CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n° 54518-22-08-000-2012-00041-01 LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado ponente ATC090-2017 Radicación n.º 54518-22-08-000-2012-00041-01 (Aprobado en Sala de dieciocho de enero de dos mil diecisiete) Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la consulta de la providencia dictada el 5 de diciembre de 2016 por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato promovido por O M B P, en representación de su menor hija XXX, contra Saludvida S.A. EPS-S. 1.
ANTECEDENTES 1. La mencionada señora en la aludida calidad interpuso tutela frente a la referida empresa y otros, alegando el quebranto del derecho a la salud de la citada menor, acción concedida por la señalada Corporación judicial, quien el 1º de agosto de 2012 le ordenó a la EPS-S Saludvida que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esa providencia “(…) preced [iera] a la práctica de la cirugía derivada de la malformación genética urogenital que padece la menor, (…) garantiz [ándole] el tratamiento integral, autorizando y suministrando, sin trámites y procedimientos administrativos innecesarios, valoraciones, procedimientos, medicamentos y demás intervenciones quirúrgicas que prescriban los profesionales de la medicina para atender la salud XXX (…) cubri [endo] los gastos de transporte y estadía de la [aludida] menor (…) y de su señora madre, O M B P, como parte del tratamiento integral que debe recibir [la infante] (…)”. 2.
El antelado pronunciamiento no fue impugnado por los interesados, ni revisado por la Corte Constitucional. 3. O M B P formuló incidente de desacato por desobedecimiento a lo dispuesto por el juez de tutela. En sustento de esa aseveración, acotó que mediante escritos de 14 y 19 de septiembre de 2016 le pidió a Saludvida la devolución “(…) de los gastos del postoperatorio como son transporte, alimentación y hospedaje de cirugía de corrección de atresia de coanas, vía traspalantina (sic) realizada (…)” a XXX; empero, ese reconocimiento fue denegado, por cuanto, “(…) no [se] radicó ninguna solicitud de rembolso por gastos generados en el momento del procedimiento de la menor ”.
Tras individualizar los “ gastos ” originados por el “ transporte intermunicipal, servicio de taxi, alojamiento y comida ” y totalizarlos en $766.900, agregó la impulsora del decurso que entregó unas “ facturas a las funcionarias de Saludvida, por setecientos cuarenta y seis mil pesos ($746.000), que no le han devuelto ”, y concluyó haber invertido $1.502.000 “(…) para garantizar el tratamiento de [su] hija (…) [suma] (…) que es l [a] que solicit [a] se [le] reembolse, conforme lo ordenado en el fallo de tutela ”. 4.
El trámite previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, finalizó con el auto ahora analizado, expedido el 5 de diciembre de 2016. En esa determinación se consignaron las explicaciones ofrecidas por la querellada en aras de justificar su incumplimiento, siendo ellas que la madre de la menor se hallaba trabajando por tanto afiliada al “ régimen contributivo ” en salud, no asistiéndole por tal evento “ derecho alguno para obtener los beneficios del régimen subsidiado para su hija ”, pues su vinculación laboral suponía “ capacidad económica ”.
El Tribunal no acogió esos planteamientos, por cuanto si bien O M B P estaba vinculada a la EPS Cafesalud “ desde el 05/09/2016 sin beneficiarios, según se desprende de la certificación expedida ” por esa entidad, el fin mismo del decurso era “ garantizar los derechos” de XXX, entre ellos, “la continuidad en el servicio de salud ”. Descartó la “ capacidad económica ” atribuida a la señora O M B P, porque aun cuando ésta había celebrado un contrato laboral con una empresa de aseo, venciendo el mismo “ el 5 de diciembre próximo, como [la interesada] lo testimonió ”, por esa gestión devengaba un salario mínimo, monto con el cual debía en calidad de madre cabeza de familia, subvencionar las necesidades de “ tres hijos ”, uno de ellos con una “ delicada enfermedad ”.
En la misma providencia el colegiado referenció la respuesta otorgada por Saludvida a la petición elevada por la progenitora de la tutelante con el propósito de obtener lo invertido en los tan memorados “ gastos ”, y desestimó lo allí explicado por esa empresa, por cuanto, en la providencia dictada accediendo al resguardo “(…) no se aludió propiamente al servicio de ‘hospedaje’ como lo indica la demandada, sino al concepto de estadía, que en el contexto del fallo de tutela, dada la precariedad económica de la demandante, se hace claramente extensivo al de alimentación, como barrera necesaria a superar para que se tenga la oportunidad de acceder al servicio (…).
Con todo, los gastos asociados a la alimentación de los que demandó satisfacción la demandante no son representativos (…)”. Apoyada, entre otras, en la fundamentación descrita, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, sancionó a la representante legal “ para Norte de Santander de Saludvida S.A. EPS ”, doctora Fanny Trinidad Villamil Carrero, con un (1) día de arresto y dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5.
Remitido el expediente a la Corte para resolver la consulta de dicho auto, se procede a su estudio. 2. CONSIDERACIONES 1. El desacato contemplado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, fue erigido como un instrumento del cual dispone el juez del conocimiento de la tutela para sancionar a quien hace caso omiso de las órdenes impartidas con el propósito de hacer efectivos los derechos fundamentales de la persona que ha reclamado su protección constitucional; de no existir tal herramienta la salvaguarda resultaría inocua ante la imposibilidad de asegurar el cumplimiento de lo dispuesto para obtener la cesación de la conducta origen de la vulneración o amenaza del precepto superior amparado.
Como ha tenido oportunidad de precisarlo la Sala, para su estructuración es necesario “(…) que exista un fallo de tutela, que, además de haberse concedido, señale en forma clara no solamente el derecho protegido o tutelado, sino también 'la orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela', con la indicación del plazo o duración en que debe cumplirse (art. 29 Decreto 2591 de 1.991) ”. 2.
En el sublite, el a quo constitucional dispuso sancionar a la representante “ para Norte de Santander de Saludvida S.A. EPS ”, doctora Fanny Trinidad Villamil Carrero, con un (1) día de arresto y dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desatender lo dispuesto en la sentencia dictada el 1° de agosto de 2012, pues no demostró haber cubierto los gastos ordenados en la acción constitucional. 3.
La jurisprudencia de esta Corte ha insistido en que para establecer si existió o no desacato al mandato del juez constitucional, es menester efectuar una comparación entre lo resuelto en el fallo y la supuesta omisión endilgada a su destinatario, y en el caso concreto se encuentra en la actuación del representante de la empresa atacada rebeldía en acatar el precepto tutelar, por cuanto no realizó pronunciamiento o gestión alguna dirigida a atender la orden de amparo, lo cual derivó en la declaratoria de responsabilidad pedida por el extremo actor de esta contienda judicial.
Es pertinente señalar que desde el punto de vista subjetivo lo revelado en la conducta es la intención de la acusada de desobedecer el fallo de tutela, es decir, su patente responsabilidad a título de culpa o de dolo en la falta endilgada. Téngase en cuenta que para sancionar, no sólo deben mediar comportamientos objetivos manifiestos debidamente probados sino también los aspectos subjetivos en quien desacata la decisión de tutela, pues no puede generarse responsabilidad ni presumirse, ni debe olvidarse, que la responsabilidad objetiva en materia sancionatoria, está proscrita en nuestro ordenamiento.
Sobre ese tema, ha considerado la Corte Constitucional: “ (…) El desacato es un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir, que debe haber negligencia comprobada en la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento (…) ”.
El desacato, consiste ante todo en aquella conducta contraria al mandato judicial impartido por el juez constitucional y fundada en la deliberada intención de protagonizarla, esto, porque siendo la legislación que lo regula eminentemente punitiva, debe interpretarse con criterio restrictivo y determinada tanto por la tipicidad como por la culpabilidad del funcionario o particular receptor de la orden.
Para la Sala se reúnen a plenitud los presupuestos objetivos y subjetivos para imponer correctivos, pues la conducta de la acusada, aún en el trámite del presente incidente, evidencia un total desprecio por el acatamiento al amparo concedido, tal cual se expuso en los puntos 2 y 3 de esta motiva. 4. En efecto, en este caso se halla comprobada la separación objetiva del mandato referenciado, así como la desobediencia a acatar lo ordenado, por parte de la representante de Saludvida.
De esas circunstancias brota del mismo modo, el elemento subjetivo porque tal proceder demuestra una clara desatención de la parte accionada frente a los requerimientos y órdenes dictados en la decisión de amparo a favor de la tutelante. 4.1. La anterior conclusión no logra ser derruida con los argumentos aducidos por la querellada ante la petición elevada por O M B P en aras de obtener el reintegro de los “ gastos ” solventados por ella y derivados de servicios médicos prestados a la menor XXX, ni con lo alegado por la misma tutelada en la etapa de este incidente surtida en la Sala Única del Tribunal Superior de Pamplona. 4.2.
Nótese, en el primero de los señalados eventos, la Gerente Regional de Saludvida, doctora Fanny Trinidad Villamil Carrero, el 12 de octubre de 2016 le manifestó a la señora O M B P la imposibilidad de acceder a su súplica, porque no se había radicado “(…) ninguna solicitud de reembolso por gastos generados en el momento del procedimiento de la menor, ni tampoco [se] requirió información en la oficina municipal sobre estos trámites (…).
De igual forma se informa que según la normatividad vigente, el transporte y viáticos solo se cubren para municipios UPS diferencial lo que son TOLEDO [y] VILLA CARO (sic)”. Seguidamente, la vocera de la entidad transcribió el contenido de la regla 15 de la Resolución 5261 de 1994, y reiteró la negativa en comento, por no “(…) cumpl [ir] con ninguno de los requisitos mencionados previamente, esto es, que la solicitud de reembolso se realice dentro de los quince (15) días siguientes al alta del paciente, el servicio le fue prestado [a la niña] en abril de 2015, es decir, hace más de un año, [y] usted la presenta en septiembre de 2016 ”. 4.3.
Las explicaciones ofrecidas por la entidad para no acceder al reconocimiento elevado por O M B P, no logran absolverla de responsabilidad, porque, de un lado, la facultad con que cuenta O M B P para exigir la memorada devolución de dineros no se origina en la Resolución utilizada por la EPS para abstenerse a acceder a ello, sino en un fallo de tutela donde se le impuso a la empresa convocada cubrir “ los gastos de transporte y estadía” de XXX “(…) y de su señora madre (…), como parte del tratamiento integral que debe recibir [la infante] (…)”, sin estipularse en esa providencia, por ese específico aspecto, plazo en sentido alguno. Y, de otro, por cuanto según las afirmaciones realizadas por la madre de la promotora en el escrito genitor, los servicios médicos por los cuales se reclama el pago, tuvieron ocurrencia entre agosto y octubre de 2016, y no en el año 2015 como lo asevera la denunciada. 4.4.
Al notificarse de la existencia de este decurso, la representante legal de Saludvida, doctora Villamil Carrero, le expresó al Tribunal a quo la improcedencia del mismo, por cuanto, “(…) los reclamos no son por servicios de salud sino por (…) [el] pago de viáticos (…) que a la presente la accionante no tiene derecho a serle reconocidos por cuanto ya cuenta con la capacidad económica [para] cubrirlos ”.
Agregó que la madre de la promotora no estaba “(…) actuando de buena fe ante el sistema general de seguridad social en salud ”, pues, pese a llevar más de 3 años cotizando en salud no ha informado de ello, ni ha afiliado a los integrantes de su núcleo familiar, entre tales, la menor tutelante, como beneficiarios del sistema contributivo, pasando por alto la interesada tal deber, omisión con la cual “(…) le está imponiendo cargas al Estado de forma innecesaria ”.
Aseguró que la salvaguarda concedida a la infante solo cubrió “ los costos de transporte y de hospedaje y no de alimentos como ella lo quiere pretender ”. Tras reiterar la extemporaneidad de la petición de reintegro incoada por la accionante, sostuvo que ese requerimiento no fue “ bien formulad [o]” y lo calificó como una “ solicitud (…) a DIOS ”. 4.5.
Los planteamientos formulados ante el colegiado y descritos en antelación no gozan de entidad suficiente como para derruir la determinación adoptada por ese juzgador frente al analizado incidente. Lo anterior, por cuanto, la sancionada no demostró la capacidad financiera de la progenitora de la quejosa, lo cual impide considerar que en verdad la señora O M B P goza de solvencia dineraria como para asumir los costos generados por los distintos padecimientos de XXX.
En punto de lo precedente, no sobra resaltar lo dicho por O M B P en declaración rendida ante el Tribunal en el sentido de devengar un salario mínimo, responder por dos hijos enfermos y pasar por “ una situación económica (…) muy regular ”. Las comentadas aseveraciones no fueron desvirtuadas en el curso de esta tramitación. Ahora, como acertadamente lo señaló ese juzgador, el caso presente tiene como fin la verificación de la efectiva protección de las garantías fundamentales de la niña involucrada, sin que sea oportuno reparar por esta vía su afiliación en salud ni mucho menos la de su mamá. No obstante, si para la EPS atacada O M B P está defraudando al Estado por no vincular a su núcleo familiar al régimen contributivo al cual ella pertenece, se halla en libertad de poner en conocimiento de la autoridad respectiva dicha situación. Finalmente, en cuanto hace al reembolso de los dineros sufragados por concepto de alimentación, no es admisible el argumento defensivo de la accionada, por cuanto, habiéndosele impuesto en la sentencia de tutela el deber de pagarle a la actora la totalidad de los gastos por “ estadía ”, es del caso entender que ellos comprenden el anotado factor, más cuando, como igualmente ya quedó señalado, la situación económica de la interesada sigue siendo precaria, de donde no hay cómo colegir que le corresponde a ella asumir tal costo, en las ocasiones en las cuales debe trasladarse a los sitios donde le brindan la atención médica requerida por su hija. 5.
Los sucesos descritos revelan el objetivo incumplimiento del mandato, dado que en el fallo constitucional se ordenó el suministro de “ los gastos de transporte y estadía de la [aludida] menor (…) y de su señora madre, O M B P, como parte del tratamiento integral que debe recibir [la infante] (…)” y claramente se evidencia que la agente de la infante asumió esos emolumentos porque la empresa acusada no ha querido sufragarlos.
También se constata la inobservancia subjetiva de la representante legal convocada porque una vez se reclamó el reintegro de los valores cobrados, apoyó su negativa en argumentos inaceptables, como quedó establecido líneas precedentes. 6. Importa resaltar que hallándose las diligencias en esta Corte para desatar la respectiva consulta, la doctora Fanny Trinidad Villamil Carrero allegó un escrito en el cual asevera no haber contado con la posibilidad de cuestionar las evidencias allegadas por la tutelante, pide la nulidad del trámite incidental por cuanto el mismo se inició sin antes requerir a su “ superior jerárquico ” en los términos establecidos en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, y objeta los medios demostrativos arrimados por la quejosa como soporte de los costos reclamados.
No hay manera de acoger las críticas de la sancionada porque, primero, nada le impidió controvertir los elementos de juicio adosados a este decurso, y, de aceptarse lo contrario, debió exponer ese aspecto ante el Tribunal, empero, no lo hizo; segundo, si en algún vicio se incurrió por la no citación de su “ superior jerárquico ” es a él a quien corresponde reclamar, pues, sería el único afectado con ello, y, tercero, porque los particulares cuestionamientos efectuados a las pruebas allegadas por la accionante para corroborar los gastos reclamados, constituyen hechos nuevos no alegados en la primera fase de esta actuación adelantada por el Tribunal de Pamplona.
Permitir refutar en esta sede el acervo demostrativo aportado por la tutelante, implicaría el desconocimiento del derecho a la defensa que a ella le asiste, pues no contaría con la posibilidad de controvertir los argumentos de la convocada. 7. Por lo expresado con antelación, se ratificará el auto consultado. Lo aquí decidido no exime a la entutelada de cumplir el citado fallo constitucional, no hacerlo la deja incurso en un nuevo desacato. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el proveído objeto de consulta.
SEGUNDO. Notifíquese lo decidido a los interesados y remítase oportunamente el expediente a la oficina de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA � Auto de 31 de mayo de 1996. � CSJ. Civil. Autos de 13 de enero de 2000, exp. 8150; de 4 de junio de 2013, exp. 7600122210002013-00013-01, entre otras. 3 Corte Constitucional Sentencia T- 763 de 1.998. � “Las Entidades Promotoras de Salud, a las que esté afiliado el usuario. deberán reconocerle los gastos que haya hecho por su cuenta por concepto de: atención de urgencias en caso de ser atendido en una I.P.S. que no tenga contrato con la respectiva E.P.S., cuando haya sido autorizado expresamente por la E.P.S. para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios.
La solicitud de reembolso deberá hacerse en los quince (15) días siguientes al alta del paciente y será pagada por la Entidad Promotora de Salud en los treinta (30) días siguientes a su presentación, para lo cual el reclamante deberá adjuntar original de las facturas, certificación por un médico de la ocurrencia del hecho y de sus características y copia de la historia clínica del paciente.
Los reconocimientos económicos se harán a las tarifas que tenga establecidas el Ministerio de Salud para el sector público. En ningún caso la Entidad Promotora de Salud hará reconocimientos económicos ni asumirá ninguna responsabilidad por atenciones no autorizadas o por profesionales, personal o instituciones no contratadas o adscritas, salvo lo aquí dispuesto.
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