CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 13001-22-13-000-2016-00289-01 ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado ponente ATC087-2017 Radicación n.° 13001-22-13-000-2016-00289-01 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de enero de dos mil diecisiete (2017). Sería el caso entrar a resolver la consulta de la sanción impuesta el doce de diciembre de dos mil dieciséis por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena dentro del trámite de incidente de desacato que Lacides Julio Balceiro promovió contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag- y Fiduprevisora S.A., de no ser porque se advierte que se ha incurrido en un vicio con alcance de nulidad insubsanable, el cual está llamado a declararse.

I.

ANTECEDENTES 1. Mediante fallo de 23 de agosto de 2016 el Tribunal de Cartagena concedió el amparo invocado y ordenó al «Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a Fiduprevisora S.A. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, remita el derecho de petición presentado el 4 de noviembre de 2015 por Yohanis Cecilia Mercado Barrios, apoderada del señor Lacides Julio Balceiro, a la autoridad competente». 2.

El 21 de septiembre de 2016 el accionante solicitó declarar que las entidades accionadas habían incurrido en desacato, pues, hasta ese momento, no habían acatado la orden de amparo. [Folio 1, c, 1] 3. Mediante auto del 12 de octubre siguiente, el despacho ofició al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a Fiduprevisora S.A. con el fin de que se indicara quién era la persona encargada de acatar el fallo. [Folio 46, c. 1] 4.

El 26 de octubre, con el mismo fin, se requirió a las entidades encargadas. 5. En proveído del 22 de noviembre de 2016, el Tribunal de primer grado dio apertura al incidente y dispuso requerir a Elías Román Castaño Pineda – Vicepresidente del Fomag- y William Mariño Ariza – Vicepresidente de Fiduprevisora. Así mismo, requirió a Jovani Orlando Bernal Ulloa y Sandra Gómez Arias como superiores jerárquicos de los inicialmente requeridos, para que estos adoptaran las medidas necesarias para que se diera cumplimento a la orden constitucional. [Folio 55, c.1] 6.

William Emilio Mariño Ariza, quien dijo actuar como Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, manifestó haber dado cumplimiento a la orden de amparo, pues mediante oficio de 17 de agosto respondió la petición del accionante, en donde le informó cuál era el trámite que debía adelantar para obtener la reliquidación de su mesada pensional y le especificó que la solicitud la debía presentar ante la Secretaría de Educación. [Folio 79, c. 1] Así mismo, allegó oficio a través del cual daba traslado de la petición del accionante al Doctor Albeiro Carreño Ospina- Coordinador de la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar. [Folio 68, c. 1] Igualmente informó que la funcionaria encargada de dar cumplimiento a la orden constitucional es Jenny Vina Tagliaperry y su superior jerárquico Jovani Orlando Bernal Ulloa, Director de Prestaciones Económicas del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. [Folio 79, c. 1] 7.

En proveído del 12 de diciembre pasado el Tribunal declaró probado el desacato y sancionó a William Emiro Mariño Ariza, al pago de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. [Folio 89, c. 1] III. CONSIDERACIONES 1. La jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que el desacato: (…) supone una responsabilidad subjetiva del trasgresor, en la medida que es imperativo apreciar, no solo el incumplimiento, sino, también, las condiciones en las que éste se produjo, vale decir, el descuido o negligencia que le sean imputables, a través de juicios valorativos que den cuenta de su ánimo rebelde» (CSJ ATC 14 sep. 2009.

Rad. 01417-00.). 2. La sanción, de acuerdo con la premisa que antecede, está llamada a imponerse cuando el depositario de la tutela no cumple la orden que se le imparte en la sentencia dentro del término establecido. Empero, esa desatención debe estar plenamente demostrada, de forma tal que subjetivamente el sujeto destinatario de la acción haya desobedecido por voluntad propia, incuria, negligencia o por otra razón semejante.

En ese sentido, la valoración que se haga de la responsabilidad que pueda tener quien está llamado a cumplir la tutela, de ninguna manera puede ser de carácter objetivo, sino que se precisa una imputación subjetiva por comportar consecuencias de índole sancionatoria, y en razón de la eventual restricción de su libertad; lo que supone, de modo ineludible, la identificación e individualización de la persona a la que se endilga la inobservancia de la orden de amparo.

Al respecto, la Sala ha tenido oportunidad de precisar: (…) la imposición de sanciones exige al juez de tutela, en aplicación del principio superior del debido proceso y los demás propios de los asuntos sancionatorios, ser sumamente meticuloso en los trámites e indagaciones tendientes a esclarecer la verdad de los hechos del desacato, así como la ‘individualización’ y responsabilidad de la persona a quien concretamente se le achaca la conducta antijurídica de la desobediencia de la orden por él dada.

(CSJ ATC 20 abr. 1999, Rad. 6212). En otra oportunidad, la Corporación explicó que la enunciada naturaleza del incidente de desacato reclama que: (…) el individuo investigado, y no la entidad accionada, se encuentre debidamente notificado de la existencia de ese procedimiento en su contra, y que la sanción haya sido precedida por un riguroso apego a las ritualidades y al procedimiento previsto en el Decreto 2591 de 1991 y desarrollado por la jurisprudencia constitucional, acorde con los parámetros ya reseñados, en aras de garantizar el debido proceso que le asiste al funcionario implicado.

(CSJ ATC 18 nov. 2010, Rad. 51.390) De todo lo anterior, emerge que en el trámite incidental resulta indispensable la vinculación del sujeto que está obligado a hacer efectivo el cumplimiento de la orden de tutela, pues de otro modo no podría garantizarse su derecho de contradicción, e incluso tal persona debidamente individualizada ha de coincidir con aquella que es destinataria de la orden de protección, a la cual se debió notificar la sentencia dictada en sede de amparo. 3.

En el caso sub examine, el incidente de desacato se tramitó en contra de Elías Román Castaño Pineda y William Mariño Ariza, sin embargo, pese a los esfuerzos realizados por la Corporación de primer grado para individualizar al funcionario, aquellos no son los encargados de dar cumplimiento a la orden de amparo, según consta en el expediente.

Al respecto, es preciso manifestar que una vez se dio apertura al incidente de desacato en contra de las personas antes mencionadas, el segundo de ellos informó de forma precisa que la encargada de dar cumplimiento al fallo constitucional era Jenny Vina Taglioaperry, fungiendo como superior jerárquico de aquella el señor Jovani Orlando Bernal Ulloa, quien se desempeña como Director de Prestaciones Económicas del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo, en el expediente no obra vinculación de la referida funcionaria.

Así las cosas, surge el desconocimiento de la exigencia consistente en la individualización de quien es responsable de ejecutar las acciones dispuestas por el Tribunal al decidir el mérito de la queja constitucional, la cual encuentra respaldo en el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, que establece que el fallo deberá contener « la identificación del sujeto o sujetos de quien provenga la amenaza o vulneración», persona a la que, es factible imponerle las sanciones de que trata el canon 52 ibídem, previo un juicio de responsabilidad subjetiva y no institucional. 4.

Pero además de lo anterior, también debe acotar la Corte que, como el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 prevé que la sanción debe imponerse mediante trámite incidental, el Tribunal debía acudir a las normas del Código General del Proceso, vigente a partir del 1º de enero de este año, específicamente, al artículo 129, el cual consagra en su inciso 3º que: « En los casos en que el incidente puede promoverse fuera de audiencia, del escrito se correrá traslado por tres (3) días, vencidos los cuales el juez convocará a audiencia mediante auto en el que decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere pertinentes».

(Subrayado intencional) Acorde con lo expuesto, resultaba necesario, antes de la emisión de la providencia sancionatoria, que el Tribunal de conocimiento, en cumplimiento del inciso transcrito, decretara las pruebas solicitadas o las que de oficio considerara pertinentes, siendo ésta la oportunidad adecuada para obtener los soportes necesarios tendientes a esclarecer las dudas frente a la efectividad de la remisión que hicieron las entidades accionadas del derecho de petición que se les formuló. Ahora bien, si en criterio del juzgador de primer grado no era necesario el decreto, debió motivar su determinación, lo que en este caso no sucedió. 5.

Por tales motivos, a juicio de esta Corte, se evidencia omisiones de tal magnitud que vician el trámite incidental e impone la necesidad de retrotraer la actuación hasta antes la etapa previa a su iniciación. En consecuencia, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto de 22 de noviembre de 2016, inclusive, mediante el cual se dio inicio al incidente de desacato, a fin de que se corrijan las irregularidades advertidas por esta sede judicial.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de lo actuado dentro del incidente de desacato de la referencia, a partir del auto de fecha 22 de noviembre de 2016, inclusive.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen para que renueve la tramitación invalidada, atendiendo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Notificar esta decisión a todos los interesados por el medio más expedito posible. Notifíquese y Cúmplase ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado PAGE 5