mercado Ospino en contra del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta y la Gobernación del Departamento del Magdalena, se advierte que se ha incurrido en un vicio con alcance de nulidad insubsanable, el cual está llamado a declararse.

I.

ANTECEDENTES 1. La accionante fue nombrada mediante Decreto Nº 819 de 17 de octubre de 1995, como profesional universitaria grado 03 en la Gobernación del Magdalena y posteriormente, fue nombrada en propiedad mediante Resolución Nº 409 de 18 de mayo de 2007. 2. Mediante Decreto 019 de 25 de enero de 2011 expedido por la Gobernación, fue desvinculada por «edad de retiro de forzoso» y en su lugar, se declaró la vacancia del cargo. 3.

Inconforme la promotora de la queja, interpuso recurso de reposición contra la anterior determinación, para lo cual la autoridad judicial resolvió confirmar el acto administrativo recurrido. 4. Por lo anterior, la quejosa acudió al mecanismo constitucional, tras considerar que la entidad gubernamental vulneró sus derechos fundamentales, toda vez que, es una persona de 68 años de edad y que además, no había cumplido el tiempo para cumplir con el requisito legal de tiempo de servicio, para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez. 5.

El conocimiento del asunto le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta, quien concedió el amparo rogado en sentencia de tutela de 16 de marzo de 2011, en el que ordenó a la Gobernación de Magdalena «(…) para que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de éste proveído, proceda a reintegrar a la señora ERCILIA ROSA MERCADO OSPINO en el cargo que venía desempeñando o en una de la misma categoría, para que manifieste si opta por seguir cotizando al sistema de pensiones hasta completar el número de semanas exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, o si se encuentra en la imposibilidad de seguir cotizando y decide optar por la solicitud de indemnización sustitutiva de vejez, en cuyo caso en el ente enjuiciado deberá apoyarla en los término tendientes a obtener dicho reconocimiento y solo podrá desvincularla hasta que efectivamente se produzca el pago de dicha prestación económica». 6.

Contra la anterior determinación, la entidad accionada presentó recurso de impugnación. 7. El 10 de mayo de 2011, el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, resolvió confirmar la decisión del a-quo, no obstante advirtió en la parte resolutiva «la entidad accionada no está obligada a mantenerla en el cargo si opta por ésta preceptiva, si por el contrario se decide por solicitar la indemnización sustitutiva, caso en el que solo procede su desvinculación, una vez hayan sido cancelados los dineros reconocidos por tal concepto». 8.

En ese orden, dando cumplimiento a lo ordenado por las autoridades judiciales, la tutelante decidió seguir cotizando al sistema de seguridad social, hasta el reconocimiento de su derecho pensional. 9. Seguido, la entidad gubernamental expidió Decreto Nº 0691 del 27 de diciembre de 2018, en el que se «ordenó el retiro forzoso y se declara la vacancia definitiva del cargo de la Planta Global de Cargos de la Administración Central Departamental del Magdalena », lo anterior porque constató que nació en el año 1942, es decir, a la fecha tienes más de 65 años. 10.

Inconforme la accionante, radicó memorial en el que interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, contra la anterior decisión. 11. En Resolución Nº 0217 de 28 de febrero de 2019, la entidad accionada resolvió la impugnación y confirmó la decisión recurrida y frente a al recurso de apelación lo declaró no procedente, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 74 de la Ley 1437 de 2011. 12.

Ante tal negativa, la peticionaria del amparo acudió al Juzgado Segundo Civil del Circuito, quien conoció de la acción de tutela que presentó en el 2011, con el fin de iniciar apertura al incidente de desacato por incumplimiento al fallo de tutela dictado el 16 de marzo de 2011 y confirmado por el Tribunal Superior el 10 de mayo siguiente. 13.

Sin embargo, esa agencia judicial en proveído de 27 de marzo de 2019, negó la apertura del incidente de desacato, misma que fue recurrida mediante los recursos de ley. 14. El Juez de conocimiento en proveído de 8 de mayo de este año, negó por improcedente los medios de impugnación. 15. En desacuerdo la accionante, acudió al mecanismo constitucional, tras considerar que las autoridades vulneraron sus derechos fundamentales al «acceso a la administración de justicia, debido proceso, seguridad social, mínimo vital, salud» al no darle trámite al incidente de desacato que promovió, toda vez que, existe orden de tutela que protegió su condición de no ser relevada del cargo que actualmente ocupa, lo que le causaría un perjuicio irremediable al verse amenazada su expectativa pensional.

Por consiguiente solicita se ordene a los accionados « (i) abrir el incidente de desacato presentado en contra de la Gobernación del Magdalena (ii) en caso de que no se accedan a la anterior pretensión, se ordene el reintegro con los sueldos dejados de percibir (iii) en el caso de que no proceda el reintegro, pague los aportes de seguridad social restantes». [Folio 2 c.1] 16.

El 13 de junio de 2019 fue admitida la acción de tutela y se ordenó correr traslado a las entidades accionadas para que ejercieran su derecho a la defensa. [Folio 71, c.1] 17. El 26 de junio de 2019, el Tribunal Superior de Magdalena, negó el amparo constitucional tras considerar que, de los elementos demostrativos aportados no daban lugar abrir el trámite incidental, pues no existe presupuesto para su iniciación. [Folios 111-117, c.1] 18.

En desacuerdo, la accionante presento escrito de impugnación en el que insistió acerca de abrir el trámite incidental y de igual forma, reitera el Tribunal no le estudió de fondo la calidad que le asiste como pre-pensionada y que tiene derecho a su reintegro. II. CONSIDERACIONES 1. Si bien la tutela se caracteriza por ser un mecanismo breve y sumario, no es ajena a las reglas del debido proceso, dentro de las cuales se prevé la perentoria obligación de notificar las providencias proferidas a las partes o intervinientes, según lo disponen el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 5º del Decreto 306 de 1992.

Dentro de los sujetos a los que se deben comunicar las decisiones adoptadas en el trámite constitucional, se comprenden los terceros determinados o determinables que pueden recibir provecho o perjuicio de las resultas de la acción, a los que es imperativo enterar del inicio del trámite, con el fin de que tengan la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, tal como lo autoriza el artículo 13 del decreto que sirve de marco a la regulación del recurso excepcional de amparo.

La citada norma preceptúa que la persona que « tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud ». El criterio que se expone ha sido reiterado por la Corte, pues está involucrada la efectividad material de las garantías de contradicción y debido proceso de quienes pueden recibir afectación al proveer sobre la petición de tutela.

(CSJ ATC, 29 may. 2008, rad. 00079-01; ATC, 18 sep. 2008, rad. 00167-01; ATC, 8 jul. 2009, rad. 00048-01; y ATC, 1º nov. 2012, rad. 2012-00001-01) 2. Aplicadas las anteriores premisas a la actuación de la que ahora se ocupa la Corte, emerge claro que si el reclamo de tutela se dirige a que se amparen los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, acceso a la administración de justicia, debido proceso, seguridad social, mínimo vital, salud, que considera en peligro inminente de vulneración, como quiera que la entidad gubernamental expidió Decreto Nº 0691 del 27 de diciembre de 2018, en el que se «ordenó el retiro forzoso y se declara la vacancia definitiva del cargo de la Planta Global de Cargos de la Administración Central Departamental del Magdalena».

Lo anterior, por cuanto se halla próxima a cumplir el requisito de tiempo de servicio para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, por tanto solicita se conceda el resguardo implorado y en consecuencia, se ordene a las encausadas, de reintegrarla a su cargo de Profesional Universitaria Grado 03, en la Gobernación del Magdalena. Si consideramos que la quejosa asegura que « no sería justo que se me expusiera a las pérdidas de continuidad en el servicio» toda vez que acreditó encontrarse afiliada a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones donde se puede verificar que satisface con el tiempo de servicios exigidos por la Ley, faltándole menos de tres años para acceder a la pensión, es claro que tal entidad debía ser vinculada a la acción de tutela para que se pronuncie respecto a las semanas cotizadas alegadas por la quejosa y tener así mayores elementos de juicio para el momento de adoptar la decisión. Al respecto se advierte además, que no se vinculó a la Planta Global de Cargos de la Administración Central Departamental del Magdalena, Oficina de Control Interno (Jefe de Oficina de Talento Humano), Secretaría General de la Gobernación del Magdalena, así como tampoco, a la Oficina de Asesoría Jurídica, quienes se encuentran implicados al interior del trámite de retiro forzoso que se adelantó y, que es objeto de la presente tutela; lo que conduce a la necesidad de vinculación de la totalidad de quienes debían intervenir en ese trámite para que, si a bien lo tienen, ejerzan el derecho de contradicción. Sin embargo, en el expediente no se tiene evidencia acerca de que se hubiere surtido la notificación a las entidades prenombradas, ni que éstas participaran en el trámite del amparo tutelar, toda vez que se observa que la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Magdalena, en el momento de admitir la presente acción constitucional el 13 de junio de 2019 sólo dispuso vincular al Juzgado Segundo Civil del Circuito y a la Gobernadora del Magdalena, por lo que no se les puede considerar debidamente noticiados del mecanismo al que recurrió la accionante para la protección de las garantías presuntamente quebrantadas. 3.

En las condiciones reseñadas, no era posible emitir el fallo que definiera el asunto, dado que no se garantizó la participación de las referidas entidades, que de acuerdo a lo reseñado en el escrito de tutela son titulares de un interés legítimo para intervenir en el trámite constitucional. Impone lo anterior, declarar la nulidad de lo actuado a partir del fallo proferido el 26 de junio de 2019, a fin de que en la primera instancia se efectúe la notificación omitida, dejándose constancia de las gestiones que con ese propósito se realicen.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, RESUELVE:

PRIMERO. Declarar la nulidad de lo actuado en la presente acción de tutela, a partir del fallo de primera instancia, sin perjuicio de la validez de la notificación realizada a las autoridades encausadas y de las pruebas que se recaudaron, acorde con lo previsto en el inciso 2º del artículo 138 del Código General del Proceso.

SEGUNDO. Devolver el expediente a la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Santa Marta para que se efectúen las citaciones omitidas y se renueve la actuación.

TERCERO. Comuníquese lo aquí resuelto a los interesados y a la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante telegrama y líbrense las demás comunicaciones pertinentes. CÚMPLASE ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado 1 9