APL5514-2018 — Corte Suprema

APL5514-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2018

Decreto 017 de 2014Ley 1395 de 2010Ley 1757 de 2015Ley 270 de 1996Ley 314 de 1994Ley 850 de 2003Ley 904 de 2004Ley 906 de 2004Ley 938 de 2004Ley 970 de 2005

De qué trata

Tema: IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Competencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para conocer de la recusación formulada en contra de la vicefiscal general de la Nación en su condición de instructora en los procesos de Odebrecht y sobre los que le fue admitido el impedimento al fiscal general de la Nación Tesis: «Esta Corporación es competente para resolver de plano sobre la recusación formulada contra la doctora MARÍA PAULINA RIVEROS DUEÑAS, Vice Fiscal General de la Nación, en su condición de instructora en los procesos relacionados con el caso ODEBRECHT y sobre las que le fue admitido el impedimento al señor Fiscal General de la Nación, conforme lo prevé el artículo 58 de la Ley 906 de 2004, en tanto tal preceptiva dispone: “IMPEDIMENTO DEL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN. Si el Fiscal General de la Nación se declarare impedido o no aceptare la recusación, enviará la actuación a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, para que resuelva de plano. Si prosperare el impedimento o la recusación, continuará conociendo de la actuación el Vice fiscal General de la Nación”. Es del caso precisar, que aun cuando la recusación sometida al examen de esta Corporación se dirige frente a la señora Vice Fiscal General de la Nación, la misma se produjo en asuntos en los que dicha funcionaria actúa o funge como Fiscal General de la Nación por disposición legal, precisamente por haberse aceptado con anterioridad el impedimento manifestado por Dr. Néstor Humberto Martínez Neira, para adelantar las investigaciones en el caso de ODEBRECHET, motivo por el cual es la Corte Suprema de Justicia la que debe resolver de plano sobre la aludida recusación. En suma, con abstracción del cargo que ocupa la señora Vice Fiscal, lo trascendente en este asunto es que por razón de los anteriores impedimentos ejerce la competencia como Fiscal General de la Nación para esos casos». IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Legitimación en la causa: falta de legitimación de quien no es parte en el proceso para recusar al funcionario cuya imparcialidad se cuestiona IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Legitimación en la causa: falta de legitimación del representante legal de la Red de Veeduría de Colombia para recusar a la vice fiscal general de la nación Tesis: «Ya esta misma Corporación en oportunidades anteriores, ha sido reiterativa en precisar que a la luz de lo que prevé el artículo 60 del Código de Procedimiento Penal, la recusación debe ser presentada por cualquiera que haya sido reconocido como parte dentro del respectivo proceso, esto es, quien pretenda acudir al instrumento procesal de las recusaciones, necesariamente debe acreditar esa calidad especifica de parte dentro del respectivo asunto en el cual se cuestiona la imparcialidad del funcionario judicial. Al efecto, pueden rememorarse las decisiones más recientes que en ese sentido se adoptaron, como son: Rad. Nro 2017-00032 del 27 de abril de 2017, reiterada luego en la Rad. Nro 2017-00065 del 22 de junio del mismo año, en el que se precisó: “Quien acuda al mecanismo de las recusaciones, deberá demostrar la calidad específica de parte dentro del asunto en el que pone en entredicho la imparcialidad del funcionario judicial, pues en caso contrario, su actuación, en principio no estaría revestida de legitimidad. Ahora bien, el Código de Procedimiento Penal en su Título IV, establece quiénes tienen la calidad de "partes e intervinientes" en el ámbito de los juicios punitivos, así: el fiscal (art. 113 y ss.), por imperativo legal de asegurar la defensa social y de La Nación en los delitos que atenten contra ella; la defensa (arts. 118 y ss.), a los que, por designación libre o por nombramiento de oficio, les incumbe el patrocinio del acusado; el imputado (art. 126 y ss.), como sujeto activo del delito, y las víctimas (art. 132 y ss.), por constituir el agente pasivo de la infracción. También el Ministerio Público (Título III, art. 109 y ss., en concordancia con el num. 7 del art. 277 constitucional) dada su doble labor de garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales, y representante de la sociedad, quien se posiciona en el proceso penal como "sujeto especial". Por tanto, conforme la estructura de los procesos penales, en los asuntos en que se recuse a un funcionario judicial -juez o fiscal-, habrá que analizarse no solo la legitimación ad procesum del peticionario, esto es, la aptitud que tiene para comparecer en una actuación judicial, sino también la legitimación ad causam, es decir, su vinculación con el litigio. De acuerdo a lo precisado, es pertinente deducir que el representante legal de la Red de Veeduría de Colombia, no está legitimado para formular recusación contra la señora Vice Fiscal General de la Nación, pues no acreditó ninguna de las calidades anteriormente señaladas. En consecuencia, deberá desestimarse la petición de recusación que este formula. Por lo visto, no hay lugar al examen de los hechos que constituyen el soporte de la recusación que se propone, y de contera habrá de rechazarse la misma por ilegitimidad del recusante». IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Manifestación de impedimento de la vicefiscal general de la Nación: aceptación del impedimento para actuar en los procesos relacionados con Odebrecht, con base en el interés en la actuación procesal, de que trata el artículo 56, numeral 1.° de la Ley 906 de 2004 IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Finalidad IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Manifestación de impedimento de la vicefiscal general de la Nación en los procesos relacionados con Odebrecht: diferenciación entre la simple asesoría prestada como abogado por el ahora fiscal, antes de asumir la jefatura del ente acusador y las informaciones y los señalamientos surgidos en su contra con ocasión de su participación como asesor del Grupo Aval Tesis: «(...) en primer lugar debe precisarse, que la manifestación que hace la señora Vice Fiscal General de la Nación para declararse impedida, sí encuadra en la causal que clara y expresamente prevé el numeral 1º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, y por ende, merece ser considerada por la Corporación, en tanto encarna una eventual afectación de valores supremos de la administración de justicia, como serían la credibilidad y transparencia con la que debe surtirse la investigación, pues no puede desconocerse que se trata de un caso excepcional y coyuntural, que llama la atención de distintos sectores y de la comunidad en general, quienes esperan que exista una total y absoluta transparencia, independencia e imparcialidad en el esclarecimiento de los hechos sometidos a la instrucción de la funcionaria. Se afirma lo anterior, por cuanto el fin último de las causales de recusación e impedimento que consagra nuestro ordenamiento jurídico, es precisamente el de propender porque se conjure cualquier asomo de duda que pueda afectar la credibilidad del funcionario judicial, y en general el mantenimiento de la confianza en el Estado Social de Derecho, alejando cualquier incertidumbre que se genere sobre el ejercicio imparcial y transparente de la función judicial. En efecto, conforme a lo ya advertido, es claro que si las normas procesales son solo un medio para asegurar la efectividad de los derechos subjetivos, nada impide para que, ante situaciones sobrevinientes, particulares y especialísimas como las que han rodeado todo el entramado en la investigación del caso ODEBRECHT, exista un razonable temor de la transparencia e imparcialidad que debe guiar al servidor judicial, ya que tal y como lo pone de presente la propia Vice Fiscal General de la Nación, los hechos sobrevinientes, entre los cuales menciona las “públicas grabaciones de conversaciones privadas ocurridas en el año 2015”, que aun cuando asegura que no tienen relación alguna con el ejercicio de la función jurisdiccional de la entidad, si admite que esas situaciones “terminan inmiscuyéndose en la actividad institucional a juicio de algunos sectores políticos y de oposición”. Advierte la Corte, que una cosa es que el Fiscal haya prestado una simple asesoría como abogado antes de asumir la Jefatura del ente acusador, y ello le impidiera luego actuar como funcionario judicial en el mismo caso, y otra muy distinta es, que con ocasión de la participación que tuvo como asesor del Grupo Aval, en la actualidad hayan surgido informaciones y señalamientos en su contra. Aquella situación sobreviniente, es a la que se refiere la Vice Fiscal, para afirmar que tiene un interés en esos casos, y por tanto, no debe actuar como Fiscal encargada. Ese sentir de la Dra. María Paulina Riveros, indiscutiblemente de carácter subjetivo, en criterio de la Corte tiene fundamento serio porque no es irreal la compleja situación en que se encuentra su Jefe inmediato, esto es, el Dr. Néstor Humberto Martínez Neira, quien ya no solo tiene un impedimento por haber asesorado profesionalmente a una de las empresas del grupo Aval involucradas, sino que hoy en día enfrenta una denuncia penal, lo cual obviamente le genera un interés personal en el trámite que se le dé a esas investigaciones, y en las resultas de las mismas, porque de ellas dependerá en gran medida su propia suerte, frente a las incriminaciones que se le han formulado. Y en ese escenario, resulta entendible que la Vice Fiscal, persona muy cercana y de plena confianza del Fiscal General, se sienta incapaz de actuar sin sesgos, y por eso prefiera ser relevada de esas investigaciones, a cuyo efecto plantea su impedimento con amparo en la causal primera del art. 56 del C.P.P. Las anteriores circunstancias, imponen sustraerla de continuar con el conocimiento de su actividad instructiva respecto de los casos ya mencionados, en aras de preservar los mencionados principios que hacen parte de las garantías de la administración de justicia, del debido proceso, y que en últimas se constituye en uno de los pilares de nuestra democracia, expresada en la confianza que deben tener respecto de sus jueces. En las condiciones que anteceden, no existe duda alguna para la Corte, que la solicitud que hace la señora Vice Fiscal General de la Nación para que sea separada de la investigación por el caso de ODEBRECHT, por las razones que ya se dejaron consignadas en precedencia, encarnan la preservación de los principios de transparencia, imparcialidad e independencia sobre los que debe descansar la administración de justicia, y en virtud de los cuales se justifica el instrumento procesal de las recusaciones e impedimentos». ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Principios de transparencia, imparcialidad e independencia que la rigen: definiciones y marco normativo ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Garantía de juez imparcial: imparcialidad subjetiva y objetiva (c. j.) Tesis: «Precisamente, para la Corte Constitucional, la imparcialidad es un asunto no sólo de índole moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad judicial” (Sentencia C-037 de 1996). De igual forma, esa misma corporación mediante Sentencia C-545 de 2008, en la que resolvió sobre el modelo plano de investigación y juzgamiento de congresistas por parte de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, citando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, introdujo a la doctrina nacional, los conceptos de imparcialidad subjetiva e imparcialidad objetiva; la primera, exige del operador judicial conocer y decidir asuntos que le sean ajenos, es decir, en los que no tenga de por medio ninguna clase de interés directo o indirecto en las resultas del proceso; la imparcialidad objetiva, se traduce en no haber tenido contacto anterior con el objeto de decisión de tal forma que se ofrezcan las debidas garantías desde el punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable sobre la actuación. Advierte que no se trata de la relación que pudiera tener el juzgador con las partes, sino en lo que respecta al objeto del proceso; para explicar en detalle el concepto de imparcialidad objetiva, transcribe apartes de la sentencia proferida por el tribunal español, así: “No se trata, ciertamente, de poner en duda la rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción ni de desconocer que ésta supone una investigación objetiva de la verdad, en la que el Instructor ha de indagar, consignar y apreciar las circunstancias tanto adversas como favorables al presunto reo (art. 2 de la L.E.Cr.). Pero ocurre que la actividad instructora, en cuanto pone al que la lleva a cabo en contacto directo con el acusado y con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y sus posibles responsables puede provocar en el ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios e impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar. Incluso, aunque ello no suceda, es difícil evitar la impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar sin la plena imparcialidad que le es exigible. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en su decisión sobre el caso ‘De Cubber’, de 26 de octubre de 1984, y ya antes en la recaída sobre el caso ‘Piersack’, de 1 de octubre de 1982, ha insistido en la importancia que en esta materia tienen las apariencias, de forma que debe abstenerse todo Juez del que pueda temerse legítimamente una falta de imparcialidad, pues va en ello la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática han de inspirar a los justiciables, comenzando, en lo penal, por los mismos acusados.” (Negrilla fuera de texto original). La independencia por su parte, consagrada constitucionalmente en los artículos 228 y 230, es definida en el artículo 5º de la Ley 270 de 1996, como la garantía de los funcionarios judiciales de no verse sometidos a presiones, insinuaciones, recomendaciones o consejos por parte de ningún superior jerárquico o funcional en el orden administrativo o jurisdiccional. En suma, las causales de impedimento se han tipificado con el propósito de garantizar la transparencia, imparcialidad e independencia en la administración de justicia, previniendo efectivamente todo motivo que pueda originar duda en la conducta del operador judicial, por existir vínculos afectivos, intelectuales, económicos, de parentesco, que puedan afectar su juicio por razones diferentes a la valoración jurídica y probatoria. Si bien, el principio de imparcialidad no tiene una referencia expresa en el artículo 29 de la Constitución Política, en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el derecho fundamental a ser juzgado por tribunales y jueces imparciales e independientes, se encuentra consagrado en instrumentos, que de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política, tienen fuerza vinculante y constituyen parámetros de interpretación de todo el ordenamiento jurídico. Es así como el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone: “10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. (Subrayado y resaltado fuera de texto original). Por su parte, el numeral 1º del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que: “1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil (…)” (Subrayado y resaltado fuera de texto original). La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), sobre garantías judiciales establece en el artículo 8º, lo siguiente: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. (Subrayado fuera de texto). (Subrayado y resaltado fuera de texto original). Desde el punto de vista procedimental, los estatutos adjetivos imponen el deber al funcionario de declarar el impedimento cuando quiera que advierta que se encuentra incurso de alguna de las causales previstas en la ley (Art. 57 CPP), en caso contrario, cualquiera de las partes podrá recusarlo (Art. 60 ibidem). Mediante Auto APL2453-2018, se rememoró el criterio que sobre este aspecto viene sosteniendo la Corte, el cual fue expuesto en los siguientes términos: “Los impedimentos y el deber funcional de manifestarlos tan pronto como se den los motivos con aptitud para provocarlos, son instrumentos de carácter preventivo dispuestos legalmente para evitar que en determinada causa, ejercite la autoridad de que está investido un funcionario de quien haya lugar a sospechar, dentro de un marco obligado de prudente ponderación de las particularidades que ofrezca cada caso concreto, que puede no ser imparcial o que le falta serenidad de juicio”. (Gaceta Judicial Tomo XIV, pág. 410). Sobre el derecho a ser oído por un juez o tribunal independiente e imparcial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Sentencia de 22 de noviembre de 2005 en el Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, en los fundamentos jurídicos 145 a 147, citado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-496 de 2016, dictaminó: “el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio. Asimismo, la independencia del Poder Judicial frente a los demás poderes estatales es esencial para el ejercicio de la función judicial. La imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia. El juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como un órgano imparcial. En aras de salvaguardar la administración de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales.” (Resaltado y subrayado fuera de texto original). En relación con el concepto de imparcialidad objetiva, la misma providencia, cita la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Malary vs. Haití (2002, en la que en similares términos a los expuestos por el Tribunal Constitucional Español, considera la imparcialidad no en función de las relaciones personales, afectivas o económicas del juez con las partes o con la causa, sino en función de la legitimidad del ejercicio de la función jurisdiccional frente a la sociedad, en el considerando jurídico No. 76, es explicado así: “Con relación al aspecto objetivo de la imparcialidad, la CIDH considera que exige que el tribunal o juez ofrezca las suficientes garantías que eliminen cualquier duda acerca de la imparcialidad observada en el proceso. Si la imparcialidad personal de un tribunal o juez se presume hasta prueba en contrario, la apreciación objetiva consiste en determinar si independientemente de la conducta personal del juez, ciertos hechos que pueden ser verificados autorizan a sospechar sobre su imparcialidad. Así las cosas, la efectividad de los derechos y garantías consagrados en el Constitución Política e instrumentos internacionales de derechos humanos, en especial el derecho de acceso a la administración de justicia y respeto por los elementos esenciales del debido proceso, trascienden las causales que en un momento histórico previó el legislador, pero que son desbordadas por el poder normativo de los acontecimientos, lo cual exige de las autoridades una aguda comprensión de la realidad social en defensa de la legitimidad de sus instituciones. En consecuencia, y para efectos de preservar la legitimidad del Estado en el ejercicio del poder punitivo que detenta, al igual que garantizar la efectividad de los derechos fundamentales al debido proceso, la imparcialidad, transparencia, autonomía e independencia que el mismo Estado se encuentra en la obligación de asegurar, es por lo que considera la Corte que debe accederse al impedimento manifestado por la funcionaria judicial ya referenciada. Ahora, como quien esgrime el impedimento por las motivaciones ya expuestas, es la propia Vice Fiscal General de la Nación, quien había sido designada por la Corte para que asumiera la investigación en el caso de ODEBRECHT, el que también le fue aceptado al Fiscal General de la Nación, Dr. Néstor Humberto Martínez Neira, surge como conclusión inevitable, que esta casuística no puede ser dirimida con apoyo en el artículo 58 de la Ley 906 de 2004, en tanto dicha normativa no prevé la situación particular y especial aquí acontecida, pues allí no se regula el caso en que tanto el Fiscal General como Vice Fiscal se declaren impedidos en un asunto particular y concreto, como sucede en el sub judice». IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Manifestación de impedimento de la vicefiscal general de la Nación - Figura del fiscal ad hoc: alternativa para garantizar la transparencia, autonomía, independencia e imparcialidad del ente acusatorio Tesis: «como una alternativa para garantizar la transparencia, autonomía, independencia e imparcialidad del ente acusatorio, principios de rango superior que indudablemente deben ser salvaguardados y que prevalecen por ser de interés general, además de ser esenciales en la función judicial, en tanto aseguran la legitimidad en el ejercicio del poder punitivo del Estado que se pretende ejercer en el caso concreto, se abre paso para acudir a la figura del Fiscal Ad Hoc, que aun cuando pueda considerarse como una figura exótica jurídicamente, surge como una alternativa perfectamente viable ante la ausencia de una regulación legal en este especial asunto, que cumple los mismos propósitos. De hecho, ya la misma Corporación en tiempos pretéritos acudió a este mecanismo, a través de la decisión mayoritaria contenida en el auto 28 de junio de 2011, expediente Nro 11001 0230 000 2001 00019 00. El Fiscal Ad Hoc deberá contar con la colaboración y apoyo del equipo de fiscales delegados y cuerpo técnico que han venido trabajando en las diversas líneas de investigación que conforman el caso Odebrecht, así como del personal adicional que requiera, porque sin perjuicio de la independencia judicial que tiene cada funcionario, las diversas actuaciones adelantadas sobre ese caso deben ser vistas como parte de un todo, y su completa comprensión requiere no solo del análisis individual de cada una, sino también del examen conjunto por parte de la cabeza mayor, siendo esa precisamente la responsabilidad que le corresponde a quien sea investido como Fiscal General exclusivamente para este complejo y voluminoso asunto, quien se dedicará al mismo de forma permanente por el tiempo que sea necesario para agotar las investigaciones, pero sin que en ningún caso supere el término del periodo constitucional del actual Fiscal General de la Nación. Para los anteriores efectos, y con el propósito de no menoscabar la garantía constitucional del juez natural, se debe acudir al mismo procedimiento constitucionalmente previsto para la designación del Fiscal General de la Nación, esto es, el Presidente de la República conformará una terna y la Corte Suprema de Justicia escogerá a quien ejercerá dicha investidura. No se accederá a la solicitud que formula la Procuraduría General de la Nación, en cuanto a que se adopte una estructura de instrucción e investigación independiente dentro del proceso de ODEBRECHT, pues si bien la Corporación la estima conveniente y necesaria para así garantizar absoluta independencia tanto funcional como jerárquica, al igual que la celeridad que requiere la investigación de hechos de tal magnitud, en pro de cumplir con los cometidos de transparencia e imparcialidad, tal ordenamiento es un asunto que escapa a la competencia de la Corte Suprema de Justicia». ÓRDENES IMPARTIDAS EN LA SENTENCIA - La Sala Plena solicita al señor presidente de la República la conformación de una terna, con el fin de designar un fiscal ad hoc para que conozca del caso de Odebrecht Tesis: «y con el propósito de no menoscabar la garantía constitucional del juez natural, se debe acudir al mismo procedimiento constitucionalmente previsto para la designación del Fiscal General de la Nación, esto es, el Presidente de la República conformará una terna y la Corte Suprema de Justicia escogerá a quien ejercerá dicha investidura ». DERECHO CONSTITUCIONAL - Veeduría ciudadana: definición y funciones PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal acusatorio - Impedimentos y recusaciones: deber de analizar tanto la legitimación ad procesum como la legitimación ad causam del peticionario DERECHO PENAL - Delitos contra la administración pública: alcance del bien jurídico tutelado PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal acusatorio - Derecho de las víctimas en el proceso penal: derecho a la verdad, justicia y reparación IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Legitimación en la causa: legitimación de la Red de Veeduría de Colombia para recusar a la vice fiscal general de la nación, al estar seriamente comprometidos los intereses políticos, sociales y económicos de la Nación PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal acusatorio - Impedimentos y recusaciones - Causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004: se considera fundado el impedimento cuando los hechos corresponden a lo ocurrido al interior del mismo proceso en que se manifiesta el impedimento IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Principio de taxatividad de las causales: aplicación restringida IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Manifestación de impedimento de la vice fiscal general de la Nación: aceptación de impedimento para actuar en los procesos de Odebrecht IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Manifestación de impedimento de la vice fiscal general de la Nación - Figura del fiscal ad hoc: alternativa para preservar claros valores y principios constitucionales dentro del Estado Social de Derecho y salvaguardar la transparencia de la Fiscalía General de la Nación IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Manifestación de impedimento de la vice fiscal general de la Nación: aceptación del impedimento para actuar en los procesos relacionados con Odebrecht, con base en el interés en la actuación procesal, de que trata el artículo 56, numeral 1.° de la Ley 906 de 2004 IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Manifestación de impedimento de la vice fiscal general de la Nación: la Sala sólo puede hacer apreciaciones con relación a la situación de la vice fiscal, no tiene competencia para hacer consideraciones a personas distintas a ella y a procesos diferentes a los que dieron origen la presente actuación IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Pricipio de taxatividad de las causales: aplicación restringida IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Manifestación de impedimento de la vice fiscal general de la Nación: aceptación del impedimento para actuar en los procesos relacionados con Odebrecht IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Manifestación de impedimento de la vice fiscal general de la Nación - Figura del fiscal ad doc: alternativa para garantizar los principios de transparencia y objetividad en la administración de justicia IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Manifestación de impedimento de la vice fiscal general de la Nación - Figura del fiscal ad hoc: la figura carece de sustento legal y constitucional, pero ello no la ubica en el concepto de exótica IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Manifestación de impedimento de la vice fiscal general de la Nación - Figura del fiscal ad hoc: la terna puesta a consideración por el Presidente de la República contraviene la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, al hacer parte de ella servidores públicos IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Garantía de imparcialidad e independencia judicial: deber de propender por una solución distinta a la designar al vice fiscal general de la Nación sea separado del conocimiento de un asunto IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Manifestación de impedimento de la vice fiscal general de la Nación: aceptación del impedimento para actuar en los procesos relacionados con Odebrech IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Manifestación de impedimento de la vice fiscal general de la Nación: innecesariedad de realizar apreciaciones a la situación de otros funcionarios y a procesos distintos IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Manifestación de impedimento de la vice fiscal general de la Nación: designación de un fiscal ad hoc para que conozca del caso de odebrecht IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Manifestación de impedimento de la vice fiscal general de la Nación - Figura del fiscal ad hoc: contravención del artículo 128 de la Constitución Política, como quiera que en la terna hacen parte servidores públicos

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente APL5514-2018 Exp. 110010230000201800594-00 Aprobado Acta nº. 38 Nº. 09 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte lo pertinente respecto de la recusación formulada contra la doctora MARÍA PAULINA RIVEROS DUEÑAS, en su calidad de Vice Fiscal General de la Nación, y el impedimento manifestado por la citada funcionaria para el conocimiento de las investigaciones penales, identificadas con números de radicación 110016000101201700031, 110016000000201701596 y 110016000000201702410.

ANTECEDENTES PABLO BUSTOS SÁNCHEZ, actuando como Presidente de la RED VER, RED DE VEEDURÍA COLOMBIA, en defensa del interés general, la moralidad pública y el patrimonio colectivo, conforme a lo dispuesto en la Ley 850 de 2003 Ley 1757 de 2015, mediante escrito radicado el 16 de noviembre del presente año, con fundamento en las causales de impedimento previstas en los numerales 4º y 5º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, formuló recusación contra la doctora MARÍA PAULINA RIVEROS DUEÑAS, Vice Fiscal General de la Nación, para conocer de los procesos relacionados con ODEBRECHT y en particular aquellos en los que se ha aceptado, por parte de la Corte Suprema de Justicia, las solicitudes de impedimento presentadas por el doctor NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA, en calidad de Fiscal General de la Nación. Señala que, en virtud del debido proceso, solicita la designación de un Fiscal Ad Hoc, alegando la falta de autonomía, independencia y subordinación de la citada funcionaria.

Informa que la organización no gubernamental que representa, ha radicado quejas disciplinarias en la Procuraduría General de la Nación “por el escándalo de corrupción de ODEBRECHT”, al igual que demandas ante el Consejo de Estado por pérdida de investidura contra algunos congresistas por la misma causa; que actúa en calidad de coadyuvante dentro de una acción popular que se tramita ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que presentó una denuncia penal tras fallecimiento de la persona que ejercía funciones de controller de la Ruta del Sol II y de uno de sus hijos, según versiones periodísticas difundidas por diferentes medios de comunicación, a fin de determinar responsabilidades penales por parte del doctor NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA, quien antes de asumir el cargo de Fiscal General de la Nación, ejercía como asesor de uno de los grupos económicos vinculado con el referido proyecto de infraestructura.

Reseña los casos en los cuales el doctor NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA, en calidad de Fiscal General de la Nación, se ha declarado impedido con la consecuente designación de la doctora MARÍA PAULINA RIVEROS DUEÑAS, para continuar el conocimiento de los asuntos de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 58 del CPP. Considera que la señora Vice Fiscal General de la Nación, se encuentra incursa en las causales de impedimento previstas en los numerales 4º y 5º del artículo 56 del CPP, por haber manifestado en varias ocasiones su opinión respecto del curso de las investigaciones en cerca de 16 líneas de investigación en el caso ODEBRECHT, en materia de estrategias de investigación e información sobre preacuerdos, principio de oportunidad, sentencia anticipada, entre otros.

Igualmente, considera que la recusada funcionaria, debió declararse impedida para asumir los dos casos en los cuales se aceptó el impedimento del señor Fiscal General de la Nación, pues la condición de subordinación funcional, hacía que su nominador tuviera conocimiento de su postura jurídica en relación con uno de los casos de corrupción de mayor connotación a nivel nacional e internacional.

Aduce que la adopción de directrices por parte del señor Fiscal General de la Nación, a través de actos administrativos como la Resolución 0738 del 24 de febrero de 2017, sobre los términos dentro de los cuales se deben realizar los preacuerdos, menguan la autonomía e independencia de la recusada, pues teniendo en cuenta su condición de subordinada debe darles cumplimiento a dichas pautas definidas por el funcionario impedido.

Manifiesta que a través de la expedición de varios actos administrativos por los cuales regula el funcionamiento de la entidad, el señor Fiscal General de la Nación, condiciona el ejercicio de las funciones, proyecta la subordinación y pérdida de autonomía de la señora Vice Fiscal, derivando de allí consejo previo y amistad cercana. Mediante Auto del 16 de noviembre de 2018, la señora Vice Fiscal General de la Nación, declaró infundada la recusación formulada por el representante legal de la Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia, por cuanto consideró que las opiniones emitidas en relación con el caso ODEBRECHT, se enmarcan en las facultades y actuaciones judiciales previstas en la Constitución y la Ley y que cuando se invoca amistad íntima, por evidente sustracción de materia, la causal es inoperante, advirtiendo la improcedencia de las causales de impedimento invocadas.

En el mismo pronunciamiento, la señora Vice Fiscal destaca los avances y logros de las investigaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación en el publicitado caso ODEBRECHT. Frente a la solicitud de designación de un Fiscal Ad Hoc, indica que en el año 2016, el señor Fiscal General de la Nación, presentó un proyecto de ley proponiendo la figura del Fiscal General Ad hoc, en casos de impedimento o recusación del titular de la entidad, pero que no contó con el respaldo del Consejo Superior de Política Criminal.

Sobre las recientes revelaciones de grabaciones contentivas de conversaciones privadas ocurridas en el año 2015, estima que no tienen relación con el ejercicio de la función jurisdiccional de la entidad, pero que a juicio de algunos sectores políticos y de oposición terminan inmiscuyéndose en la actividad institucional. Concluye su decisión afirmando lo siguiente: “Así las cosas, con el ánimo de continuar aplicando el más estricto marco de transparencia y absoluto rigor en la administración de justicia y con ello desvirtuar conjeturas y cuestionamiento, la suscrita acompaña la posibilidad de designar un Fiscal General Ad Hoc, en aquellos casos de impedimento del Fiscal General de la Nación, por supuesto, dejando tal determinación en manos de quien Constitucional y legalmente tiene la competencia para definirlo, esto es, la Corporación que usted dignamente preside”.

Mediante escrito radicado el pasado 19 de noviembre, el Procurador Cuarto Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal, en su condición de Agente del Ministerio Público, solicita denegar la recusación presentada contra MARÍA PAULINA RIVEROS DUEÑAS, Vice Fiscal General de la Nación, designar un Fiscal General Ad Hoc y adoptar una estructura de instrucción e investigación independiente, a fin de proteger el derecho fundamental de juez natural y la garantía de imparcialidad.

II. CONSIDERACIONES Competencia Esta Corporación es competente para resolver de plano sobre la recusación formulada contra la doctora MARÍA PAULINA RIVEROS DUEÑAS, Vice Fiscal General de la Nación, en su condición de instructora en los procesos relacionados con el caso ODEBRECHT y sobre las que le fue admitido el impedimento al señor Fiscal General de la Nación, conforme lo prevé el artículo 58 de la Ley 906 de 2004, en tanto tal preceptiva dispone: “IMPEDIMENTO DEL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN. Si el Fiscal General de la Nación se declarare impedido o no aceptare la recusación, enviará la actuación a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, para que resuelva de plano. Si prosperare el impedimento o la recusación, continuará conociendo de la actuación el Vice fiscal General de la Nación”.

Es del caso precisar, que aun cuando la recusación sometida al examen de esta Corporación se dirige frente a la señora Vice Fiscal General de la Nación, la misma se produjo en asuntos en los que dicha funcionaria actúa o funge como Fiscal General de la Nación por disposición legal, precisamente por haberse aceptado con anterioridad el impedimento manifestado por Dr. Néstor Humberto Martínez Neira, para adelantar las investigaciones en el caso de ODEBRECHET, motivo por el cual es la Corte Suprema de Justicia la que debe resolver de plano sobre la aludida recusación. En suma, con abstracción del cargo que ocupa la señora Vice Fiscal, lo trascendente en este asunto es que por razón de los anteriores impedimentos ejerce la competencia como Fiscal General de la Nación para esos casos.

Para tomar la determinación que en derecho corresponda, y antes de emprender el estudio del asunto que concita la atención de la Sala, resulta pertinente destacar, que se torna necesario en principio, delimitar los tres aspectos que deben ser analizados en su respectivo orden, a saber: i) la legitimación en la causa de quien funge como presidente de la “ RED VER, Red de Veeduría de Colombia ” para plantear la recusación que ha quedado historiada con precedencia en el caso de la investigación relacionada con el caso de ODEBRECHT; ii) las causales esgrimidas por el recusante a la luz de lo que se plantea en el escrito pertinente, así como determinar si las mismas se configuran en el sub judice; y iii) el impedimento expresado y la viabilidad de nombrar un fiscal Ad - Hoc para efectos de continuar con la susodicha investigación, tal y como lo solicita la Vice Fiscal General de la Nación, o una fiscalía Ad- Hoc, según lo peticiona el señor Procurador General de la Nación. LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA EN MATERIA DE RECUSACIONES Ya esta misma Corporación en oportunidades anteriores, ha sido reiterativa en precisar que a la luz de lo que prevé el artículo 60 del Código de Procedimiento Penal, la recusación debe ser presentada por cualquiera que haya sido reconocido como parte dentro del respectivo proceso, esto es, quien pretenda acudir al instrumento procesal de las recusaciones, necesariamente debe acreditar esa calidad especifica de parte dentro del respectivo asunto en el cual se cuestiona la imparcialidad del funcionario judicial.

Al efecto, pueden rememorarse las decisiones más recientes que en ese sentido se adoptaron, como son: Rad. Nro 2017-00032 del 27 de abril de 2017, reiterada luego en la Rad. Nro 2017-00065 del 22 de junio del mismo año, en el que se precisó: “Q uien acuda al mecanismo de las recusaciones, deberá demostrar la calidad específica de parte dentro del asunto en el que pone en entredicho la imparcialidad del funcionario judicial, pues en caso contrario, su actuación, en principio no estaría revestida de legitimidad.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Penal en su Título IV, establece quiénes tienen la calidad de «partes e intervinientes» en el ámbito de los juicios punitivos, así: el fiscal (art. 113 y ss.), por imperativo legal de asegurar la defensa social y de La Nación en los delitos que atenten contra ella; la defensa (arts. 118 y ss.), a los que, por designación libre o por nombramiento de oficio, les incumbe el patrocinio del acusado; el imputado (art. 126 y ss.), como sujeto activo del delito, y las víctimas (art. 132 y ss.), por constituir el agente pasivo de la infracción. También el Ministerio Público (Título III, art. 109 y ss., en concordancia con el num. 7 del art. 277 constitucional) dada su doble labor de garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales, y representante de la sociedad, quien se posiciona en el proceso penal como «sujeto especial».

Por tanto, conforme la estructura de los procesos penales, en los asuntos en que se recuse a un funcionario judicial -juez o fiscal-, habrá que analizarse no solo la legitimación ad procesum del peticionario, esto es, la aptitud que tiene para comparecer en una actuación judicial, sino también la legitimación ad causam, es decir, su vinculación con el litigio.

De acuerdo a lo precisado, es pertinente deducir que el representante legal de la Red de Veeduría de Colombia, no está legitimado para formular recusación contra la señora Vice Fiscal General de la Nación, pues no acreditó ninguna de las calidades anteriormente señaladas. En consecuencia, deberá desestimarse la petición de recusación que este formula.

Por lo visto, no hay lugar al examen de los hechos que constituyen el soporte de la recusación que se propone, y de contera habrá de rechazarse la misma por ilegitimidad del recusante. EL IMPEDIMENTO DE LA VICE FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN En el mismo proveído con el que la propia Vice Fiscal General de la Nación declaró infundada la recusación que en su contra le fue propuesta, ésta le solicita a la Corporación estudiar la posibilidad de designar un Fiscal General Ad – Hoc, para lo cual expresó textualmente: “De manera sobreviniente en la denominada investigación de Odebrecht se han hecho públicas grabaciones de conversaciones privadas ocurridas en el año 2015 que si bien no tienen relación alguna con el ejercicio de la función jurisdiccional de la entidad, terminan inmiscuyéndose en la actividad institucional a juicio de algunos sectores políticos y de oposición. A propósito de tal acontecer nacional, se ha señalado en los medios de comunicación, que la Honorable Corte Suprema de Justicia se apresta a iniciar una discusión encaminada a establecer la ruta jurídica que debe guiar casos como en que nos ocupa.

Así las cosas, con el ánimo de continuar aplicando el más estricto marco de transparencia y absoluto rigor en la administración de justicia y con ello desvirtuar conjeturas y cuestionamientos, la suscrita acompaña la posibilidad de designar un Fiscal General Ad Hoc, en aquellos casos de impedimento del Fiscal General de la Nación, por supuesto, dejando tal determinación en manos de quien constitucional y legalmente tiene la competencia para definirlo (…)”.

Con posterioridad a lo anterior, y en memorial radicado ante esta Corporación el día 23 del presente mes y año, la Vice Fiscal, presentó una comunicación para ser tenida en cuenta en esta actuación procesal, en la que expresamente manifiesta que “ se declara impedida” para actuar en los casos de su competencia, relacionados con el asunto de ODEBRECHT, para lo cual hace las siguientes consideraciones que se transcriben textualmente: “1.

(…) los acontecimientos de público conocimiento (…) han generado un interés sobreviniente y excepcional en la suscrita, que surge del natural propósito personal e institucional en demostrar ante los diferentes sectores que las actuaciones que se han llevado en el caso “Odebrecht por parte de la Fiscalía General de la Nación se han efectuado en el más estricto marco de transparencia y rigor, ara así desvirtuar conjeturas y cuestionamientos ”. 2.- El interés es indudablemente una consideración de orden subjetivo, que se advierte y acredita por aquel discernimiento interno que un sujeto tiene de un acontecer específico. 3.

En tanto pretendan tejerse cuestionamientos – como en efecto se ha hecho, indefectiblemente la actuación del operador de justicia, estará encaminada al aplacamiento de tales suspicacias, generando un interés marcado en sus propios convencimientos y con una orientación que puede crear un sesgo sobre la actuación. 4. Dispone el numeral 1º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 como causal de impedimento lo siguiente: “Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal (destacado propio)”. 5.

En tal virtud, en estos momentos es evidente que la causal se encuentra acreditada y que lo procedente es que la suscrita se declare impedida para actuar en los casos de su competencia, relacionados con el asunto de la referencia, en los términos establecidos por la Honorable Corte Suprema de Justicia”. La expresión de voluntad aludida con precedencia, constituye a juicio de la Sala, una verdadera manifestación de impedimento de la Vice Fiscal General de la Nación, quien para el caso de la investigación por el asunto de Odebrecht, funge como Fiscal General de la Nación, lo que obliga a que la Corporación se pronuncie sobre ese especial aspecto, máxime que en esta actuación intervino la Procuraduría General de la Nación, solicitando también el nombramiento de un Fiscal General Ad Hoc, así como el que se adopte una estructura de instrucción e investigación independiente dentro del proceso de la referencia, en aras de proteger el derecho fundamental al juez natural, y por ende, garantizar la imparcialidad, transparencia y autonomía de la función judicial.

Debe destacarse previamente, para una mejor comprensión del asunto que ocupa nuestra atención, que cuando la Vice Fiscal General fungió como Fiscal General encargada frente a algunas investigaciones relacionadas con el caso Odebrecht, tras admitirse el impedimento del Dr. Néstor Humberto Martínez Neira, ella no consideró que tuviese motivo alguno que la inhabilitara para cumplir a cabalidad ese encargo con la objetividad, autonomía e independencia que se espera de todo funcionario judicial.

Y es normal que así fuera, porque de lo referido por el Fiscal General en su impedimento, la Corte tampoco advirtió razón suficiente que hiciera aconsejable apartarse de lo dispuesto en el canon 58 del CPP (ley 906 de 2004), según el cual corresponde al Vice Fiscal reemplazar al Fiscal General en aquellos asuntos donde éste se encuentre impedido.

Recuérdese que en aquella oportunidad, la Corte decidió aceptar el impedimento del Fiscal General con fundamento en la causal 4ª del artículo 56 ib., atendiendo su manifestación de haber asesorado a una empresa del grupo Aval, cuando ejercía como abogado, en la elaboración de un contrato de transacción cuyo objeto era poner fin a ciertas diferencias surgidas en la relación comercial de su cliente con Odebrecht, de lo cual resultaba indiscutible que el Dr. Néstor Humberto Martínez Neira, estaba inhabilitado por haber dado consejo u opinión sobre aspectos relevantes del mismo.

Tal situación en manera alguna se podía extender a la Vice Fiscal, en la medida en que ella había sido totalmente ajena a cualquier negociación o asesoramiento relacionado con el citado caso. Sin embargo, el panorama actual es diferente, en tanto la Vice Fiscal en su más reciente comunicación dirigida a esta Corte, ha expresado que debido a motivos sobrevinientes, particularmente las grabaciones reveladas en los medios, de conversaciones entre el Fiscal Néstor Humberto Martínez Neira y el doctor Pizano, ahora ella siente que no debe seguir actuando como Fiscal (e) en esas investigaciones, porque es de su interés que las mismas se adelanten con plena objetividad y autonomía, sin sesgos de ninguna clase, por lo que está de acuerdo con que la Corte opte por designar un Fiscal Ad.hoc, en aras de evitar suspicacias y entendibles cuestionamientos contra la institución que representa.

Para resolver la referida problemática, en primer lugar debe precisarse, que la manifestación que hace la señora Vice Fiscal General de la Nación para declararse impedida, sí encuadra en la causal que clara y expresamente prevé el numeral 1º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, y por ende, merece ser considerada por la Corporación, en tanto encarna una eventual afectación de valores supremos de la administración de justicia, como serían la credibilidad y transparencia con la que debe surtirse la investigación, pues no puede desconocerse que se trata de un caso excepcional y coyuntural, que llama la atención de distintos sectores y de la comunidad en general, quienes esperan que exista una total y absoluta transparencia, independencia e imparcialidad en el esclarecimiento de los hechos sometidos a la instrucción de la funcionaria.

Se afirma lo anterior, por cuanto el fin último de las causales de recusación e impedimento que consagra nuestro ordenamiento jurídico, es precisamente el de propender porque se conjure cualquier asomo de duda que pueda afectar la credibilidad del funcionario judicial, y en general el mantenimiento de la confianza en el Estado Social de Derecho, alejando cualquier incertidumbre que se genere sobre el ejercicio imparcial y transparente de la función judicial.

En efecto, conforme a lo ya advertido, es claro que si las normas procesales son solo un medio para asegurar la efectividad de los derechos subjetivos, nada impide para que, ante situaciones sobrevinientes, particulares y especialísimas como las que han rodeado todo el entramado en la investigación del caso ODEBRECHT, exista un razonable temor de la transparencia e imparcialidad que debe guiar al servidor judicial, ya que tal y como lo pone de presente la propia Vice Fiscal General de la Nación, los hechos sobrevinientes, entre los cuales menciona las “ públicas grabaciones de conversaciones privadas ocurridas en el año 2015”, que aun cuando asegura que no tienen relación alguna con el ejercicio de la función jurisdiccional de la entidad, si admite que esas situaciones “ terminan inmiscuyéndose en la actividad institucional a juicio de algunos sectores políticos y de oposición ”.

Advierte la Corte, que una cosa es que el Fiscal haya prestado una simple asesoría como abogado antes de asumir la Jefatura del ente acusador, y ello le impidiera luego actuar como funcionario judicial en el mismo caso, y otra muy distinta es, que con ocasión de la participación que tuvo como asesor del Grupo Aval, en la actualidad hayan surgido informaciones y señalamientos en su contra.

Aquella situación sobreviniente, es a la que se refiere la Vice Fiscal, para afirmar que tiene un interés en esos casos, y por tanto, no debe actuar como Fiscal encargada. Ese sentir de la Dra. María Paulina Riveros, indiscutiblemente de carácter subjetivo, en criterio de la Corte tiene fundamento serio porque no es irreal la compleja situación en que se encuentra su Jefe inmediato, esto es, el Dr. Néstor Humberto Martínez Neira, quien ya no solo tiene un impedimento por haber asesorado profesionalmente a una de las empresas del grupo Aval involucradas, sino que hoy en día enfrenta una denuncia penal, lo cual obviamente le genera un interés personal en el trámite que se le dé a esas investigaciones, y en las resultas de las mismas, porque de ellas dependerá en gran medida su propia suerte, frente a las incriminaciones que se le han formulado.

Y en ese escenario, resulta entendible que la Vice Fiscal, persona muy cercana y de plena confianza del Fiscal General, se sienta incapaz de actuar sin sesgos, y por eso prefiera ser relevada de esas investigaciones, a cuyo efecto plantea su impedimento con amparo en la causal primera del art. 56 del C.P.P. Las anteriores circunstancias, imponen sustraerla de continuar con el conocimiento de su actividad instructiva respecto de los casos ya mencionados, en aras de preservar los mencionados principios que hacen parte de las garantías de la administración de justicia, del debido proceso, y que en últimas se constituye en uno de los pilares de nuestra democracia, expresada en la confianza que deben tener respecto de sus jueces.

En las condiciones que anteceden, no existe duda alguna para la Corte, que la solicitud que hace la señora Vice Fiscal General de la Nación para que sea separada de la investigación por el caso de ODEBRECHT, por las razones que ya se dejaron consignadas en precedencia, encarnan la preservación de los principios de transparencia, imparcialidad e independencia sobre los que debe descansar la administración de justicia, y en virtud de los cuales se justifica el instrumento procesal de las recusaciones e impedimentos.

Precisamente, para la Corte Constitucional, la imparcialidad es un asunto no sólo de índole moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad judicial ” (Sentencia C-037 de 1996).

De igual forma, esa misma corporación mediante Sentencia C-545 de 2008, en la que resolvió sobre el modelo plano de investigación y juzgamiento de congresistas por parte de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, citando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, introdujo a la doctrina nacional, los conceptos de imparcialidad subjetiva e imparcialidad objetiva; la primera, exige del operador judicial conocer y decidir asuntos que le sean ajenos, es decir, en los que no tenga de por medio ninguna clase de interés directo o indirecto en las resultas del proceso; la imparcialidad objetiva, se traduce en no haber tenido contacto anterior con el objeto de decisión de tal forma que se ofrezcan las debidas garantías desde el punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable sobre la actuación. Advierte que no se trata de la relación que pudiera tener el juzgador con las partes, sino en lo que respecta al objeto del proceso; para explicar en detalle el concepto de imparcialidad objetiva, transcribe apartes de la sentencia proferida por el tribunal español, así: “ No se trata, ciertamente, de poner en duda la rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción ni de desconocer que ésta supone una investigación objetiva de la verdad, en la que el Instructor ha de indagar, consignar y apreciar las circunstancias tanto adversas como favorables al presunto reo (art. 2 de la L.E.Cr.).

Pero ocurre que la actividad instructora, en cuanto pone al que la lleva a cabo en contacto directo con el acusado y con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y sus posibles responsables puede provocar en el ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios e impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar.

Incluso, aunque ello no suceda, es difícil evitar la impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar sin la plena imparcialidad que le es exigible. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en su decisión sobre el caso ‘De Cubber’, de 26 de octubre de 1984, y ya antes en la recaída sobre el caso ‘Piersack’, de 1 de octubre de 1982, ha insistido en la importancia que en esta materia tienen las apariencias, de forma que debe abstenerse todo Juez del que pueda temerse legítimamente una falta de imparcialidad, pues va en ello la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática han de inspirar a los justiciables, comenzando, en lo penal, por los mismos acusados.” (Negrilla fuera de texto original).

La independencia por su parte, consagrada constitucionalmente en los artículos 228 y 230, es definida en el artículo 5º de la Ley 270 de 1996, como la garantía de los funcionarios judiciales de no verse sometidos a presiones, insinuaciones, recomendaciones o consejos por parte de ningún superior jerárquico o funcional en el orden administrativo o jurisdiccional.

En suma, las causales de impedimento se han tipificado con el propósito de garantizar la transparencia, imparcialidad e independencia en la administración de justicia, previniendo efectivamente todo motivo que pueda originar duda en la conducta del operador judicial, por existir vínculos afectivos, intelectuales, económicos, de parentesco, que puedan afectar su juicio por razones diferentes a la valoración jurídica y probatoria.

Si bien, el principio de imparcialidad no tiene una referencia expresa en el artículo 29 de la Constitución Política, en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el derecho fundamental a ser juzgado por tribunales y jueces imparciales e independientes, se encuentra consagrado en instrumentos, que de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política, tienen fuerza vinculante y constituyen parámetros de interpretación de todo el ordenamiento jurídico.

Es así como el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone: “10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.

(Subrayado y resaltado fuera de texto original). Por su parte, el numeral 1º del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que: “1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil (…)” (Subrayado y resaltado fuera de texto original).

La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), sobre garantías judiciales establece en el artículo 8º, lo siguiente: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

(Subrayado fuera de texto). (Subrayado y resaltado fuera de texto original). Desde el punto de vista procedimental, los estatutos adjetivos imponen el deber al funcionario de declarar el impedimento cuando quiera que advierta que se encuentra incurso de alguna de las causales previstas en la ley (Art. 57 CPP), en caso contrario, cualquiera de las partes podrá recusarlo (Art. 60 ibidem ).

Mediante Auto APL2453-2018, se rememoró el criterio que sobre este aspecto viene sosteniendo la Corte, el cual fue expuesto en los siguientes términos: “Los impedimentos y el deber funcional de manifestarlos tan pronto como se den los motivos con aptitud para provocarlos, son instrumentos de carácter preventivo dispuestos legalmente para evitar que en determinada causa, ejercite la autoridad de que está investido un funcionario de quien haya lugar a sospechar, dentro de un marco obligado de prudente ponderación de las particularidades que ofrezca cada caso concreto, que puede no ser imparcial o que le falta serenidad de juicio”.

(Gaceta Judicial Tomo XIV, pág. 410). Sobre el derecho a ser oído por un juez o tribunal independiente e imparcial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Sentencia de 22 de noviembre de 2005 en el Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, en los fundamentos jurídicos 145 a 147, citado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-496 de 2016, dictaminó: “el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso.

Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio. Asimismo, la independencia del Poder Judicial frente a los demás poderes estatales es esencial para el ejercicio de la función judicial. La imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia.

El juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como un órgano imparcial. En aras de salvaguardar la administración de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales.” (Resaltado y subrayado fuera de texto original).

En relación con el concepto de imparcialidad objetiva, la misma providencia, cita la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Malary vs. Haití (2002, en la que en similares términos a los expuestos por el Tribunal Constitucional Español, considera la imparcialidad no en función de las relaciones personales, afectivas o económicas del juez con las partes o con la causa, sino en función de la legitimidad del ejercicio de la función jurisdiccional frente a la sociedad, en el considerando jurídico No. 76, es explicado así: “ Con relación al aspecto objetivo de la imparcialidad, la CIDH considera que exige que el tribunal o juez ofrezca las suficientes garantías que eliminen cualquier duda acerca de la imparcialidad observada en el proceso.

Si la imparcialidad personal de un tribunal o juez se presume hasta prueba en contrario, la apreciación objetiva consiste en determinar si independientemente de la conducta personal del juez, ciertos hechos que pueden ser verificados autorizan a sospechar sobre su imparcialidad. Así las cosas, la efectividad de los derechos y garantías consagrados en el Constitución Política e instrumentos internacionales de derechos humanos, en especial el derecho de acceso a la administración de justicia y respeto por los elementos esenciales del debido proceso, trascienden las causales que en un momento histórico previó el legislador, pero que son desbordadas por el poder normativo de los acontecimientos, lo cual exige de las autoridades una aguda comprensión de la realidad social en defensa de la legitimidad de sus instituciones.

En consecuencia, y para efectos de preservar la legitimidad del Estado en el ejercicio del poder punitivo que detenta, al igual que garantizar la efectividad de los derechos fundamentales al debido proceso, la imparcialidad, transparencia, autonomía e independencia que el mismo Estado se encuentra en la obligación de asegurar, es por lo que considera la Corte que debe accederse al impedimento manifestado por la funcionaria judicial ya referenciada.

Ahora, como quien esgrime el impedimento por las motivaciones ya expuestas, es la propia Vice Fiscal General de la Nación, quien había sido designada por la Corte para que asumiera la investigación en el caso de ODEBRECHT, el que también le fue aceptado al Fiscal General de la Nación, Dr. Néstor Humberto Martínez Neira, surge como conclusión inevitable, que esta casuística no puede ser dirimida con apoyo en el artículo 58 de la Ley 906 de 2004, en tanto dicha normativa no prevé la situación particular y especial aquí acontecida, pues allí no se regula el caso en que tanto el Fiscal General como Vice Fiscal se declaren impedidos en un asunto particular y concreto, como sucede en el sub judice.

NOMBRAMIENTO DE UN FISCAL AD – HOC Ante el panorama anteriormente descrito, y como una alternativa para garantizar la transparencia, autonomía, independencia e imparcialidad del ente acusatorio, principios de rango superior que indudablemente deben ser salvaguardados y que prevalecen por ser de interés general, además de ser esenciales en la función judicial, en tanto aseguran la legitimidad en el ejercicio del poder punitivo del Estado que se pretende ejercer en el caso concreto, se abre paso para acudir a la figura del Fiscal Ad Hoc, que aun cuando pueda considerarse como una figura exótica jurídicamente, surge como una alternativa perfectamente viable ante la ausencia de una regulación legal en este especial asunto, que cumple los mismos propósitos.

De hecho, ya la misma Corporación en tiempos pretéritos acudió a este mecanismo, a través de la decisión mayoritaria contenida en el auto 28 de junio de 2011, expediente Nro 11001 0230 000 2001 00019 00. El Fiscal Ad Hoc deberá contar con la colaboración y apoyo del equipo de fiscales delegados y cuerpo técnico que han venido trabajando en las diversas líneas de investigación que conforman el caso Odebrecht, así como del personal adicional que requiera, porque sin perjuicio de la independencia judicial que tiene cada funcionario, las diversas actuaciones adelantadas sobre ese caso deben ser vistas como parte de un todo, y su completa comprensión requiere no solo del análisis individual de cada una, sino también del examen conjunto por parte de la cabeza mayor, siendo esa precisamente la responsabilidad que le corresponde a quien sea investido como Fiscal General exclusivamente para este complejo y voluminoso asunto, quien se dedicará al mismo de forma permanente por el tiempo que sea necesario para agotar las investigaciones, pero sin que en ningún caso supere el término del periodo constitucional del actual Fiscal General de la Nación. Para los anteriores efectos, y con el propósito de no menoscabar la garantía constitucional del juez natural, se debe acudir al mismo procedimiento constitucionalmente previsto para la designación del Fiscal General de la Nación, esto es, el Presidente de la República conformará una terna y la Corte Suprema de Justicia escogerá a quien ejercerá dicha investidura.

No se accederá a la solicitud que formula la Procuraduría General de la Nación, en cuanto a que se adopte una estructura de instrucción e investigación independiente dentro del proceso de ODEBRECHT, pues si bien la Corporación la estima conveniente y necesaria para así garantizar absoluta independencia tanto funcional como jerárquica, al igual que la celeridad que requiere la investigación de hechos de tal magnitud, en pro de cumplir con los cometidos de transparencia e imparcialidad, tal ordenamiento es un asunto que escapa a la competencia de la Corte Suprema de Justicia. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, RESUELVE Primero.- RECHAZAR por ilegitimidad la recusación presentada por el Señor Pablo Bustos Sánchez, en su condición de Presidente de la RED VER, RED DE VEEDURÍA DE COLOMBIA, contra la Vice Fiscal General de la Nación. Segundo.- DECLARAR fundado el impedimento manifestado por la Dra. María Paulina Riveros Dueñas - Vice Fiscal General de la Nación, y en consecuencia se separa del conocimiento de los procesos, distinguidos con los radicados números 110016000101201700031, 110016000000201701596 y 110016000000201702410.

Tercero.- SOLICITAR al Señor Presidente de la República la conformación de una terna, con el fin de designar un Fiscal Ad Hoc para que conozca de los procesos mencionados, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 249 de la Constitución Política. Contra esta determinación no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERARDO BOTERO ZULUAGA MARGARITA CABELLO BLANCO FERNANDO CASTILLO CADENA FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA DAMARIS ORJUELA HERRERA Secretaria General Exp. nº. 110010230000201800594-00 1 27 SALVAMENTO DE VOTO Recusación – Sala Plena 11001-02-30-000-2018-00594-00 Dra. María Paulina Riveros Dueñas Vicefiscal General de la Nación Con mi habitual respeto por las decisiones de la mayoría, procedo a exponer las razones que en esta oportunidad me obligan a apartarme de ella, y a sostener la tesis según la cual, la señora Vicefiscal General de la Nación, doctora María Paulina Riveros Dueñas, no se halla incursa en causal de impedimento alguna y, por lo tanto, no debió declararse fundada su solicitud en tal sentido.

I. La recusación formulada contra la señora Vicefiscal General de la Nación y su respuesta El 16 de noviembre del año que transcurre, el ciudadano Pablo Bustos Sánchez, en calidad de Presidente de la Red Ver, presentó recusación contra la señora Vicefiscal General de la Nación para actuar en los procesos de radicados 110016000101201700031, 110016000000201701596 y 110016000000201702410, fundamentada en los numerales 4° y 5° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, a saber: “Artículo 56.

Causales de impedimento.- Son casuales de impedimento: (…) 4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso” 5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial.”.

La causal 4ª fue argumentada por el solicitante en que la señora Vicefiscal General "expresó en reiteradas ocasiones su concepto jurídico. Esto es su opinión en derecho para adoptar decisiones con respecto del caso Odebrecht”. Al respecto, la recusada sostuvo que sus manifestaciones respecto del caso Odebrecht se enmarcan en las facultades y actuaciones judiciales que le otorgan tanto la Constitución como la ley y que en manera alguna se trata de pronunciamientos, conceptos u opiniones previamente emitidos como lo exige la causal, sino que fueron producidos dentro del marco funcional, lo que torna hace inoperante la causal.

La causal 5a fue argüida por el recusante aduciendo la existencia de amistad íntima con el señor Fiscal General de la Nación, como funcionario judicial. Frente a esta causal, la recusada indicó que el recusante refirió la causal a la amistad íntima entre ella y el Fiscal General de la Nación, y la norma hace referencia a la amistad íntima con alguna de las partes.

Con base en ello, la señora Vicefiscal General de la Nación declaró infundada la recusación formulada y remitió el asunto a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. II. Planteamientos posteriores de la recusada Mediante comunicación del 23 de noviembre de 2018, la doctora Riveros Dueñas le presentó a la Corte unas "consideraciones adicionales" a decisión del 11 de noviembre anterior, según las cuales los acontecimientos sobrevinientes presentados en el caso Odebrecht -grabaciones de conversaciones privadas del año 2015- le han generado un interés "que surge del natural propósito personal e institucional en demostrar ante los diferentes sectores que las actuaciones que se han llevado en el caso “Odebrecht” por parte de la Fiscalía General de la Nación se han efectuado en el más estricto marco de la trasparencia y rigor, para así desvirtuar conjeturas y cuestionamientos.”.

Y más adelante resaltó que "En tanto puedan tejerse cuestionamientos -como en efecto se ha hecho-, indefectiblemente la actuación del operador de justicia, estará encaminada al aplacamiento de tales suspicacias, generando un interés marcado en sus propios convencimientos y con una orientación que puede crear un sesgo sobre la actuación.”.

III. La tesis mayoritaria que no se comparte El fundamento central de la determinación de la que disiento se concreta en que la decisión mayoritaria estima que las expresiones en que la señora Vicefiscal General de la Nación fundamenta su interés en los asuntos en los cuales fue recusada “constituyen una verdadera manifestación de impedimento” que obliga a la Corte a separarla de ellos.

Según la decisión de mayorías la recusada se halla inmersa en la causal de impedimento prevista en el numeral 1° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, "en tanto encarna la afectación de valores supremos de la administración de justicia, como serían la credibilidad y transparencia con la que debe surtirse la investigación, pues no puede desconocerse que se trata de un caso excepcional y coyuntural, que llama la atención de distintos sectores y de la comunidad en general, quienes esperan que exista una total y absoluta transparencia, independencia e imparcialidad en el esclarecimiento de los hechos sometidos a instrucción de la funcionaria.”.

IV. El fundamento de la discrepancia Desde mi respetuosa perspectiva, el razonamiento de mayorías es equivocado toda vez que las razones que acompañan la manifestación de interés de la señora Vicefiscal General de la Nación en los asuntos que generaron la solicitud de recusación, no son diferentes ni especiales de aquellas que le asisten a todo buen funcionario de la administración de justicia en el desempeño de labor pública y que le debe asistir a quien quiera que ocupe su posición. En efecto, la señora Vicefiscal General no expresó su interés en que el proceso concluyera de determinada manera, ni en que no concluyera, su argumentación estuvo dirigida a manifestar que el mismo se dirigía a demostrarle a la sociedad colombiana que en caso Odebrecht, la institución de la que hace parte actuó de forma transparente y en aplacar cualquier suspicacia al respecto.

En la decisión mediante la cual dio respuesta a la solicitud de recusación se pronunció en igual sentido, que todas sus actuaciones y decisiones fueron producidas dentro del ejercicio de su marco funcional. Por ello, considero que el interés expresado por la doctora Riveros Dueñas no hace relación a algún tipo de interés personal. Por el contrario, consiste en el propósito de preservar la institucionalidad colombiana y garantizar la transparencia en los asuntos que se someten a su decisión. A ello debe sumársele que en la decisión de la que disiento, la Corte consideró motu proprio, que a la señora Vicefiscal General le asiste un interés en los casos en cuestión porque su jefe inmediato, el doctor Néstor Humberto Martínez Neira enfrenta una denuncia penal, lo cual le genera un interés personal en el trámite que se le dé a esas investigaciones y en el resultado de las mismas porque la Vicefiscal es una persona muy cercana y de plena confianza del Fiscal General, lo cual conlleva a que sienta incapaz de actuar sin sesgos[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Folio 15 de la decisión] En realidad, esta razón no fue expuesta por la recusada sino agregada por la decisión vencedora y, contrario al pensar de la mayoría, desde mi punto de vista, no se puede crear una regla según la cual, los inferiores jerárquicos sesgarán su postura para favorecer los intereses de sus superiores jerárquicos pues no cuenta con la condición de universalidad que las reglas de la experiencia demandan.

Así mismo, desde el ámbito constitucional existen diversos argumentos que contradicen la postura de mayorías, pues tiempo atrás, la Corte Constitucional ha sostenido que las normas que consagran las causales de impedimento deben ser interpretadas de manera restrictiva, ateniéndose a su tenor literal, sin la posibilidad de realizar interpretaciones teleológicas o valorativas.

En este sentido, la Corte Constitucional señaló[footnoteRef:2]: [2: Cfr. SCC. T-1039/06] “En materia de interpretación de las causales de inhabilidades esta Corporación ha sostenido que para este caso está constitucionalmente prohibida su interpretación extensiva porque afecta el derecho fundamental al debido proceso, al igual que el principio de igualdad y el derecho de acceso a cargos y funciones públicas.

Por lo tanto el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas”.

En el mismo sentido, ha señalado que[footnoteRef:3] [3: Cfr. SCC. 350/10 de 27 de octubre] “Los impedimentos constituyen un mecanismo procedimental dirigido a la protección de los principios esenciales de la administración de justicia: la independencia e imparcialidad del juez, que se traducen así mismo en un derecho subjetivo de los ciudadanos, pues una de las esferas esenciales del debido proceso, es la posibilidad del ciudadano de acudir ante un funcionario imparcial para resolver sus controversias.

( ) Técnicamente, el impedimento es una facultad excepcional otorgada al juez para declinar su competencia en un asunto específico, separándose de su conocimiento, cuando considere que existen motivos fundados para que su imparcialidad se encuentre seriamente comprometida. Sin embargo, con el fin de evitar que el impedimento se convierta en una forma de evadir el ejercicio de la tarea esencial del juez, y en una limitación excesiva al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia (Artículo 228, C.P.), jurisprudencia coincidente y consolidada de los órganos de cierre de cada jurisdicción, ha determinado que los impedimentos tienen un carácter taxativo y que su interpretación debe efectuarse de forma restringida.” Ahora bien, la Sala de Casación Penal de esta Corporación, al analizar la procedencia de la causal la del artículo 56 del aludido cuerpo normativo, consideró que[footnoteRef:4] [4: Cfr. CSJ.

AP. Del 8 de octubre de 2008, Rad. 30441] “En relación con la causal primera, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, intérprete autorizado de las normas aplicables en el procedimiento punitivo, ha señalado que el interés al que se refiere la disposición es "aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del proceso ( ) Resulta claro para la Corte que el objetivo del Legislador al vincular el interés en el proceso con la causal de impedimento, está orientado a garantizar la objetividad y la imparcialidad, y en todo caso el desinterés del juez frente al desenlace de la actuación, de suerte que si se coloca cerca de alguna de las partes, pierde precisamente la condición de imparcialidad.”..

La decisión de la que me aparto parte del supuesto que el jefe directo de la recusada tiene una situación compleja que le genera a ella un interés en el trámite y en las resultas de tales investigaciones, y que en esa medida es entendible que siendo la Vicefiscal General una persona muy cercana a él se sienta incapaz de actuar sin sesgos y prefiera ser relevada de la actuación. Sin embrago, esas razones tampoco fueron acreditadas por la señora Vicefiscal General como lo exige la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, quien como se ha expuesto, sustentó su interés en demostrar ante los diferentes sectores que las actuaciones que se han llevado a cabo en el caso Odebrecht por parte de la Fiscalía General de la nación, han sido trasparentes y en rigor, y en que su actuación estaría encaminada al aplacamiento de las suspicacias.

Estas motivaciones, son justamente las exigidas por la Constitución y la ley a quien quiera que sea el funcionario a cargo de tales asuntos, a fin de preservar los principios de imparcialidad y trasparencia, entre otros. Así las cosas, en mi opinión particular, en el presente asunto no se halla acreditada la configuración de alguna causal de impedimento de las consagradas en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004, como quiera que estimo que las argumentaciones expuestas por la señora Vicefiscal General de la Nación no acreditan un compromiso de su imparcialidad, y que se trata de reflexiones sobre el compromiso institucional que debe acompañar a todo funcionario público y que, por lo tanto, no ameritaba su separación del proceso.

Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar de la respetable decisión mayoritaria. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Fecha ut supra | Recusación Sala Plena 11001-02-30-000-2018-00594-00 Dra. María Paulina Riveros Dueñas Vicefiscal General de la Nación 101 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente APL5514-2018 Exp. 110010230000201800594-00 Aprobado Acta nº. 38 Nº. 09 ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, me permito aclarar mi voto en el asunto de la referencia, en tanto que si bien estoy de acuerdo con la decisión inserta en la parte resolutiva, de negar la recusación que a la Vice Fiscal General de la Nación le propuso el Presidente de la RED VER, RED DE VEEDURÍA COLOMBIA, no comparto las motivaciones que le sirvieron de sustento a tal decisión, más concretamente cuando se concluye que no hay legitimación en la causa en quien propone el incidente, pues en mi modesto criterio considero que si se da el mencionado requisito, solo que las causales esgrimidas no se configuran en el sub judice.

Para el efecto, me permito destacar las mismas razones que en su debido momento expuso ante la Corporación, en la ponencia que inicialmente deje a consideración de la plenaria.

1. LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA EN MATERIA DE RECUSACIONES En la ponencia inicial, puse de presente que ya esta misma Corporación en oportunidades anteriores, ha sido reiterativa en precisar que a la luz de lo que prevé el artículo 60 del Código de Procedimiento Penal, la recusación debe ser presentada por cualquiera que haya sido reconocido como parte dentro del respectivo proceso, esto es, quien pretenda acudir al instrumento procesal de las recusaciones, necesariamente debe acreditar esa calidad especifica de parte dentro del respectivo asunto en el cual se cuestiona la imparcialidad del funcionario judicial.

De acuerdo a lo precisado, podría deducirse en principio, que el representante legal de la Red de Veeduría de Colombia, no estaría legitimado para formular recusación contra la señora Vice Fiscal General de la Nación, pues no acreditó ninguna de las calidades anteriormente señaladas, y como lo manifiesta el Agente del Ministerio Público, al no tener la calidad de parte en ninguno de los procesos, debería desestimarse la petición de recusación. No obstante el anterior criterio que ha sido pacífico al interior de la Corporación, la situación particular y concreta que encierra el conocido caso de ODEBRECHT, en el que según información de la propia Fiscalía General de la Nación, se investigan 6 contratos públicos y privados ( Ruta del Sol II, Ocaña – Gamarra, Puente Plato, Tunjuelo Canoas, Crédito Banco Agrario y Contrato de Estabilidad Jurídica ), en los que hay comprometidos hasta el momento 32,5 millones de Dólares, aportes a 3 campañas presidenciales, entre otras características, son circunstancias que ameritan que la Sala precise, que aquella línea de pensamiento resulta predicable solo en situaciones de normalidad si es que así se le puede llamar, más no cuando se trate de investigaciones penales de inusitada trascendencia o de alto impacto nacional e internacional, donde están seriamente comprometidos o afectados intereses políticos, sociales y económicos de la Nación, y que involucran a altos funcionarios y entidades del Estado, dada la magnitud que ya ha sido descrita.

Adicional a lo ya destacado, ante los nuevos y recientes sucesos que se han presentado en la referida investigación, conocidos por toda la opinión pública en los medios masivos de comunicación, y dada la gama y multiplicidad de hechos punibles, así como la magnitud de actos de corrupción que de allí se han desprendido; en aras de garantizar la transparencia que debe rodear a todas la actuaciones de la administración pública, es por lo que considero que en el sub judice, sí están legitimados para presentar recusaciones en este especial asunto, además de aquellos reconocidos como parte dentro del proceso penal, la sociedad civil organizada, una de cuyas expresiones son las veedurías ciudadanas, encargadas del control social sobre la gestión pública de autoridades administrativas o judiciales.

En este particular caso, estamos ante la solicitud de recusación efectuada por una veeduría ciudadana, cuyo funcionamiento, propósitos e instrumentos de acción se encuentran regulados por la ley. Es así como el artículo 1º de la Ley Estatutaria 850 de 2003, definió a la veeduría ciudadana como “ el mecanismo democrático de representación que le permite a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestión pública, respecto a las autoridades, administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativas y órganos de control, así como de las entidades públicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carácter nacional o internacional que operen en el país, encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público ”.

(Subrayado y resaltado fuera de texto original). Igualmente, dotó a esta instancia de participación ciudadana de garantías e instrumentos para facilitar el logro de sus objetivos; es así como el artículo 16, modificado por el artículo 68 de la Ley Estatutaria 1757 de 2015, dispuso que “ para lograr de manera ágil y oportuna sus objetivos y el cumplimiento de sus funciones, las veedurías podrán elevar ante las autoridades competentes derechos de petición, y ejercer ante los jueces de la República todas las acciones que siendo pertinentes consagran la Constitución y la ley ”.

(subrayado y resaltado fuera de texto original). El caso ODEBRECHT, corresponde a las investigaciones que adelantan autoridades colombianas y extranjeras por actuaciones presuntamente irregulares cometidas por el consorcio integrado por la citada compañía brasileña y empresas locales a las cuales el Estado concesionó la ejecución de obras de infraestructura de interés nacional.

Es innegable que las conductas investigadas pueden resultar contrarias a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad que, de conformidad con el artículo 209 de la Constitución Política, orientan la función administrativa, razón por la cual el bien jurídico protegido, en los términos del Código Penal, resulta ser la administración pública, (Libro II Título XV).

De la lectura del artículo 103 constitucional, se advierte claramente que la defensa de la moralidad y el patrimonio público, no solamente corresponde a instituciones estatales, sino que radica también como ha se dijo, en la sociedad civil organizada, una de cuyas expresiones son las veedurías ciudadanas encargadas del control social sobre la gestión pública de autoridades administrativas o judiciales y sobre proyectos adelantados por entidades públicas o privadas.

En el presente caso coinciden los fines constitucionales y legales de la veeduría ciudadana con los destinatarios del control ciudadano, pues la petición de recusación tiene como causa preservar la moralidad a través de la exigencia de un investigador judicial independiente, así como la defensa de los recursos públicos. Se deduce entonces, que por mandato constitucional y legal, la amenaza o vulneración de los principios que orientan la función administrativa afectan no solamente a las instituciones estatales, sino a la sociedad en general, es decir, el detrimento patrimonial lo padece el Estado, pero también la sociedad en su conjunto, razón por la cual sus organizaciones se encuentran legitimadas para intervenir donde quiera que puedan resultar afectados.

En las citadas circunstancias, se advierte también que, en los procesos sobre los cuales la Red de Veeduría de Colombia solicita apartar a la señora Vice Fiscal de su conocimiento, por el presunto daño que no solo se causaría al Estado, sino a la sociedad en general, la cual se está expresando en el presente caso, a través de la citada organización, si está configurada la condición de víctima en los términos del artículo 132 de la Ley 906 de 2004, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 132.

Víctimas. Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto. La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con este.” La Corte Constitucional en la Sentencia C-260 de 2011, precisó que en el proceso penal, la víctima no tiene la condición de parte, sino la de interviniente especial.

En materia de derechos, indicó que no solamente se circunscriben a los de contenido patrimonial, sino también a la verdad, justicia y reparación integral. En este contexto, la Red de Veedurías en representación de la sociedad civil, y en atención al derecho que le asiste de obtener la verdad y la justicia material, en los procesos de investigación que adelanta la Fiscalía General de la Nación por el caso ODEBRECHT, en garantía de los principios de imparcialidad e independencia, se encuentra debidamente facultada para formular escrito de recusación, más aún cuando el artículo 137 de la Ley 906 de 2004, autoriza su actuación en cualquier etapa del proceso penal y el funcionario judicial tiene el deber de atender oportuna y debidamente las peticiones dirigidas por los intervinientes dentro del proceso penal (Núm. 5º Art. 138 Ibidem ).

Corolario de lo anterior, la RED VER, RED DE VEEDURÍA DE COLOMBIA, como una expresión organizada de la sociedad civil, según se dejó visto, sí estaría legitimado para formular las recusaciones en este caso, dadas las particularidades especiales que confluyen en este entramado de corrupción, en el que además está de por medio la protección del erario público en aras de evitar su detrimento; pues la imparcialidad, la transparencia y autonomía que debe reinar en el cumplimiento de la función judicial, son elementos importantes de la confianza de la ciudadanía que de contera aseguran la legitimidad en el ejercicio del poder punitivo del Estado, y que se pretende materializar en la investigación del caso concreto.

Desde el anterior punto de vista, sí habría legitimación en este especial asunto para elevar peticiones como la que aquí nos ocupa, por parte de la “RED VER, Red de Veeduría de Colombia.

1. DE LAS CAUSALES DE RECUSACIÓN Sobre el particular, esta Corte, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que las causales de recusación contempladas en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004, no admiten interpretaciones extensivas, y están sujetas al principio de taxatividad (ver APL2453 -2018 y APL8490-2016). En el presente caso, las causales de recusación alegadas son las previstas en los numerales 4 y 5 del precepto 56 de la Ley 906/04, que rezan: 4.

Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. 5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial.

Frente a la primera causal, se ha adoctrinado por parte de esta Sala que para su configuración, se requiere que el consejo, concepto u opinión, debe haberse dado o emitido con anterioridad a cuando el asunto llegó a conocimiento del funcionario; así se dijo en providencia APL3699-2017, en donde se sostuvo: […] la jurisprudencia de la Corte ha sido del criterio que para que constituya fundamento de separación del caso, los hechos deben corresponder a lo ocurrido al interior del mismo proceso en que se manifiesta, es decir, que el funcionario judicial haya emitido opinión o concepto en el asunto que luego llega a su conocimiento, evento en el cual el mismo sobreviene en forma objetiva, es decir, de la simple verificación de la intervención anterior a través de consejo u opinión, sin que importe su sentido.

Conforme al escrito de recusación presentado por parte del señor Bustos Sánchez, se afirma que la Vice Fiscal ha «dado consejo o manifestado opinión sobre el asunto materia del proceso», y más adelante agrega, que es indudable que la servidora «expresó en reiteradas ocasiones su concepto jurídico, esto es su opinión en derecho para adoptar decisiones con respecto del caso ODEBRECHT, en su cerca de diez y seis líneas de investigación, decisiones o información respecto de preacuerdos, principios de oportunidad, beneficios de sentencia anticipada, indemnizaciones o reparaciones, conocimiento de medidas de aseguramiento […]»; sin embargo, tal manifestación no pasa de ser una mera afirmación, carente de respaldo probatorio, toda vez que no se allegaron elementos de convicción por parte del quejoso, que permitieran ratificar o demostrar su dicho, puesto que las pruebas a las que hace referencia en la misiva, corresponden a la actuación llevada a cabo en la investigación que adelanta la Fiscalía por el caso Odebrecht, lo que significa que los conceptos jurídicos que pudo dar la señora Vice Fiscal María Paulina Riveros Dueñas, fue en el marco de dicho trámite y en razón de sus funciones legales y constitucionales, como bien lo señaló ella al dar respuesta a la recusación, pero no antes de llegar el asunto a la esfera de su competencia, lo cual es suficiente para señalar que dicha causal no se configura.

En cuanto a la causal del numeral 5 antes transcrita, conforme a tal normativa, la amistad íntima o enemistad grave, se predica de alguna de las partes, el denunciante, la víctima o perjudicado y el funcionario judicial que conoce del asunto; no obstante, en la recusación se alude es a la amistad entre la señora Vice-Fiscal María Paulina Riveros Dueñas y el Doctor Néstor Humberto Martínez Neira, como Fiscal General de la Nación, quien hasta la fecha no tiene alguna de las calidades la que norma en cita señala; por ende, los hechos en que se funda la recusación no corresponde al sentido o intelección que se le debe dar a dicho precepto legal, siendo evidente que no se cumple con el deber de la carga argumentativa a fin de demostrar con razones serias la configuración de dicha causal, y por ende, es más que suficiente para denegar también la recusación frente a este puntual aspecto.

Como consecuencia de lo antes analizado, considero que no hay lugar a declarar probados los hechos que dieron lugar a la recusación planteada, y por ende, debía negarse como en efecto se dispuso, pero por las razones que se dejaron destacadas con precedencia. En los anteriores términos, dejó consignados mis puntos de vista sobre el tema, que fueron los que me llevaron a aclarar mi voto en el asunto de la referencia. GERARDO BOTERO ZULUAGA | GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO Exp. 1100102300000201800594-00 Con el habitual respeto por las decisiones de la Sala, en esta oportunidad me permito aclarar el voto por las razones que paso a exponer: TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN Nuestro sistema procesal prevé una serie de causales de impedimento de manera taxativa con el fin de asegurar la imparcialidad del juez, las que también son excepcionales «para evitar que se conviertan en una vía para limitar de forma excesiva el acceso a la administración de justicia [ ] la jurisprudencia coincidente y consolidada de los órganos de cierre de cada jurisdicción ha determinado que los impedimentos tienen un carácter taxativo y que su interpretación debe efectuarse de manera restringida» (CC C-881/11).

Tales causales se encuentran consagradas en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004, que son las que nos ocupan para efectos del asunto de la referencia. CAUSAL INVOCADA POR LA VICE FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN La funcionaria pública invoca como motivo para apartarse del conocimiento de los asuntos relacionados con el caso Odebrecht, el numeral 1° de la referida norma procesal penal, que dispone: « 1.

Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal». Sostiene en un «interés sobreviniente y excepcional [..] que surge del natural propósito personal e institucional en demostrar ante los diferentes sectores que las actuaciones se han llevado en el caso “Odebrecht por parte de la Fiscalía General de la Nación se han efectuado en el más estricto marco de transparencia y rigor, [p]ara así desvirtuar conjeturas y cuestionamientos».

Como primera medida no se entiende cuál es el interés de la funcionaria en la actuación procesal, éste solamente sería predicable del Fiscal General de la Nación, motivo por el que ya se le aceptó el impedimento, y en todo caso, las razones expuestas no están dirigidas a explicar ese interés directo y personal propio en los aludidos casos de Odebrecht.

Adicionalmente, llama la atención que la doctora Riveros Dueñas considere que el interés de demostrar que la entidad actúa con transparencia y rigor sea motivo suficiente para declararse impedida, pues ese precisamente debe ser el móvil de todos los actos de la entidad, máxime cuando los cuestionamientos públicos no se realizan a nivel institucional, y que, como se dice en la misma providencia mayoritaria, la citada ha actuado en los casos cuestionados tras admitir el impedimento del doctor Martínez Neira, sin que hubiera encontrado motivo alguno que la inhabilitara.

Se afirma en la decisión de la mayoría, que la razón aducida por la Vice Fiscal es seria porque el titular del ente investigador enfrenta acusaciones ajenas a este asunto y que dada la calidad de persona «cercana y de plena confianza del Fiscal General, se sienta incapaz de actuar sin sesgos, y por eso prefiera ser relevada de esas investigaciones […]», aseveración que carece de sustento objetivo que ni siquiera fue advertida por la funcionaria, lo que configura una apreciación subjetiva irrelevante para la decisión. No obstante lo anterior, en este caso, y de manera excepcional, decidí acompañar la parte resolutiva de la decisión porque considero que dadas las circunstancias actuales, la trascendencia nacional del asunto, la importancia de preservar caros valores y principios constitucionales dentro del Estado Social del Derecho que nos rige, así como la de salvaguardar la transparencia de la Fiscalía General de la Nación y eliminar cualquier manto de duda que pudiera generar la intervención de la Vice Fiscal en las investigaciones mencionadas, y por ende, dar viabilidad al impedimento manifestado por ésta y acudir a la figura del Fiscal General ad hoc como lo hizo la mayoría, para que éste prosiga con las indagaciones a fin de evitar mayores dilaciones o demora en su trámite.

De esta forma queda aclarada mi posición jurídica y la razón por la cual apoyé con mi voto la presente decisión. Fecha ut supra FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado | Impedimento 2018-00594 Sala Plena RADICADO: 2018-00594. Actuación: Recusación e impedimento Contra: MARÍA PAULINA RIVEROS DUEÑAS Magistrado aclara voto: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER.

En la decisión adoptada por la Sala Plena en las diligencias de la referencia, aclaró voto, por las siguientes razones: Solamente comparto las afirmaciones y argumentos que sustentan la decisión y que tienen relación directa con la parte resolutiva de la providencia, así como también únicamente con los supuestos que se vinculan exclusivamente con la doctora MARÍA PAULINA RIVEROS DUEÑAS.

La Sala únicamente tiene facultades para hacer apreciaciones con relación a la situación de la Fiscal MARÍA PAULINA RIVEROS DUEÑAS y los procesos con radicación 201700031, 20171596 y 201702410. No tiene competencia parta hacer consideraciones a personas distintas a ella y a procesos diferentes a los que dieron origen a la presente actuación. De siempre se ha decidido por esta Corporación que resulta ajeno al incidente fijar criterios que no tengan relación con el problema jurídico del impedimento o la recusación. Por tanto, es ajeno al incidente que se resuelve y no es del resorte de la Corte pronunciarse sobre la logística que ha de cumplirse para que el Fiscal ad-hoc desarrolle sus tareas.

Comparto en el asunto sub judice la decisión de nombrarse un Fiscal ad hoc como consecuencia de la prosperidad de la causal de impedimento, actuación en la que constitucionalmente está mandado presumir la buena fe de quien se declara impedido, de no haber prosperado, conforme al régimen jurídico vigente, esto es, de no concurrir impedimento en la Vice Fiscal es a ésta a quien corresponde el conocimiento y no a un Fiscal ad hoc.

Cordialmente EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado | República de Colombia Corte Suprema de Justicia ACLARACIÓN DE VOTO AL AUTO Exp. 110010230000201800594-00 Aunque estoy de acuerdo con la parte resolutiva de la decisión, aclaro mi voto en los siguientes términos: Las causales de impedimento son taxativas y de aplicación restringida, de manera que quien considere estar incurso en alguna de ellas tiene la carga de hacer tal declaración de forma clara y precisa y de acreditar los supuestos de hecho de la norma en la que se apoya.

Es así como la Sala Plena ha sostenido que «no pueden surtirse de manera caprichosa, sino que están sujetos a principios como el de la taxatividad de sus causales e interpretación restringida» (CSJ APL3916-2018, rad. 110010230000201800414-0), y que no admiten interpretaciones extensivas ni analógicas «dado que por ser preceptos de excepción su debida hermenéutica exige que sea de alcance restrictivo según lo enseña el aforismo excepciones sun strictissimaes interpretationis».

(CSJ APL, 6 feb. 2014. rad. 1100102300002013000256-00) La sola mención a una causal de impedimento no conduce a su aceptación. Quien haga tal manifestación tiene la obligación de «facilitar los medios para que la autoridad que ha de resolver la cuestión se forme una idea precisa con relación a los componentes objetivos y subjetivos de ese interés».

(CSJ AP, 25 feb. 2004, rad. 22016). Ahora, tratándose del motivo previsto en el numeral 1° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, la Corporación ha indicado que se traduce en «aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del proceso».

(CSJ AP, 17 jun. 1998, rad. 14104; CSJ AP, 21 en. 2003, rad. 15100, CSJ APL2322-2017, rad.110010230000201700030-00). Por ende, el «interés en la actuación procesal» debe estar seriamente respaldado y es preciso que se predique directamente del funcionario judicial, o de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de algún pariente, pero no de un tercero ajeno a esas situaciones consideradas directamente en la norma.

En esta ocasión se tiene que la señora Vice Fiscal General de la Nación, con posterioridad al auto del 16 de noviembre de 2018 -cuando declaró infundada la recusación formulada en su contra-, radicó, el 23 siguiente, una comunicación en la que invocó el motivo de impedimento del numeral primero referido y, para el efecto, aseguró que se ha «generado un interés sobreviviente y excepcional» por razón de los últimos acontecimientos de público conocimiento.

Su manifestación menguada no alcanzaba la suficiencia necesaria para entender las razones de su interés, el cual terminó presumiéndose, en abierta contravía con los principios que guían el instituto de los impedimentos y recusaciones. Se expresa en la providencia de la Sala que la causal aducida halla fundamento en la compleja situación en que se encuentra su jefe inmediato, el doctor NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA, sin embargo, debo destacar, al respecto, que ese escenario no se adecua al contenido de la causal primera del canon 56 del Código de Procedimiento Penal, en tanto el complicado panorama se predica respecto del doctor MARTÍNEZ NEIRA, no de la Vice Fiscal ni de su cónyuge, compañero o compañera permanente o algún pariente de los que enlista la ley.

Pues bien, pese a que la figura del Fiscal Ad Hoc no está regulada en nuestro ordenamiento jurídico, debo reconocer que ante la continuidad del doctor NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA en la Fiscalía General de la Nación y, por virtud de la estructura funcional que rige en esa entidad, avalé la decisión de la Sala. Ello en razón a que la Corte Suprema de Justicia, debe propender porque los principios de trasparencia y objetividad en la administración de justicia, así como el debido proceso se garanticen plenamente EYDER PATIÑO CABRERA Fecha ut supra | Impedimento Exp. 110010230000201800594-00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No. 1100102300002018594-00 Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, manifiesto mi discrepancia con algunas consideraciones que se hacen en la providencia, cuya aclaración me veo precisado a hacer, en los siguientes términos: Es cierto que la figura de fiscal general de la nación ad hoc carece de sustento legal y constitucional, pero ello no la ubica en el concepto de exótica, como se afirma, pues conforme a la segunda acepción del Diccionario de la Real Academia Española, significa “ Extraño, chocante, extravagante”, lo cual no corresponde a la definición que registra la providencia, pues, para otros eventos, nuestra legislación sí la prevé, como es el caso del numeral 1 del artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; por consiguiente, no puede catalogarse como extraña, ni mucho menos chocante o extravagante.

De otra parte, la imposición al fiscal ad hoc la dedicación de forma permanente por el tiempo que fuere necesario para agotar las investigaciones, podría contravenir la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, que proscribe que nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público, y como quiera que en la terna puesta a consideración de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia por el Señor Presidente de la República, hacían parte servidores públicos, ello, per se, los ubica en esta situación, es decir, el ejercicio de las nuevas funciones como fiscal ad hoc y las del cargo estatal que ocupan.

En estos términos, aclaro mi voto. Fecha ut supra. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado | SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Radicación n.° 11001-02-30-000-2018-00594-00 Con el mayor respecto y aunque comparto la decisión de encargar las funciones del fiscal en uno ad hoc, me separo de las conclusiones mayoritarias en punto a la legitimación que, en este caso concreto, tienen las veedurías ciudadanas para intervenir en el proceso, así como el alcance del encargo respecto a todos los asuntos relativos al caso Odebrecht que estaban bajo la investigación directa del Fiscal General de la Nación o la Vicefiscal. 1.

El derecho a la recusación en el rito penal y las veedurías ciudadanas. El 16 de noviembre de los corrientes Pablo Bustos Sánchez, invocando su calidad de Presidente de la Red Ver, Red de Veeduría Colombia, recusó a María Paulina Riveros Dueñas, Vicefiscal General de la Nación, al encontrar configuradas las causales 4a y 5' de la ley 906 de 2004, pedimento rechazado, conforme a la posición mayoritaria de la Sala Plena, por ausencia de legitimación en la causa para su proposición, al carecer de la condición de sujeto procesal.

Este razonamiento, en mi criterio, dejó de lado importantes variables que debieron llevar a una decisión diferente, en concreto, la tipología del ilícito objeto de investigación y sus consecuencias sobre el conglomerado social, las cuales eran suficientes para reconocer que la totalidad de la sociedad colombiana fue perjudicada por los hechos sustrato del caso Odebrecht, razón que habilitaba a las veedurías ciudadanas para intervenir en el trámite penal en representación de la misma. 1.1.

La legitimación para la proposición de la recusación. El artículo 60 del Código de Procedimiento Penal establece que «[s]i el funcionario en quien se dé una causal de impedimento no declarare, cualquiera de las partes podrá recusarlo» (negrilla fuera de texto). Repárese que el legislador calificó el sujeto legitimado para incoar este tipo de súplicas, acotándolo a las partes de la causa, esto es, «los elementos personales, sustentadores por sí mismos, o en nombre de otro, del conflicto sometido al juez»[footnoteRef:5]; en otras palabras, «es parte quien demanda en nombre propio o en cuyo nombre se demanda, sea en interés personal o de otro, la sentencia o mandamiento ejecutivo, mediante el proceso, y quien interviene luego de modo permanente y no transitorio o incidental»[footnoteRef:6] [5: Víctor Fairén Guillén, Teoría General del Derecho Procesal, Universidad Autónoma Nacional de México, 1992, p. 281] [6: Hernando Devis Echandía, Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, Aguilar, la ed., 1966, p. 360.] Conforme al Título IV de la codificación adjetiva penal, son partes en el proceso criminal la Fiscalía General de la Nación (artículo 113), la defensa (artículo 118), el imputado (artículo 126) y las víctimas (artículo 132), quienes, por contera, tienen la posibilidad de recusar al fiscal encargado de la investigación. Adicionalmente, el Ministerio Público, en su calidad de interviniente del trámite, con amplias facultades para garantizar la protección de los derechos humanos y fundamentales, así como representar a la sociedad en el proceso, tiene el deber de «[v]elar porque se respeten los derechos de las víctimas, testigos, jurados y demás intervinientes en el proceso, así como verificar su efectiva protección por el Estado» (literal c., numeral 2, artículo 111), de allí que, de advertir una situación que pueda afectar la imparcialidad del acusador, deberá ponerla de manifiesto.

Según precedente de esta Sala sobre la materia: [Q]uien acuda al mecanismo de las recusaciones, deberá demostrar la calidad específica de parte dentro del asunto en el que pone en entredicho la imparcialidad del funcionario judicial, pues en caso contrario, su actuación no estará revestida de legitimidad y, de contera, no podrá ser analizada de fondo por el juez competente.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Penal en su Título IV, establece quiénes tienen la calidad de «partes e intervinientes» en el ámbito de los juicios punitivos, así: - el fiscal (art. 113 y ss.), por imperativo legal de asegurar la defensa social y de La Nación en los delitos que atenten contra ella; - la defensa (arts. 118 y ss.), a los que, por designación libre o por nombramiento de oficio, les incumbe el patrocinio del acusado; - el imputado (art. 126 y ss.), como sujeto activo del delito, y - las víctimas (art. 132 y ss.), por constituir el agente pasivo de la infracción. A los anteriores, se suma el Ministerio Público (Título III, art. 109 y ss., en concordancia con el num. 7 del art. 277 constitucional) dada su doble labor de garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales, y representante de la sociedad, quien se posiciona en el proceso penal como 'sujeto especial' (APL2931, 27 ab. 2017, rad. n.° 2017-00032-00).

Por mandato del Código General del Proceso, se suma a los anteriores la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, amén de la viabilidad para que actúe como interviniente en cualquier jurisdicción, con el fin de defender los intereses patrimoniales del Estado, para lo cual se revistió de las «mismas facultades atribuidas legalmente a la entidad o entidades públicas vinculadas como parte en el respectivo proceso» (artículo 610 del Código General del Proceso), lo que le permite recusar al fiscal encargado de la causa, siempre que el Estado haga parte de la actuación en calidad de víctima.

En agregación, la Corte Constitucional ha reconocido derechos equivalentes a los de las víctimas a los perjudicados con el ilícito penal, quienes por esta vía estarían facultados para promover la recusación de los instructores, como se explicará a continuación. 1.2. Los perjudicados como sujetos procesales. Es admitido que la comisión de un delito puede tener consecuencias, no sólo en el sujeto pasivo del comportamiento ilícito, sino sobre otras personas que resultan perjudicadas por el actuar contrario a derecho, quienes podrán intervenir en la causa para buscar la satisfacción de sus derechos a la verdad, justicia y reparación. No en vano, la exigencia contenida en el artículo 132 de la ley 906, según la cual para ser considerado víctima del ilícito era menester que se sufriera un menoscabo «directo», fue declarada inexequible en la sentencia C516/07, bajo la premisa de que «(i) Conforme al texto constitucional, en desarrollo del principio de dignidad, del derecho de participación y del derecho a un recurso judicial efectivo, tienen acceso a la asistencia, al restablecimiento del derecho y a la reparación integral tanto las víctimas como los afectados con el delito (Art. 250.2 C.P.);

(ii) la tendencia en el derecho internacional es la de definir la condición de víctima a partir del daño sufrido como consecuencia del crimen; (iii) esta Corporación tiene una jurisprudencia consolidada, que se constituye en precedente, conforme a la cual son titulares de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación las víctima y los perjudicados que acrediten un daño real, concreto y específico como consecuencia de la conducta criminal» (negrilla fuera de texto).

Por tanto, para los fines del rito penal, ostentan la calidad de parte tanto las víctimas directas como los perjudicados indirectos, siempre que se acredite un daño causado por la actuación ilegal, quienes tienen idénticas atribuciones, incluyendo la de recusar al agente del ente acusador. La Corte Constitucional ha decantado que «parte civil, víctima y perjudicado son conceptos jurídicos diferentes.

En efecto, la víctima es la persona respecto de la cual se materializa la conducta típica mientras que la categoría `perjudicado' tiene un alcance mayor en la medida en que comprende a todos los que han sufrido un daño, así no sea patrimonial, como consecuencia directa de la comisión del delito La parte civil es una institución jurídica que permite a las víctimas o perjudicados, dentro de los cuales se encuentran los sucesores de la víctima, participar como sujetos en el proceso penal» (negrilla fuera de texto, C228/02).

La determinación de la condición de perjudicado depende, entre otras variables, «del bien jurídico protegido por la norma que tipificó la conducta, de su lesión por el hecho punible y del daño sufrido por la persona o personas afectadas por la conducta prohibida, y no solamente de la existencia de un perjuicio patrimonial cuantificable» (idem).

En este contexto, la existencia de ilícitos supraindividuales o colectivos, caracterizados por poner en peligro un interés contra el orden económico social, los recursos naturales y el medio ambiente, la seguridad pública, la salud pública, los mecanismos de participación democrática, la administración pública, y todos aquellos en los que de por medio esté un interés colectivo, directa o indirectamente, extiende la legitimación a terceros para intervenir en el trámite penal y, al mismo tiempo, solicitar medidas que garanticen la independencia e imparcialidad de los funcionarios jurisdiccionales; tanto en la etapa investigativa e incluso en el juicio oral, como regla de principio.

Por ese sendero, la jurisprudencia constitucional, a partir de la noción de perjudicado, ha reconocido que «existen hechos punibles respecto de los cuales 'el interés de las víctimas y de los perjudicados en conocer la verdad de los hechos y en establecer responsabilidades individuales, se proyecta a la sociedad en su conjunto'» ( C875/02), caso en el cual «podría plantearse que existen circunstancias en las cuales la comisión de un delito activa un interés de la sociedad en su conjunto, por establecer la verdad y lograr que se haga justicia, para lo cual estaría habilitado un actor popular como parte civil» (T249/03).

Dicho en otros términos, la sociedad, entendida de forma holística, puede ser considerada como una perjudicada por el ilícito criminal, caso en el cual podrá concurrir al proceso y actuar como víctima simbólica, siempre que sea representada por cualquiera de los órganos constitucional o legalmente dispuestos para el efecto. Y es que nada se opone que el interés subjetivo e individual que es propio de las víctimas, se despersonalice y trascienda al conglomerado social, el cual tendrá derecho a que haya verdad, justicia y reparación, siempre que actúe en su calidad de perjudicado.

Ha dicho la doctrina constitucional que «Los valores y principios constitucionales que fundamentan estos derechos, como son la justicia, el acceso al conocimiento, y el carácter participativo del Estado, y su estrecha relación con derechos fundamentales, le dan una dimensión objetiva a los mismos, y permiten inferir que el interés de las víctimas y de los perjudicados en participar dentro del proceso penal trasciende el aspecto meramente subjetivo e individual» (C875/02).

Este mismo cuerpo colegiado precisó que «ello no significa que cualquier persona que alegue que tiene un interés en que se establezca la verdad y se haga justicia pueda constituirse en parte civil -aduciendo que el delito afecta a todos los miembros de la sociedad- ni que la ampliación de las posibilidades de participación a actores civiles interesados sólo en la verdad o la justicia pueda llegar a transformar el proceso penal en un instrumento de retaliación contra el procesado.

Se requiere que haya un daño real, no necesariamente de contenido patrimonial, concreto y específico, que legitime la participación de la víctima o de los perjudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia, el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales en cada caso» (negrilla fuera de texto, C228/02) 1.3. Las veedurías ciudadanas en el trámite penal y su legitimación en la presente investigación. El artículo 270 de la Constitución Política difirió a la ley la organización de las «formas y los sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión pública que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados».

Con base en esto, a través del mandato 100 de la ley 314 de 1994, por la cual se dictan normas sobre mecanismos de participación ciudadana, se permitió que las organizaciones civiles puedan constituir «veedurías ciudadanas o juntas de vigilancia a nivel nacional y en todos los niveles territoriales, con el fin de vigilar la gestión pública, los resultados de la misma y la prestación de los servicios públicos».

El canon 1° de la ley 850 de 2003, por medio de la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas, reiteró que son mecanismos democráticos de representación que le permiten a los ciudadanos ejercer vigilancia sobre las autoridades judiciales, en aquellos ámbitos, aspectos y niveles en los que en formal total o parcial se empleen los recursos públicos.

El artículo 4° dispuso que es de especial relevancia para la veeduría la correcta aplicación de los recursos públicos y la diligencia de las diversas autoridades en garantizar la gestión encomendada. Su funcionamiento se rige por los principios de democratización, autonomía, transparencia, igualdad, eficacia, objetividad y legalidad, constituyéndose en un mecanismo que permite a los ciudadanos acercarse al Estado, de forma organizada, para vigilar y fiscalizar la asignación y ejecución de recursos públicos, para lo cual fueron facultadas con la atribución de pedir información e intervenir en los casos previstos en la ley.

Por su naturaleza representativa, las veedurías constituyen una forma de auto-organización de la sociedad, con el fin de que el aparato estatal sea sometido a supervisión directa de los administrados, sin perjuicio de las facultades atribuidas a los órganos de control. Ahora bien, es cierto que las normas especiales de veeduría ciudadanía, ni la ley 906 de 2004, previeron expresamente que éstas intervengan en los ritos penales, menos aún con facultades equivalentes a las de los sujetos procesales, como las de formular recusaciones.

De allí que esta Corporación concluyera que estos organismos carecen de legitimidad para efectuar este tipo de solicitudes, amén de la falta de demostración de su calidad de sujetos procesales (APL4037, 22 jun. 2017, rad. n.° 2017-00065-00). Sin embargo, el anterior colofón no puede entenderse de manera general, pues en los eventos en que la afectación al bien jurídico tutelado irrogue perjuicios a la sociedad en su conjunto, es dable que las veedurías la encarnen en su condición de órganos representativos de la ciudadanía, caso en el cual deben ser reconocidos como intervinientes en el trámite, con plenas garantías procesales, siempre que se alegue un daño real, concreto y específico, como sucede en el sub lite, en el cual la investigación atañe al manejo e inversión de recursos públicos.

Entonces, cuando se trata de conductas punibles que dañan a la sociedad, como las originadas en el manejo de recursos públicos, las veedurías ciudadanas pueden participar como intervinientes en la etapa investigativa y en el juicio oral, como pauta general. Aclárese que las mencionadas veedurías únicamente pueden intervenir en los casos en que, adicional a un detrimento patrimonial del Estado, el caso reviste tal gravedad o importancia que la sociedad en su conjunto se siente agraviada, lo que impone a los funcionarios jurisdiccionales admitir una legitimación ampliada para los intervinientes.

Dicho de otro modo, es insuficiente que la conducta investigada se origine en situaciones de corrupción o que como resultado del ilícito se pierdan recursos públicos, asimismo es fundamental que haya una afrenta de tal envergadura que la sociedad, considerada como un sujeto de derechos, resulte agraviada moralmente, caso en el cual cualquier de los órganos institucionalmente diseñados para su representación puede intervenir en la causa penal y propender por la satisfacción de los principios de verdad, justicia y reparación simbólica.

En suma, la Red Ver - Red de Veeduría Colombia se encontraba legitimada para promover la recusación de la Vicefiscal, porque: (i) Afectación a bienes jurídicos colectivos: es conocido que con las conductas objeto de análisis, en el caso de Odebrecht, pudieron afectarse, entre otros, los bienes tocantes al correcto funcionamiento de la administración pública, y utilización indebida de información y de influencias derivadas del ejercicio de una función pública, los cuales tienen un contenido difuso, en tanto pueden suponer daños a la sociedad en conjunto.

Las conductas típicas que socavan el recto funcionamiento del aparato estatal, para responder a intereses privados y torticeros, lejanos del bienestar general que debe buscarse como premisa del estado social de derecho, necesariamente irradian a la comunidad, más allá de la entidad pública que, en concreto, resultó perjudicada. Ahora bien, cuando salió a la luz pública el escándalo de Odebrecht, cuya investigación acometió la Fiscalía General de la Nación, se trabajó como hipótesis un descalabro focalizado por una cuantía por determinar, momento para el cual la sociedad estaba expectante.

Hasta ahí no había nada diferente a una típica investigación por corrupción. No obstante, con el paso de los meses, las pesquisas de los investigadores trasegaron hacia un entramado de casos e irregularidades,' en que pudieron existir prácticas para el direccionamiento de contratos y la selección de contratistas sin el cumplimiento de los requisitos legales, lo que atrajo la atención de la sociedad, tanto por sus implicaciones transnacionales, como por las personalidades que resultaron salpicadas, al punto que de por medio puede estar el orden económico y social.

Esta situación, a todas luces sobreviniente, torno el asunto como de interés nacional, al punto que desde diversos sectores se escuchan voces que reclaman fallos prontos, en que prevalezca la verdad, justicia y reparación, lo que devela la naturaleza del perjuicio, así como la posibilidad de que los órganos que representan a la sociedad puedan intervenir en la causa.

(ii) Carácter cierto, real y específico del daño: la eventual pérdida de confianza en el sistema de contratación estatal y en las instituciones encargadas de su adjudicación, además de las eventuales menguas patrimoniales derivadas de la selección del contratista que no necesariamente era el mejor calificado, es una afrenta a la sociedad en su conjunto que se torna cierta y real.

Ahora bien, el perjuicio es específico por estar asociado a contratos multimillonarios que tienen repercusión directa sobre la hacienda pública y el desarrollo del país, ya que los hechos materia de investigación recaen sobre algunas de las concesiones más grandes del país, vitales para la conectividad de nuestras regiones y el mejoramiento de la competitividad internacional.

(iii) Imputación del daño: de encontrarse que los sujetos investigados en el caso Odebrecht fueron responsables de los eventuales ilícitos contra la administración pública y/o utilización indebida de información y de influencias derivadas del ejercicio de una función pública, o cualquier otro asociado a corrupción, es claro que el descrédito institucional, junto a los eventuales deméritos patrimoniales, les serán atribuibles.

(iv) Vinculación del asunto con recursos públicos: refulge que en el caso están vinculados dineros derivados de la ejecución de múltiples contratos estatales. Visto lo anterior, se tiene que la veeduría ciudadanía Red Ver podía actuar en el rito penal como representante de la sociedad, amén del agravio que fue inferida a ésta, con la posibilidad de solicitar la recusación de la Vicefiscal General de la Nación, razón para disentir de la decisión mayoritaria que arribó a otro colofón. 2.

Encargo de las funciones del Fiscal General de la Nación en uno ad hoc El suscrito magistrado, si bien comparte la determinación de aceptar el impedimento de María Paula Riveros Dueñas, así como la designación de un fiscal ad hoc, estima necesario hacer las siguientes precisiones conceptuales, incluyendo la relativa al rol que deberá desempeñar la persona encargada frente a futuros impedimentos o recusaciones que formule la Vicefiscal General de la Nación, en el mencionado caso Odebrecht. 2.1.

Encargo de funciones en los casos de impedimentos o recusaciones del Fiscal General de la Nación. La ley 906 de 31 de agosto de 2004 prescribió que, «[sli el Fiscal General de la Nación se declarare impedido o no aceptare la recusación, enviará la actuación a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, para que resuelva de plano Si prosperare el impedimento o la recusación, continuará conociendo de la actuación el Vicefiscal General de la Nación».

Sobre esta norma se alzó un gran debate jurisprudencial, bajo la consideración de que el Vicefiscal es un funcionario dependiente del Fiscal General, lo que puede restarle independencia e imparcialidad en el ejercicio de la función que debe asumir con ocasión del apartamiento de este último del caso por impedimento o recusación. Así, en proveído de 14 de diciembre de 2011, la Sala Plena de esta Corporación dejó sentado que: No escapa al examen de la Corte la preocupación que puede generarse ante el hecho de que el competente para asumir en reemplazo del Fiscal General impedido sea el Vicefiscal General, en los términos del artículo 23, numeral 5° de la Ley 938 de 2004 y el inciso 2° del artículo 58 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un funcionario de libre nombramiento y remoción del primero, quien es su subalterno y dependiente administrativo.

Podría pensarse que existen razones similares a las que inspiraron a la H. Corte Constitucional cuando hizo juicio de exequibilidad al artículo 23 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en lo tocante a la delegabilidad que allí se le permitía al Fiscal General, para efectos de proscribirla. Sin embargo, será el Vicefiscal competente a partir del impedimento aceptado al señor Fiscal General, quien examine su situación frente al caso debatido (rad. n.° 2011-00144-00).

En sendos salvamentos de voto de los entonces magistrados William Namén Vargas y María del Rosario González, se reclamó la inconstitucionalidad de esta máxima, por el desconocimiento de las reglas sobre fuero constitucional y la imparcialidad jurisdiccional, a lo cual se opusieron los magistrados Elsy del Pilar Cuello y Fernando Giraldo, por la presunción general de buena fe.

En providencia de 10 de mayo de 2012 se tomó partido por esta última tendencia, en los siguientes términos: No está de más señalar finalmente, a propósito de la preocupación del Fiscal General de la Nación por dejar a salvo la transparencia de su gestión al frente de la entidad que, si bien es cierto existe subordinación -en virtud de las facultades de dirección y coordinación que te son propias-, sobre los servidores de la misma, ello no implica per se, que estos últimos actúen fuera de los cauces normativos, toda vez que opera la presunción de rectitud y buena fe que no sólo está explícita dentro de los cánones constitucionales, sino que se encuentra íntimamente ligada a los principios que inspiran la función desarrollada por los servidores públicos, entre ellos, los de autonomía e independencia (rad. n.° 2012-00072-00).

Posición reiterada el 6 de febrero de 2014 (rad. n.° 2013-000256-00 y 2013-00262-00), así como aplicada el 8 de junio de 2017 (rad. n.° 2017-00068-00) y el 21 de junio de 2018 (rad. n.° 2018-00297-00). Es cierto que, en la actualidad, algunas voces siguen reclamando la inconstitucionalidad del encargo al Vicefiscal, en los casos en que el Fiscal General se declare impedido o sea recusado, como garantía de la independencia jurisdiccional.

Empero, esta postura no puede compartirse, en tanto la Carta Fundamental, con ocasión del acto legislativo 6 de 24 de noviembre de 2011, expresamente previó que la investigación y acusación puede estar en cabeza directa del Fiscal General de la Nación, o ejercerse «por conducto del Vicefiscal General de la nación o de sus delegados de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia», con lo cual se despejó cualquier duda sobre la exequibilidad de este encargo de funciones.

Interpretación que es armónica con la jurisprudencia constitucional vigente, a saber: [P]or virtud de lo dispuesto en los artículos 228[30] y 230[31] de la Constitución, los fiscales, en tanto ejercen funciones judiciales y a su cargo se encuentra la instrucción de procesos penales en un sistema con las características del creado en 1991, son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, y deben cumplir con el mandato de imparcialidad para preservar los derechos del investigado al debido proceso y la igualdad; en consecuencia, ni siquiera el Fiscal General puede intervenir en el desarrollo específico de las investigaciones asignadas a cada fiscal, puesto que ello equivaldría a inmiscuirse indebidamente en un ámbito constitucionalmente resguardado de autonomía en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Lo anterior no obsta para que, en ejercicio de sus poderes generales de dirección y orientación de las actividades de investigación penal, el Fiscal General de la Nación trace políticas generales aplicables a las distintas actividades desarrolladas por los funcionarios de la Fiscalía; tales políticas pueden estar referidas a aspectos _tácticos o técnicos del proceso de investigación, así como a asuntos jurídicos generales de índole interpretativa, y pueden fijar prioridades, parámetros o criterios institucionales para el ejercicio de la actividad investigativa, así como designar unidades especiales para ciertos temas.

Esto implica que el Fiscal General sí puede orientar en términos generales el funcionamiento de la Fiscalía en tanto institución unitaria, así como llevar a cabo actividades de seguimiento y evaluación sobre el desempeño general de la entidad; pero todo ello debe realizarse en general, sin que se invoquen dichas facultades de orientación y definición de políticas para incidir sobre la investigación o apreciación de casos concretos por parte de los fiscales que tienen a su cargo la instrucción, ni sobre la forma en que se debe interpretar y aplicar la ley penal frente a situaciones particulares que ya son de competencia de dichos fiscales (C1260/05) 2.2.

Anomia regulatoria. La claridad del procedimiento establecido para la designación del sustituto funcional del Fiscal General de la Nación, para la investigación y acusación en los casos en que sea apartado del conocimiento, rápidamente se pierde tratándose de la Vicefiscal, pues una vez encargada de la labor de instrucción no hay disposición que establezca el trámite a seguir en caso de que se declare impedida o sea recusada.

Se está en precedencia de una verdadera anomia o vacío legislativo, como se dijo lacónicamente en la decisión acogida por la Sala Plena. Para brindar una explicación apropiada, conviene resaltar que, si bien la ley 906, al regular al trámite del impedimento, previó que «[c]uando el funcionario judicial se encuentre incurso en una de las causales de impedimento deberá manifestarlo a quien le sigue en turno, o, si en el sitio no hubiere más de uno de la categoría del impedido o todos estuvieren impedidos, a otro del lugar más cercano, para que en el término improrrogable de tres (3) días se pronuncie por escrito» y que «[e]n caso de presentarse discusión sobre el funcionario a quien corresponda continuar el trámite de la actuación, el superior funcional de quien se declaró impedido decidirá de plano dentro de los tres días siguientes al recibo de la actuación » (artículo 57), lo cierto es que este mandato es inaplicable tratándose de la Vicefiscal.

De un lado, porque según el Decreto 017 de 2014 y el Manual Específico de Funciones y Requisitos de los Empleos que conforman la Planta de Personal de la Fiscalía General de la Nación, en la estructura orgánica de esta entidad únicamente existe un (1) cargo de Vicefiscal, lo que excluye que el trámite pueda pasarse al siguiente en turno. Por otra parte, tampoco puede acudirse al inciso segundo del transcrito artículo 57, que establece la necesidad de acudir al «superior funcional», en tanto el Fiscal General de la Nación se encontraría impedido para conocer de cualquier asunto relativo a los asuntos materia de investigación. En suma, se carece de una norma que precise la persona encargada de cumplir las funciones abandonas por el Fiscal General y el Vicefiscal, lo que constituye una anomia legislativa.

Al respecto, recuérdese que, según el numeral 5 del artículo 139 de la ley 906, es un deber especial del juez decidir «para lo cual no podrá abstenerse so pretexto de ignorancia, silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad de las normas aplicables». En similar orientación, el ordinal 6° del canon 42 del Código General del Proceso dictamina que corresponde al juez «[d]ecidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquélla sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y procesal».

Develado el vacío y establecido el deber de resolver la situación, se comparte la posición de la Sala Plena en el sentido de que el principio del juez natural, de raigambre constitucional y convencional, permite hallar una respuesta, en tanto los sujetos contendores de la acción penal tendrán la garantía de que un investigador, equivalente al que constitucionalmente tendría la instrucción del caso, estará al frente del mismo.

El artículo 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también conocida como Pacto de San José, garantiza el derecho a ser juzgado por «un tribunal competente establecido con anterioridad a la ley». El principio 10 de la Declaración Universal de Derecho humanos dispone que «[t]oda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial».

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, refiriéndose a esta garantía, ha señalado que «implica que las personas 'tienen derecho a ser juzgadas por tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos, razón por la cual el Estado no debe crear tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios Con esto se busca evitar que las personas sean juzgadas por tribunales especiales, creados para el caso»[footnoteRef:7] [7: Corte IDH.

Caso Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182] Significa que debe encargarse a una persona, que tenga condiciones equivalentes a las del Fiscal General de la Nación, el cumplimiento de las funciones que dejan de lado en el caso denominado Odebrecht éste y el Vicefiscal, quien deberá designarse, con el fin de que sea lo más cercano posible al juzgador natural, de acuerdo con el procedimiento constitucionalmente dispuesto para el primero. Dista de constituirse en un instructor especial, que desatienda la garantía bajo estudio, pues el fiscal ad hoc se sujetará en todo al procedimiento existente en las normas penales y su designación no se hará de forma arbitraria, sino que se observará el artículo 249 de la Constitución Política, mutatis mutandi, con el fin de salvaguardar la confianza legítima de los administrados, así como maximizar los criterios de independencia e imparcialidad que exige un caso de la relevancia como el presente. 2.3.

Funciones comprendidas dentro del encargo ad hoc. Adicional a las labores de investigación y acusación en el caso Odebrechts, que serán asumidas por la persona designada por la Sala Plena, con los alcances señalados en la decisión mayoritaria, en el proveído debió especificarse que el fiscal ad hoc estará investido, dentro del objeto de su designación, para fungir como superior funcional del Vicefiscal General de la Nación y demás servidores vinculados al ente acusador, en concreto, para resolver futuras solicitudes de impedimento o recusación de estos últimos, en los eventos en que haya lugar.

En los anteriores términos dejo sentado mi disenso parcial. Fecha ut supra AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado Radicación n.° 11001-02-30-000-2018-00594-00 ACLARACIÓN DE VOTO Radicación N° 11001-02-30-000-2018-00594-00 La ardua y compleja discusión alrededor de la decisión que finalmente fue aprobada por la mayoría y que comparto plenamente, me obligan a reconocer, por la fuerza de las circunstancias, como lo señalé en mis intervenciones, el obstáculo que en la práctica representa para garantizar los principios de imparcialidad e independencia que rigen la administración de justicia, el mandato contenido en el artículo 58, inciso 2°, de la Ley 904 de 2004 y cuyo tenor literal me llevó, en anterior oportunidad a apoyar que los casos en donde se admitió el impedimento del doctor Néstor Humberto Martínez Neira, fueran asignados a la señora Vicefiscal General de la Nación (sobre cuya rectitud y probidad no albergo duda alguna).

Ya mediante AP 28 jun. 2011, dentro del rad. N° 11001023000201100019-00, la Sala Plena en mayoría se enfrentó a una problemática similar. En esa ocasión, a la luz del desarrollo de los principios de juez natural e imparcialidad, se asignó el asunto a un fiscal ad hoc, designado mediante un procedimiento que garantizara la independencia, imparcialidad y objetividad del funcionario en la investigación del caso en concreto, con el mismo procedimiento dispuesto para la elección del Fiscal General de la Nación. Ello, en la medida en que las condiciones de subordinación y dependencia del vice-fiscal hacia su jefe, el fiscal, son por antonomasia incompatibles con las aludidas condiciones que han de verificarse en quien asume la condición de fiscal, con ocasión de la prosperidad del impedimento en aquél. Al respecto, se lee en la precitada decisión: Esto porque, también frente a estas expectativas constitucionales, se presenta una tensión entre los principios constitucionales de la independencia e imparcialidad judicial, y la preceptiva legal mencionada, toda vez que con tales disposiciones no se garantizan efectiva y concretamente las máximas de optimización incorporadas en el texto superior, dada la condición de subordinado que frente a la Fiscal General de la Nación, ostenta el Vicefiscal, a tal punto que de acuerdo con el mismo art. 23 de la Ley 938, es su asesor (num. 1°), representante (num. 21) y delegado (nums. 6° y 7°); además de ser de su libre nombramiento y remoción (art. 59 lit. a).

La independencia depende fundamentalmente de la capacidad de no ser dependiente, lo cual se le garantiza al Fiscal General de la Nación con un período constitucional en el cual ejerce su función, sin consideración adicional, situación que no se puede predicar del Vicefiscal, funcionario que pende simplemente de un acto administrativo discrecional.

Tales características del vicefiscal, pese a que las mencionadas disposiciones de la Ley 938 de 2004 ya no tienen vigencia, por virtud del Decreto Ley N° 016 de 2014, aún pueden predicarse, en esencia, de dicho funcionario (art. 15 ídem ). Ello, en la medida en que entraña unos vínculos que desdicen de la independencia, imparcialidad y neutralidad, en relación con su jefe.

El fiscal designa libremente -y por la misma vía puede removerlo- a su vicefiscal, quien permanece en una relación de subordinación y dependencia frente a aquél, algo de entrada contrario a los conceptos de in-dependencia y autonomía. Entre el fiscal y su vice, hay una relación de sujeción permanente, que no puede entenderse desde el mero plano abstracto de acatamiento a la Constitución y la ley, predicable de todo servidor público.

No. En el plano personal, el designado y llamado a reemplazar al fiscal en su ausencia, es una persona de su entera y máxima confianza, que, por lo menos, ha de generar sentimientos de solidaridad del subordinado hacia su superior. Y aunque la naturaleza del vínculo entre fiscal y vicefiscal, en el plano personal, si bien no impide per se una actuación objetiva del vice, sí genera a los ojos del ciudadano, por lo menos un plausible y fuerte motivo de sospecha sobre la falta de autonomía e independencia, pues, como se advierte en múltiples causales de impedimento, lo que se precave es la existencia de intereses o de un ánimo determinado a favorecer o desfavorecer a determinada parte.

Si el vicefiscal adoptare una decisión favorable a los intereses de su superior, ciertamente puede generarse la impresión de un favorecimiento injusto, en razón de la persona, al margen de que la decisión sea la correcta, poniéndose así en tela de juicio la credibilidad de la administración de justicia. Por el contrario, si ha de adoptarse una determinación contraria a los intereses del superior, es inobjetable que, desde lo personal y estructural, el vicefiscal tiene unas condiciones desfavorables para actuar con la serenidad propia de quien es in-dependiente y autónomo.

No sólo por la solidaridad que, puede entenderse, ha de tener con quien lo designa y con quien trabaja en equipo, casi que como un solo cuerpo, sino debido a su condición de funcionario dependiente, subordinado y de libre nombramiento y remoción. Por tales razones, evidenciadas las graves consecuencias que se derivan de una lectura exegética del art. 58 inc. 2° de la Ley 906 de 2004, al margen de la teleología inherente a las figuras de los impedimentos y las recusaciones, que en últimas son instrumentos para materializar los principios de imparcialidad, independencia, autonomía y objetividad, es que hoy recojo mi postura para, en el futuro, propender por una solución distinta a la de designar al Vicefiscal cuando el Fiscal General de la Nación sea separado del conocimiento de un asunto, en virtud de la prosperidad de alguna de dichas figuras.

Bajo tales postulados es que aclaro mi voto, consciente de que la solución derivada de la declaratoria de un impedimento también ha de ser objeto de esa prudente ponderación de las particularidades que ofrezca cada caso concreto, de cara a la imparcialidad o falta de serenidad de juicio[footnoteRef:8]. Y en esa ponderación han de considerarse las consecuencias de la determinación adoptada.

Las normas jurídicas son concebidas para la consecución de fines, de ahí que los programas normativos, al ser interpretados, deban ser también considerados por los jueces a la luz de posibles resultados fácticos derivados de la decisión. [8: Gaceta Judicial, Tomo XIV, pág. 410] En esos términos dejo consignada mi aclaración de voto. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Recusación Sala Plena 11001-02-30-000-2018-00594-00 Dra. María Paulina Rivero Dueñas Vicefiscal General de la Nación REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ACLARACIÓN DE VOTO Ref.: Radicado 2018-00594 Recusación e impedimento María Paulina Riveros Dueñas Comparto la motivación y lo decidido en relación con la recusación e impedimento manifestado por la Dra. Riveros Dueñas, en lo relativo a los procesos respecto de los cuales se declaró impedida y que se mencionan en la providencia. No estoy de acuerdo en que se hagan apreciaciones, por sutiles que parezcan, a la situación de otros funcionarios y a proceso distintos, toda vez que la actuación llegó a la Corte para decidir acerca de su situación frente a los procesos en los cuales expresó su impedimento.

Por supuesto, como lo expresé en la discusión, comparto la designación de un Fiscal Ad-Hoc, como consecuencia de la aceptación del impedimento de la señora Vice Fiscal, no por otra razón. Atentamente, LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con todo respeto hacia los magistrados que suscribieron la providencia, me permito expresar las razones que sustentan mi discrepancia con la decisión que fue adoptada en el presente asunto. 1.

Aunque comparto la negativa de la recusación que la Red de Veeduría de Colombia formuló contra la señora Vicefiscal General de la Nación, no lo hago porque coincida con la tesis de la ponencia sobre su falta de legitimación, sino en atención a que la funcionaria no incurrió en los motivos que cimentaron esa solicitud. Los conceptos u opiniones de la servidora sobre el caso Odebrecht se expresaron en el marco de las investigaciones en curso contra dicha multinacional de infraestructura, de ahí que ni precedieron a la actuación penal, ni se expresaron fuera del ejercicio de la función de investigación asumida.

Para que se estructure la causal consagrada en el numeral 4° del artículo 56 del estatuto procesal penal, se requiere que la opinión o concepto además de sustancial, sea vinculante para el funcionario y no se haya emitido en el proceso: Lo sustancial, es lo esencial y más importante de una cosa; en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate. se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no puede ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción. Y por fuera del proceso, significa que la opinión sea expresada en circunstancias y oportunidades diferentes a aquellas que prevé la legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer funcionalmente." (CSJ AP, 24 abr. 2004, rad. 22121).

De otro lado, el numeral 5° del citado precepto contempla como motivo de impedimento la existencia de " enemistad grave" o "amistad íntima" "entre alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial", supuesto que tampoco se cumple en este caso, dado que el señor Fiscal General de la Nación no es parte, denunciante, perjudicado ni denunciado en las investigaciones que involucran al conglomerado brasilero, y la subordinación laboral y presunta amistad entre la señora Vicefiscal y quien dirige el órgano acusador, son supuestos que no corresponden a los consagrados taxativamente en la norma. 2.

Aunque en un primer momento, la señora Vicefiscal no aceptó los motivos de recusación planteados por la Veeduría Ciudadana y no manifestó encontrarse impedida para cumplir sus funciones legales en relación con los casos en los que se aceptó el impedimento declarado por el señor Fiscal General, en escrito presentado en trámite de la recusación en su contra, expresó que por "los acontecimientos de público conocimiento" -las difundidas grabaciones de audio en las que se registró una conversación entre el funcionario impedido y el entonces controller de la concesionaria para el proyecto Ruta del Sol Jorge Enrique Pizano- le "han generado un interés sobreviniente y excepcional".

Tal interés, sin embargo, no recae sobre el resultado de la investigación penal que se le encomendó realizar, ni tampoco frente al desenlace de los procesos judiciales, sino concretamente y según así lo expresó, en "demostrar ante los diferentes sectores que las actuaciones que se han llevado en el caso Odebrecht por parte de la Fiscalía General de la Nación se han efectuado en el más estricto marco de transparencia y rigor, para así desvirtuar conjeturas y cuestionamientos", suspicacias que, sostuvo, le hicieron surgir "un interés marcado en sus propios convencimientos y con una orientación que puede crear un sesgo sobre la actuación".

La anterior manifestación no se adecúa a la hipótesis normativa de ninguna de las causales de impedimento que se consignan en el Código de Procedimiento Penal, ni siquiera la del numeral 1° del citado artículo 56, pues tal motivo de declinación tiene como elemento definitorio que el interés del funcionario, su cónyuge, compañero(a) permanente o familiares en los grados de parentesco señalados por el precepto, recaiga sobre "la actuación procesal".

Las aseveraciones de la señora Vicefiscal no revelan la existencia de un interés sobre las actuaciones procesales que debe adelantar, y el que ha declarado le asiste, no difiere del personal e institucional que se espera y demanda del servidor público a cuyo cargo se encuentre el cumplimiento de la función que el artículo 250 de la Constitución Política le impone ejecutar a la Fiscalía General de la Nación de "adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo".

Sin un fundamento jurídico sólido y basándose únicamente en el clima de desconfianza en la opinión pública hacia el tratamiento y definición que haya de darse al entramado de corrupción que fue denunciado penalmente, no es admisible presumir la falta de ecuanimidad, autonomía e integridad de la servidora en el cumplimiento de sus funciones de investigación de las conductas punibles y la acusación a que haya lugar.

Obrar de ese modo carece de sustento legal y contraviene el artículo 228 de la Constitución Política, conforme al cual las decisiones de la Administración de Justicia "son independientes " y en sus actuaciones "prevalecerá el derecho sustancial". Aunque exista subordinación de la funcionaria con el señor Fiscal General de la Nación, ello no implica per se que al realizar las labores encomendadas dejará de lado la legalidad, la rectitud y actuará con sesgos contrarios al principio de imparcialidad.

Frente a las sospechas sobre su proceder debe prevalecer la presunción de integridad, moralidad y buena fe de sus actos en ejercicio de la misión delegada. La independencia funcional del Vicefiscal está prevista en normas constitucionales y legales; por eso aunque "el Fiscal General sí puede orientar en términos generales el funcionamiento de la Fiscalía en tanto institución unitaria, así como llevar a cabo actividades de seguimiento y evaluación sobre el desempeño general de la entidad", no puede "incidir sobre la investigación o apreciación de casos concretos por parte de los fiscales que tienen a su cargo la instrucción, ni sobre la forma en que se debe interpretar y aplicar la ley penal frente a situaciones particulares que ya son de competencia de dichos fiscales" (C¬873-03).

La manifestación de la recusada en el trámite ante la Corte fue una acción inequívocamente dirigida a despejar todo reproche, sospecha o cuestionamiento frente a las tareas que le fueron asignadas y el cumplimiento de sus deberes; no obstante, ni la censura social, ni las prevenciones que puedan existir en la sociedad civil o en algunos de sus sectores hacia el ejercicio de la función judicial por la señora Vicefiscal General de la Nación, están previstos en la ley como motivo de impedimento o recusación. Finalmente, y dado que triunfó la tesis de la que me aparto sobre la recusación e impedimento de la citada funcionaria, ante la materialización de la hipótesis prevista en la ley, esto es, que al Fiscal General de la Nación se le haya aceptado el impedimento y que respecto de la señora Vicefiscal se acoja su manifestación en el mismo sentido, acompaño la designación de un fiscal ad-hoc para efectos de adelantar las investigaciones y actuaciones pertinentes en los procesos que ocasionaron el pronunciamiento de la Corte.

De los señores Magistrados, ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado Rad. 11001-02-30-000-2018-00594-00 SALVAMENTO PARCIAL Y ACLARACION EN APL5514-2018 Radicación n° 11001-02-30-000-2018-00594-00 Aunque estoy de acuerdo con la decisión de declarar fundado el impedimento que manifestó la Dra. María Paulina Riveros Dueñas, Vice Fiscal General de la Nación, para continuar con tres investigaciones en las cuales se encuentra involucrada la firma Odebrecht, así como en la forma de proceder a su relevo por aplicación extensiva de las reglas fijadas para cuando el funcionario separado es el Fiscal General de la Nación, disiento del rechazo « por ilegitimidad [de] la recusación presentada por el Señor Pablo Bustos Sánchez, en su condición de Presidente de la Red Ver, Red de Veeduría de Colombia » y, adicionalmente, considero necesario hacer claridad sobre las razones que me motivan a acoger la causal de alejamiento esgrimida para esos eventos específicos.

Salvamento parcial frente a la legitimación: Si bien el artículo 60 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 84 de la Ley 1395 de 2010, prevé que cuando « el funcionario en quien se dé una causal de impedimento no la declarare, cualquiera de las partes podrá recusarlo » -negrita adrede-, de lo que a claras luces se advierte que su invocación está restringida a los directamente involucrados en el diligenciamiento y sin que personas ajenas al mismo puedan ejercer tal prerrogativa, no puede olvidarse que esa figura está instituida con un propósito eminentemente garantista de que la actuación de las autoridades encargadas, tanto de la investigación como del juzgamiento, se desempeñara en estricta observancia de los principios de imparcialidad e independencia, por lo que, a mi criterio, existen situaciones particulares y concretas que ameritan darle una visión panorámica al concepto de « parte », como es en el evento de las investigaciones de carácter punitivo relevantes por su trascendencia donde entran en juego intereses públicos.

Es incuestionable que los procesos con radicados 110016000101201700031, 110016000000201701596 y 110016000000201702410, envuelven situaciones delicadas que comprometen temas de corrupción oficial y moralidad administrativa, los cuales traspasan la esfera interna y se irradian a nivel internacional puesto que involucran una empresa transnacional que se ha visto envuelta en hechos similares en otras latitudes, de ahí que ceñir la posibilidad de velar por una práctica proba de los operadores judiciales mediante recusación en tan trascendentales y excepcionales esquemas sólo a quien esté « reconocido como parte dentro del respectivo proceso », para cerrar ese paso a las veedurías ciudadanas debidamente conformadas, sería tanto como hacer nugatorio sus fines esenciales.

Obsérvese que a la luz del artículo 1° de la Ley 850 de 2003 el propósito que inspira a las veedurías ciudadanas, como mecanismo democrático de representación, es permitir « a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestión pública, respecto a las autoridades, administrativas, políticas, judiciales » -se resalta-, lo que se reitera en el 4° id. al fijar como objeto de las mismas que dicha vigilancia « se podrá ejercer sobre la gestión administrativa, con sujeción al servicio de los intereses generales y la observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, y publicidad », para lo cual cobran importancia entre múltiples factores la « calidad, oportunidad y efectividad de las intervenciones públicas, la contratación pública y la diligencia de las diversas autoridades en garantizar los objetivos del Estado en las distintas áreas de gestión que se les ha encomendado », a más de que se les posibilita la « vigilancia preventiva y posterior del proceso de gestión haciendo recomendaciones escritas y oportunas ante las entidades que ejecutan el programa, proyecto o contrato y ante los organismos de control del Estado para mejorar la eficiencia institucional y la actuación de los funcionarios públicos » -se llama la atención-.

Dichos designios guardan concordancia con lo previsto en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción que en el caso de la República de Colombia se suscribió el 10 de diciembre de 2003, aprobó por medio de la Ley 970 de 2005 y ratificó el 27 de octubre de 2006, puesto que en el artículo 13 prevé en cuanto a la participación ciudadana sobre tan delicada materia que 1.

Cada Estado Parte adoptará medidas adecuadas, dentro de los medios de que disponga y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, para fomentar la participación activa de personas y grupos que no pertenezcan al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones con base en la comunidad, en la prevención y la lucha contra la corrupción, y para sensibilizar a la opinión pública con respecto a la existencia, las causas y la gravedad de la corrupción, así como a la amenaza que ésta representa.

Esa participación debería reforzarse con medidas como las siguientes: a) Aumentar la transparencia y promover la contribución de la ciudadanía a los procesos de adopción de decisiones; b) Garantizar el acceso eficaz del público a la información; c) Realizar actividades de información pública para fomentar la intransigencia con la corrupción, así como programas de educación pública, incluidos programas escolares y universitarios; d) Respetar, promover y proteger la libertad de buscar, recibir, publicar y difundir información relativa a la corrupción. Esa libertad podrá estar sujeta a ciertas restricciones, que deberán estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: i) Garantizar el respeto de los derechos o la reputación de terceros; ii) Salvaguardar la seguridad nacional, el orden público, o la salud o la moral públicas. 2.

Cada Estado Parte adoptará medidas apropiadas para garantizar que el público tenga conocimiento de los órganos pertinentes de lucha contra la corrupción mencionados en la presente Convención y facilitará el acceso a dichos órganos, cuando proceda, para la denuncia, incluso anónima, de cualesquiera incidentes que puedan considerarse constitutivos de un delito tipificado con arreglo a la presente Convención. Por lo expuesto, sin desconocer las restricciones de las normas adjetivas frente a la posibilidad de recusar a las autoridades que participan en el desentrañamiento de conductas punibles, las condiciones de los ilícitos de que se trata en esta ocasión, relacionados con la comisión de graves actos de « corrupción » en materia de contratación pública, justificaban la participación de la Red Ver, Red de Veeduría de Colombia, a efecto de poner de presente un posible conflicto de intereses de la Vice Fiscal, independientemente de la procedencia o no de las razones expuestas, lo que se vuelve intrascendente frente a la prosperidad del impedimento que se admite y responde a similares inquietudes.

Aclaración respecto de la procedencia del motivo de separación: La situación que ahora se presenta no es novedosa ya que en el año 2010 la Corte debió pronunciarse sobre varias recusaciones formuladas contra Fernando Adolfo Pareja Reinemer, Vice Fiscal General de la Nación (e), quien había sido designado para conocer de varios asuntos en remplazo del Fiscal General, sin que se advirtiera en esa ocasión la procedencia de tales solicitudes basadas en la subordinación del uno respecto del otro y el estrecho vínculo de amistad entre ambos, como manifestaciones de la causal primera del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

Como se dejó expuesto en AP 4 feb. 2010, rad. 2009-00162, y se reiteró en proveídos de la misma fecha con rad. 2010-00008, 2010-00009, 2010-00010, 2010-00011, 2010-00012, 2010-00013, 2010-00019, 2010-00020, 2010-00021; así como en AP 23 feb. 2010 rad. 2010-00015, 2010-00016 y 2010-00023, (…) la causal aducida no se configura bajo ninguna de las premisas descritas anteriormente y por tal motivo la recusación invocada se declarará infundada.

Por un lado, el funcionario recusado negó el aludido interés al manifestar categóricamente que si bien existe un vínculo con el Fiscal General de la Nación, el mismo se enmarca en una relación respetuosa, cordial y de un adecuado grado de confianza, que no incide en manera alguna en su imparcialidad, objetividad y transparencia en el cumplimiento de sus funciones, las cuales se someten sólo al imperio de la ley; y por el otro, el abogado recusante ninguna prueba acompañó para demostrar el presunto interés del Vicefiscal, sólo refiere deducciones hipotéticas y subjetivas, que fueron inaceptadas y desconocidas por este último, como se precisó en los términos descritos en los antecedentes de esta providencia. A pesar de que lo mismo podría predicarse en esta ocasión, existen circunstancias que ameritan un replanteamiento como son la pluralidad de investigaciones en las que está involucrado idéntico sujeto, esto es la firma Odebrecht, ceñidos a un proyecto de infraestructura vial en el cual participa el Grupo Sarmiento Angulo, que como es de público conocimiento acompañó en su momento el Dr. Néstor Humberto Martínez Neira, hoy Fiscal General de la Nación. Quiere decir que no se trata de diligencias dispersas e inconexas, sino asuntos correlacionados que merecen un especial grado de vigilancia y recelo por su trascendencia, lo que merece blindarlo frente a cualquier margen de sospecha en su tramitación. OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Expediente n.º 11001-23-00-000-2018-00594-01 Acta No. Bogotá, D. C., Con el debido respeto para con el Honorable Magistrado Ponente, y del mismo modo, para con todos los demás Magistrados integrantes de la Corporación, difiero de la posición mayoritaria acogida en la providencia objeto de este pronunciamiento, por cuanto atendiendo a la relevancia del litigio en cuestión, la Corte desaprovechó una valiosa oportunidad para, de un lado, respaldar la intervención de la ciudadanía a fin de exigir la independencia e imparcialidad de los funcionarios judiciales, y de otro, establecer lineamientos metodológicos para garantizar la recta impartición de justicia en el caso Odebrecht, desde un enfoque holístico y sistémico.

En este sentido, dos son los puntos de disenso que sustentan mi salvamento parcial de voto, y que presentaré en el siguiente orden: i) la legitimación en la causa de la ciudadanía en materia de recusaciones, y ii) la necesidad de un abordaje holístico y sistémico para la investigación del caso Odebrecht. 1. La legitimación en la causa de la ciudadanía en materia de recusaciones 1.1.

La decisión de la que ahora me aparto consideró que el representante legal de la Red de Veeduría de Colombia, no se encontraba legitimado para formular la recusación contra la Vice Fiscal General de la Nación, al no acreditar “(…) esa calidad específica de parte dentro del respectivo asunto en el cual se cuestiona la imparcialidad del funcionario judicial (…)”.

Como es sabido, la institución de la recusación a funcionarios judiciales, tiene por objeto asegurar su imparcialidad en aras de salvaguardar los principios de moralidad y justicia. Esa imparcialidad, además de ser un atributo de la democracia transparente que debe predicarse respecto de los funcionarios, también es, fundamentalmente, una garantía de materialización del derecho a la igualdad del cual han de gozar todos los ciudadanos frente a quienes administran justicia. Al respecto, el alto tribunal constitucional ha precisado: “(…) [La imparcialidad] se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia. Se trata de un asunto no sólo de índole moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad judicial (…)”[footnoteRef:9]. [9: Corte Constitucional, Sentencia C-496-16.] Desde esta perspectiva, el ciudadano goza de un interés legítimo para reclamar probidad y rectitud por parte de quiénes se encargan de administrar justicia, de manera que está habilitado procesal y sustancialmente para formular recusaciones en contra de cualquier funcionario judicial, con fundamento en alguna de las causales previstas para tal efecto.

No puede desconocerse el papel de la sociedad en la realización de los fines del Estado Social de Derecho, privando a la ciudadanía de la posibilidad de cuestionar libremente el proceder de los funcionarios del Estado; menos aún, cuando se trata de abusos y desafueros del poder que configuran conductas punibles en donde los bienes jurídicamente tutelados son de carácter público.

Es indiscutible que en un caso de corrupción de dimensiones trasnacionales como el de Odebrecht, los directamente afectados con la malversación de los recursos económicos por la presunta comisión de graves delitos contra la administración pública, son los ciudadanos del común; de manera que mal podría la administración judicial, cercenar el derecho de éstos a reclamar por vía de recusación que las investigaciones sean adelantadas por funcionarios independientes e imparciales.

Más aún al tratarse de organizaciones de veeduría ciudadana, cuya legitimidad para ejercer vigilancia sobre la gestión pública de las autoridades estatales, entre las que se incluyen las judiciales, se encuentra respaldada por la Ley Estatutaria 850 de 2003, y dotada de garantías e instrumentos para el acceso a la administración de justicia por la Ley Estatutaria 1757 de 2015. 1.2.

El concepto de víctima y sus derechos ha tenido plena evolución en el ámbito jurídico internacional, nacional y en la jurisprudencia, admitiéndose su rol protagónico y estableciendo formas que permitan su participación en procura de garantizar sus prerrogativas a la verdad, justicia y reparación A propósito, en la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985, concibe a las víctimas de delitos como “(…) personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder (…)”.

El citado instrumento en su artículo 11, consagra como obligación del Estado, “ brindar trato justo y permitir su acceso a la administración de justicia, recibir protección, asistencia y reparación ”. Igualmente, en la resolución 35 de 2005 de la Comisión de Derechos Humanos, por la cual se acogen los “ principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones ”, se entiende como víctima “ a toda persona que haya sufrido daños individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario ”.

A su vez, en los artículos 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se consigna el derecho al recurso efectivo ante las autoridades judiciales en caso de violación de derechos fundamentales reconocidos por la ley o Constitución, como obligación de los Estados frente a los individuos y sin distinción alguna.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el canon 25 ampara el derecho de acceso y protección judicial que tiene todo ciudadano[footnoteRef:10]. [10: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2.

Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”. ] Los Principios Internacionales sobre la Lucha contra la Impunidad y el Derecho de las Víctimas a Obtener Reparaciones aprobados en el año 2005 por la ONU (regulaciones tendientes a erigir las obligaciones estatales en la materia), abogan por “(…) el respeto y garantía de los derechos humanos, la prevención de sus violaciones y la obligación de investigarlas, sancionarlas y proporcionar recursos efectivos de protección y reparación a las víctimas (…)”.

Los reseñados instrumentos internacionales avalan la posibilidad a todos los lesionados con las conductas punibles de contar con un recurso efectivo, a ser tratados con respeto y dignidad, a recibir asistencia y protección, e igualmente a obtener un desagravio, tópicos que sustentan en últimas la trilogía supraconstitucional conocida como los derechos a la verdad, justicia y reparación. En el ámbito jurídico nacional se resaltan principalmente los artículos 1[footnoteRef:11], 2[footnoteRef:12], 229[footnoteRef:13], 250[footnoteRef:14] de la Constitución Política y en la Ley 906 de 2004, los preceptos 1[footnoteRef:15], 10[footnoteRef:16], 11[footnoteRef:17], 22[footnoteRef:18], 132[footnoteRef:19] 133[footnoteRef:20], 134[footnoteRef:21], 135[footnoteRef:22], 136[footnoteRef:23] y 137[footnoteRef:24]. [11: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.] [12: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

“Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.] [13: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.] [14: “La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.

Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: “1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.

“(…) “6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito. “7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa (…)”.] [15: “Dignidad humana.

Los intervinientes en el proceso penal serán tratados con el respeto debido a la dignidad humana”.] [16: “Actuación procesal. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial ( )”.] [17: “Derechos de las víctimas.

El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los términos establecidos en este código. En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho: a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno; b) A la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad, y a la de sus familiares y testigos a favor; c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código; d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas; e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas; f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto; g) A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en lo pertinente, ante el juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar; h) A ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral (…), por un abogado que podrá ser designado de oficio; i) A recibir asistencia integral para su recuperación en los términos que señale la ley; j) A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete en el evento de no conocer el idioma oficial, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos.] [18: “Restablecimiento del derecho.

Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal.] [19: “Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto.

“La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con este. “Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto.

“La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con este”] [20: “Atención y protección inmediata a las víctimas. La Fiscalía General de la Nación adoptará las medidas necesarias para la atención de las víctimas, la garantía de su seguridad personal y familiar, y la protección frente a toda publicidad que implique un ataque indebido a su vida privada o dignidad.

Las medidas de atención y protección a las víctimas no podrán redundar en perjuicio de los derechos del imputado o de un juicio justo e imparcial, ni serán incompatibles con estos.] [21: “Medidas de atención y protección a las víctimas. Las víctimas, en garantía de su seguridad y el respeto a su intimidad, podrán por conducto del fiscal solicitar al juez de control de garantías las medidas indispensables para su atención y protección. Igual solicitud podrán formular las víctimas, por sí mismas o por medio de su abogado, durante el juicio oral y el incidente de reparación integral”.] [22: “Garantía de comunicación a las víctimas.

Los derechos reconocidos serán comunicados por el fiscal a la víctima desde el momento mismo en que esta intervenga. Igualmente se le informará sobre las facultades y derechos que puede ejercer por los perjuicios causados con el injusto, y de la disponibilidad que tiene de formular una pretensión indemnizatoria en el proceso por conducto del fiscal, o de manera directa en el incidente de reparación integral.

“Garantía de comunicación a las víctimas. Los derechos reconocidos serán comunicados por el fiscal a la víctima desde el momento mismo en que esta intervenga. Igualmente se le informará sobre las facultades y derechos que puede ejercer por los perjuicios causados con el injusto, y de la disponibilidad que tiene de formular una pretensión indemnizatoria en el proceso por conducto del fiscal, o de manera directa en el incidente de reparación integral.] [23: “Derecho a recibir información. A quien demuestre sumariamente su calidad de víctima, la policía judicial y la Fiscalía General de la Nación le suministrarán información sobre: 1.

Organizaciones a las que puede dirigirse para obtener apoyo. 2. El tipo de apoyo o de servicios que puede recibir. 3. El lugar y el modo de presentar una denuncia o una querella. 4. Las actuaciones subsiguientes a la denuncia y su papel respecto de aquellas. 5. El modo y las condiciones en que puede pedir protección. 6. Las condiciones en que de modo gratuito puede acceder a asesoría o asistencia jurídica, asistencia o asesoría sicológicas u otro tipo de asesoría. 7.

Los requisitos para acceder a una indemnización. 8. Los mecanismos de defensa que puede utilizar. 9. El trámite dado a su denuncia o querella. 10. Los elementos pertinentes que le permitan, en caso de acusación o preclusión, seguir el desarrollo de la actuación. 11. La posibilidad de dar aplicación al principio de oportunidad y a ser escuchada tanto por la Fiscalía como por el juez de control de garantías, cuando haya lugar a ello. 12.

La fecha y el lugar del juicio oral. 13. El derecho que le asiste a promover el incidente de reparación integral. 14. La fecha en que tendrá lugar la audiencia de dosificación de la pena y sentencia. 15. La sentencia del juez. “También adoptará las medidas necesarias para garantizar, en caso de existir un riesgo para las víctimas que participen en la actuación, que se les informe sobre la puesta en libertad de la persona inculpada”.] [24: “Intervención de las víctimas en la actuación penal.

Las víctimas del injusto, en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, tienen el derecho de intervenir en todas las fases de la actuación penal, de acuerdo con las siguientes reglas: 1. Las víctimas podrán solicitar al fiscal en cualquier momento de la actuación medidas de protección frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en su contra o de sus familiares. 2.

El interrogatorio de las víctimas debe realizarse con respeto de su situación personal, derechos y dignidad. 3. Para el ejercicio de sus derechos no es obligatorio que las víctimas estén representadas por un abogado; sin embargo, a partir de la audiencia preparatoria y para intervenir tendrán que ser asistidas por un profesional del derecho o estudiante de consultorio jurídico de facultad de derecho debidamente aprobada. 45.

Si la víctima no contare con medios suficientes para contratar un abogado a fin de intervenir, previa solicitud y comprobación sumaria de la necesidad, la Fiscalía General de la Nación le designará uno de oficio. 6. El juez podrá en forma excepcional, y con el fin de proteger a las víctimas, decretar que durante su intervención el juicio se celebre a puerta cerrada. 7.

Las víctimas podrán formular ante el juez de conocimiento el incidente de reparación integral, una vez establecida la responsabilidad penal del imputado”.] En la jurisprudencia colombiana, la Corte Constitucional adujo que el proceso penal tiene “ doble vía ”, pues el protagonista no es el presunto infractor de la norma penal sino también la víctima y por tal motivo las garantías fundamentales se amplían a éste última, incluso más allá del resarcimiento pecuniario.

Se admite en el ámbito nacional la tendencia internacional sobre la “ existencia de otros tantos derechos, entre ellos, la participación ” [footnoteRef:25](subrayas nuestras), incluyendo, por supuesto, la verdad y la justicia. [25: Al respecto, pueden consultarse las Sentencias de la Corte Constitucional C-1149 de 01, SU- 1184 de 2001, C-228 de 2002, C-004 de 2003, C-871 de 2003, C-899 de 2003, C-591 de 2005, C-454 de 2006, C-516 de 2007, C-209 de 2007, C-260 de 2011, entre muchas otras.] La definición de víctima se halla relacionada con la presencia de un daño y la inclusión de los perjudicados, vale decir, trasciende del sujeto pasivo de la acción penal y, su participación es entendida como “ interviniente especial ”, lo cual no supone a juicio de la Sala Penal de esta Corte, su entendimiento como parte, “ siendo específicas sus facultades en la actuación penal de acuerdo con la fase procesal, su estructura y la garantía del principio adversarial” [footnoteRef:26]. [26: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 6 de julio de 2011 (rad. 36513), 9 de diciembre de 2010 (rad. 34782), 22 de agosto de 2008 (rad. 30280), 18 de junio de 2007 (rad. 26255), entre otras.] 1.3.

Las disquisiciones precedentes permiten inferir claramente la legitimación, ad procesum y ad causam, del representante legal de la Red de Veeduría Colombiana, Red Ver, para formular la recusación ahora examinada, propuesta respecto de la doctora María Paulina Riveros Dueñas, Vice Fiscal General de la Nación. Para la posición mayoritaria de esta Colegiatura, era indispensable “ su vinculación con el litigio ” para formular la recusación; empero, se está exigiendo un requisito inexistente en la norma adjetiva aplicable, por cuanto, como se vio, ese reconocimiento judicial reclamado no es un presupuesto para permitir, a quienes se crean afectados, para acudir a las actuaciones preliminares de indagación, investigación y juzgamiento, por cuanto, de otro modo, tornaría vacuo y sin sentido el derecho de protección a las víctimas.

La presencia de las víctimas no se puede posponer indebidamente hasta la eventual audiencia de formulación de acusación. La Corte Constitucional razonando la sistemática del sistema acusatorio ha adoctrinado: “(…) Una mirada sistemática de la normatividad y los pronunciamientos de esta Corporación sobre los derechos de intervención de las víctimas permite afirmar que si bien, en efecto, es en la audiencia de formulación de acusación en donde se formaliza la intervención de la víctima mediante la determinación de su condición y el reconocimiento de su representación legal, su participación, directa o mediante apoderado, se encuentra garantizada aún desde la fase de investigación. Resulta compatible con el modelo de procesamiento que adopta la Ley 906 de 2004, que la formalización de la intervención de la víctima se produzca en la audiencia de formulación de acusación, momento procesal en que así mismo se define la condición de acusado y se traba de manera formal el contradictorio entre acusación y defensa.

El hecho de que sea en ese estadio de la actuación en el que se determina la calidad de víctima a fin de legitimar su intervención en el juicio y se reconozca su representación legal, si la tuviere, de ninguna manera significa su exclusión de etapas anteriores en las que bien puede intervenir acreditando sumariamente su condición de tal, como lo prevé el artículo 136 (…)”[footnoteRef:27] (resaltado fuera de texto). [27: Corte Constitucional, sentencia C- 516 de 2007.] 1.4.

Admitir la postura de la cual me aparto, equivale a eliminar de tajo la posibilidad para las víctimas de recusar a la Fiscalía cognoscente antes de la formulación de acusación. La cuestión no es baladí, pues en la investigación penal contemporánea no es el victimario, sino la víctima, el eje central y el sujeto protagónico por ser quien soporta directa e indirectamente el menoscabo; y como tal, debe y puede intervenir, previo a la formulación de imputación. Hoy el éxito de una causa penal queda supeditada en los delitos que afecten gravemente a la sociedad, ante todo al reconocimiento de los derechos de las víctimas y a la labor activa que éstas pueden ejercer al interior del proceso para hallar verdad, justicia y reparación. Por tanto, teniendo en cuenta las amplias potestades en cabeza del Fiscal, tanto constitucionales como legales, es necesaria la participación activa de las víctimas y de los interesados en hechos que atañen a toda la sociedad, a la democracia en general y a la supervivencia del sistema jurídico. 1.5.

Finalmente, aun cuando pudiese decirse que los peticionarios no demostraron “ sumariamente ” ser víctimas de los hechos materia del asunto subexámine, debe recordarse que por tratarse de graves delitos los denunciados contra la administración pública, los damnificados, además del propio Estado, somos todos los ciudadanos. A fortiori, si el caso de “ Odebrecht ” es de amplia connotación, en donde están involucradas importantes personalidades políticas y grupos económicos potentes del ámbito latinoamericano y hechos de corrupción que impactan el propio sistema democrático.

Las causas más frecuentes y comunes de la corrupción, se encuentran, entre otras, en la indiferencia, falta de control y de reproche de los ciudadanos sobre el manejo de la cosa pública. Las prácticas corruptas se han tornado en conductas cíclicas y generacionalmente reiteradas ante los ojos impasibles de nuestra sociedad, ocasionando daños graves no solo económicos sino también a los valores, a la ética y a la dignidad colectiva del país, particularmente a los colombianos menos favorecidos, al seguir condenándolos a la segregación, inequidad y la pobreza.

Si se construye una barrera para la participación de las víctimas, la sociedad permanecerá inerme ante delitos de alto impacto social. Una vez más la Corte desaprovecha una oportunidad histórica para permitirle a los ciudadanos, recusar a funcionarios judiciales, como lo es, en este caso, la Vice Fiscal General de la Nación; con lo cual deja de enviar un mensaje positivo a la población, cual es, que es posible su participación en los temas que la afectan.

Esa sería una señal para volver a consolidar la confianza en las instituciones públicas. No hacerlo, en cambio, refuerza la equivocada percepción ciudadana sobre un Estado cooptado por las mafias y los corruptos. ¿Podemos bajo concepciones restrictivas del derecho de participación de las víctimas, forjar una democracia transparente y deliberante, posibilitando para la comunidad y para las mayorías gestar su propia historia en forma inclusiva? 2.

El caso Odebrecht: Necesidad de un enfoque holístico - sistémico El caso Odebrecht, es quizá uno de los asuntos judiciales por hechos de corrupción más impactantes en la historia reciente de América Latina. No solo porque implica a varios países del continente, en los cuales, la constructora brasileña, presuntamente, realizó sobornos a funcionarios públicos, de distintos niveles, para obtener beneficios en contrataciones públicas, a cambio del pago de sumas exorbitantes; sino porque ha develado diferentes maniobras fraudulentas, operaciones ilegales y estrategias criminales de los grupos económicos, para enriquecerse a costa de los dineros públicos.

Se trata, entonces, de un asunto de altísima complejidad, que requiere una adecuada intervención por parte de la Fiscalía General de la Nación, para efectuar un análisis sistémico tanto de los hallazgos y reportes aportados por la justicia norteamericana, como de la información recaudada al interior de las investigaciones en curso, con el fin de establecer si hay mérito para formular acusaciones por la presunta comisión de estos ilícitos contra la administración pública, desmantelando el iter criminis y esclareciendo la participación de sectores políticos y grupos económicos posiblemente implicados.

Ello requiere un enfoque metodológico holístico, que integre el universo de casos relacionados al caso Odebrecht como un macro proceso, es decir, como un todo en su conjunto y no desde investigaciones aisladas individualmente consideradas. De otro modo, el análisis será incompleto, desarticulado, parcializado y sesgado. En la decisión de la que me aparto, la Corte decide declarar fundado el impedimento manifestado por la Vice Fiscal General de la Nación, separándola del conocimiento de sólo tres de las investigaciones referentes al caso Odebrecht, desconociendo las más de 16 líneas de investigación que actualmente se adelantan en relación con el asunto.

Ello riñe con el principio de integralidad en materia investigativa, por cuanto pueden surgir contradicciones entre los procesos que adelantan los otros fiscales y equipos investigativos con relación a estas tres causas; en donde, además, puede intervenir tanto el Fiscal que conoce del caso como el Fiscal General de la Nación, pues indudablemente, al no estar impedido en los otros casos que forman parte de la Unidad, seguirá teniendo injerencia en todos los asuntos relacionados con el caso Odebrecht, en donde no se hayan tramitado impedimentos.

La providencia debió pronunciarse sobre los fundamentos y necesidad urgente de un equipo investigativo direccionado por el Fiscal Ad Hoc, pero respetando los principios de autonomía, independencia e imparcialidad que debe observar cada fiscal con respecto al superior jerárquico o funcional. Al no disponerse sobre “ el todo ” se desarticulan los procesos, restando valor a la investigación del caso más importante en la presente década en América Latina, y por supuesto, en Colombia.

También debió prever la providencia que el Fiscal Ad Hoc, dada la naturaleza del proceso, requiere dedicación de tiempo completo y ante el silencio legal y constitucional de la logística para que el fiscal Ah Hoc desarrolle la investigación. En igual sentido, debió señalar claramente y sin tapujos, qué está sujeto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como el conflicto de intereses que son predicables del Fiscal General y para todos los servidores del Estado.

Insisto, debió ver, no tres procesos en forma singular sino un todo y el requerimiento de un equipo con los propios fiscales que investigan. Además señalar la permanencia del fiscal Ad Hoc hasta cuando se realice la designación de nuevo fiscal y vicefiscal no impedidos, pero, en todo caso respetando la independencia de los fiscales y las actuales líneas de investigación que se adelantan.

Los impedidos son el Fiscal General y la Vice fiscal, luego, el Ad Hoc debe estar dotado de los instrumentos necesarios para garantizar su independencia, es decir para asegurar que la influencia de los impedidos no interfiera en las investigaciones de los fiscales que directamente instruyen y en los otros procesos donde no se han presentado impedimentos o recusaciones.

El caso Odebrecht es un “ todo ” no tres “ procesitos” y los impedidos no son propiamente los fiscales. Luego, si se trata de toda la investigación, la Sala debió implementar una Fiscalía Ad Hoc, como equipo, estructura o institución, en la que no haya posibilidad de exposición a la influencia de los impedidos o recusados, a fin de preservar realmente la independencia e imparcialidad.

En ese equipo debe sustraerse a sus componentes de toda relación direccional con el señor Fiscal General y la señora Vicefiscal General de la Nación. La postura que adoptó la providencia y la Corte se quedó en el tratamiento “meramente legal” del marco de los impedimentos y las recusaciones; sin embargo, la gravedad del asunto y lo inédito del problema jurídico presentado en el derecho nacional compelía que se mirara la cuestión planteada desde el marco constitucional y de la supremacía constitucional.

No se trataba de tres asuntos comunes o singulares como el caso del homicidio de “X” o la celebración de contratos de “Y”, o una simple falsedad, sino de una macroinvestigación que debe enfrentar el problema de la criminalidad de grupos económicos lo cual urgía tratar con ojos muy amplios desde el punto de vista jurídico y logístico la cuestión oteando las dificultades y el impacto continental de los hechos investigativos los cuales no se refieren a una sola persona sino a conglomerados y sus integrantes y un conjunto de personalidades políticas o públicas.

Se trata de un entramado, de modo que lo razonable era concentrar todo lo relacionado con Odebrecht en el Fiscal o Fiscalía Ad Hoc, y no dejar la tarea a medio camino, truncando la estrategia de la lucha contra la criminalidad grupal o crimen organizado de carácter transnacional. En los anteriores términos, dejo consignado mi salvamento parcial.

Bogotá, D.C., ut supra. LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado 119 República de Colombia Corte Suprema de Justicia