APL4037-2017 — Corte Suprema

APL4037-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2017

Decreto 16 de 2014Ley 270 de 1996Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Competencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para conocer los impedimentos manifestados por el Fiscal General de la Nación o las recusaciones planteadas en su contra (c. j.) IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Trámite y finalidad (c. j.) IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Concepto (c. j.) IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Quien acuda al mecanismo de a recusación debe demostrar la calidad específica de parte dentro del asunto en el que pone en entredicho la imparcialidad del funcionario judicial PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal acusatorio: partes e intervinientes PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal acusatorio - Impedimentos y recusaciones: deber de analizar tanto la legitimación ad procesum como la legitimación ad causam del peticionario RECUSACIÓN CONTRA EL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN - Rechazo de la recusación formulada por el senador Jorge Enrique Robledo y José Roberto Acosta, vocero de la «Red Justicia Tributaria» por falta de legitimidad Tesis: «De conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código de Procedimiento Penal, a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia le corresponde resolver de plano el impedimento que manifieste el Fiscal General de la Nación o la recusación no aceptada por él. Para esa finalidad, es del caso traer a colación el proveído proferido recientemente por la Corporación, dado que se trata de un asunto análogo (CSJ PL. 27 abr. 2017. Rad. 2017-00032). En los siguientes términos se pronunció esta Sala Plena: Sea lo primero recordar que el propósito del instituto de los impedimentos y recusaciones, es el de asegurar la independencia e imparcialidad del juez, quien deberá separarse del proceso del cual conoce cuando se configure alguna de las causales taxativamente señaladas en la ley. Los mencionados principios se aseguran al dejar en cabeza de otro funcionario la decisión acerca de si el impedimento o la recusación, debe o no prosperar. (…) Ahora bien, los artículos 57 y 60 ibídem, establecen: ARTÍCULO 57. TRÁMITE PARA EL IMPEDIMENTO. Cuando el funcionario judicial se encuentre incurso en una de las causales de impedimento deberá manifestarlo a quien le sigue en turno, (...). ARTÍCULO 60. REQUISITOS Y FORMAS DE RECUSACIÓN. Si el funcionario en quien se dé una causal de impedimento no la declarare, cualquiera de las partes podrá recusarlo. (…). (Resaltado por la Sala). De lo anterior, se tiene que el impedimento corresponde a un acto de iniciativa del funcionario judicial, quien así debe declararlo cuando concurra en él alguna de las causales de inhibición que la ley contempla. Y, únicamente cuando no lo hace, le surge legitimación a las partes para provocar su separación del proceso mediante el mecanismo de la recusación. Así lo ha señalado esta Corporación: El impedimento es la manifestación expresada en forma espontánea e inequívoca del Juez o Magistrado de separarse del conocimiento de un asunto que le haya sido repartido, por considerar que se da una o algunas de las causales señaladas en la ley impedientes. La recusación es la manifestación clara e inequívoca de una de las partes ante el silencio del funcionario frente a la causal impediente que en su sentir se da en el proceso, para separarlo de su conocimiento. (Resaltado fuera del texto original). [1: CSJ SP 7948, 6 nov. 1992.] Bajo tales parámetros, quien acuda al mecanismo de las recusaciones, deberá demostrar la calidad específica de parte dentro del asunto en el que pone en entredicho la imparcialidad del funcionario judicial, pues en caso contrario, su actuación no estará revestida de legitimidad y, de contera, no podrá ser analizada de fondo por el juez competente. Ahora bien, el Código de Procedimiento Penal en su Título IV, establece quiénes tienen la calidad de «partes e intervinientes» en el ámbito de los juicios punitivos, así: el fiscal (art. 113 y ss.), por imperativo legal de asegurar la defensa social y de La Nación en los delitos que atenten contra ella; la defensa (arts. 118 y ss.), a los que, por designación libre o por nombramiento de oficio, les incumbe el patrocinio del acusado; el imputado (art. 126 y ss.), como sujeto activo del delito, y las víctimas (art. 132 y ss.), por constituir el agente pasivo de la infracción. A los anteriores, se suma el Ministerio Público (Título III, art. 109 y ss., en concordancia con el num. 7 del art. 277 constitucional) dada su doble labor de garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales, y representante de la sociedad, quien se posiciona en el proceso penal como "sujeto especial". [2: CSJ SP 30592, 5 nov. 2011: "Si se repara, de un lado, que el proceso acusatorio, siendo adversarial, exige que se conserve el equilibrio y la igualdad entre las partes en contienda; y, de otro, que los fines del Ministerio Público en las actuaciones judiciales deben cumplirse, en cuanto resulte necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales, deviene claro que su intervención en el proceso penal es contingente -en tanto puede o no ejercerla- y que corresponde en la práctica a la de un sujeto especial cuyas únicas pretensiones son la defensa del orden jurídico, la protección del patrimonio público y el respeto por las garantías y derechos fundamentales, que busca asegurar esos cometidos superiores, sin que le sea permitido alterar el necesario equilibrio de las partes principales del proceso, que, en últimas, no pueden ser otras que la acusación y la defensa, dado el carácter eminentemente contradictorio que el modelo ostenta, sin perjuicio del compromiso que comparte con la Fiscalía de propender por la garantía de los derechos de las víctimas" (resaltado original).] Por tanto, conforme la estructura de los procesos penales, en los asuntos en que se recuse a un funcionario judicial -juez o fiscal-, habrá que analizarse no solo la legitimación ad procesum del peticionario, esto es, la aptitud que tiene para comparecer en una actuación judicial, sino también la legitimación ad causam, es decir, su vinculación con el litigio. (…).. Así las cosas, a pesar del buen propósito que inspira la figura de la recusación de garantizar los principios de imparcialidad e independencia que caracterizan la función pública de administrar justicia, es el legislador quien señaló de modo expreso que solo los sujetos procesales están legitimados para alegarla y, como los recusantes no demostraron tener esa calidad, se impone para la Sala rechazar su pretensión por falta de legitimidad. La decisión en este caso también será de rechazo por falta de legitimidad, pues los recusantes no demostraron tener la calidad de sujetos procesales en relación con alguna de "las actuaciones procesales relacionadas con la corrupción en Odebrecht, en especial en los casos de Ruta del Sol, Navelena SAS y Corficolombiana"». PROCESO PENAL - Importancia de la investigación del caso Odebrecht PROCESO PENAL - Investigación del caso Odebrecht: interés de cualquier nacional colombiano en el resultado de una causa penal de esa naturaleza PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal acusatorio - Derecho de las víctimas en el proceso penal: evolución en el ámbito jurídico internacional y la jurisprudencia PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal acusatorio - Derecho de las víctimas en el proceso penal: derecho a la verdad, justicia y reparación - marco normativo y jurisprudencial PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal acusatorio - Derecho de las víctimas en el proceso penal - Rol protagónico de la víctima: tendencia internacional sobre la existencia de otros tantos derechos, entre ellos la participación PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal acusatorio - Derecho de las víctimas en el proceso penal - Víctima: definición RECUSACIÓN CONTRA EL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN - Legitimación ad procesum y ad causam del senador Jorge Enrique Robledo y el ciudadano José Roberto Acosta para formular la recusación contra el Fiscal General de la Nación en el caso Odebrecht PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal acusatorio - Derecho de las víctimas en el proceso penal - Impedimentos y recusaciones: inexistencia de norma adjetiva aplicable para exigir la vinculación con el litigio de quien se cree afectado para acudir a las actuaciones preliminares de indagación, investigación y juzgamiento PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal acusatorio - Derecho de las víctimas en el proceso penal: la presencia de las víctimas no puede posponerse indebidamente hasta la eventual audiencia de formulación de imputación PROCESO PENAL - Investigación del caso odebrecht: necesidad de participación activa de las víctimas y de los interesados en hechos que atañen a la sociedad, a la democracia y la supervivencia del sistema jurídico PROCESO PENAL - Investigación del caso odebrecht: fundamento constitucional de la legitimación de los cuerpos colegiados de elección directa que representan al pueblo para intervenir en el proceso DERECHO PENAL - Implicaciones que tienen la indiferencia, la falta de control y de reproche de los ciudadanos sobre el manejo de la cosa pública en las prácticas de corrupción y de la percepción ciudadana frente al Estado IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Recusación contra el Fiscal General de la Nación: necesidad de esclarecer con suficiencia la imparcialidad e independencia de la Vicefiscal General de la Nación para ordenar la remisión de la investigación a su despacho IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - La independencia y la imparcialidad constituyen la sustantividad del instituto FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Vicefiscal General de la Nación: competencias IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Recusación contra el Fiscal General de la Nación en el caso Odebrecht: postulados constitucionales y convencionales que fundamentan la necesidad de evaluar la asignación de un fiscal ad hoc para garantizar una investigación independiente y veráz Tesis: «la conclusión a adoptar en este caso debía ser diametralmente diferente, debiéndose efectuar un estudio de fondo del caso, atendiendo a la relevancia del litigio, pues están implicados cuantiosísimos recursos públicos que fueron invertidos en los contratos involucrados en la “investigación del caso Odebrecht”. 1. La posición mayoritaria de la Corte adujo que el congresista Jorge Enrique Robledo y el ciudadano José Roberto Acosta, quien dijo ser “Vocero de la Red de Justicia Tributaria”, no estaban legitimados para proponer la recusación en contra del Fiscal General de la Nación, por cuanto “(…) no demostraron tener la calidad de sujetos procesales en relación con alguna de las actuaciones procesales relacionadas con la corrupción en Odebrecht, en especial los casos de Ruta del Sol, Navelena S.A.S. y Corficolombiana (…)”. Como sustento de su conclusión, transcribió, in extenso, acápites de la decisión efectuada en el expediente radicado Nº 2017-00032-00, definitoria de un asunto similar y en la cual también salvé voto. 2. Teniendo en cuenta que las investigaciones versan sobre presuntas irregularidades cometidas en contratos públicos, en los cuales está involucrada la empresa trasnacional “Odebrecht”, prima facie, el bien jurídico involucrado es el de la administración pública (Título XV, Libro Segundo del Código Penal), el cual “(…) protege diversos valores propios de la actividad estatal; en realidad, tiene una significación estrecha con el funcionamiento del sistema, con la forma cómo se actúa y cómo se ejecutan las decisiones públicas. No por otra razón, los tipos penales vinculados con el bien jurídico de la administración pública protegen el interés general, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que son entre otros, valores esenciales de la administración pública, a más de sus bienes materiales (…)” En síntesis, el aludido título busca garantizar que el funcionamiento estatal sea óptimo, proscribiendo cualquier conducta atentatoria de las supremas finalidades del bien público y de la democracia para todos. 2.1. Como sujetos pasivos de esos tipos penales deben incluirse al Estado, por ser el directamente damnificado en su operatividad, pero también, como no podía ser de otra manera, a la sociedad, pues, en realidad, es quien resulta perjudicada a consecuencia de los ataques efectuados contra el estamento, así lo ha definido en jurisprudencia reciente esta Corporación. De esta manera, es claro que cualquier nacional colombiano tiene interés en las resultas de una causa penal de esta índole. 2.2. Adicionalmente, de conformidad con la regla 132 de la Ley 906 de 2004, “(…) [s]e entiende por víctimas, (…) [a] las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto (…)”. Según lo estatuido en el precepto 340 ídem., solamente hasta la audiencia de formulación de acusación “se determinará la calidad de víctima”, no obstante, éstas podrán concurrir “en todas las fases de la actuación” (art. 137) y, además, para recibir información, solamente deberán demostrar “sumariamente la calidad de víctima” (art. 136). En todo caso, es imperativo garantizarles los derechos enunciados en el canon 11 ibídem. 2.3. El concepto de víctima y sus derechos ha tenido plena evolución en el ámbito jurídico internacional, nacional y en la jurisprudencia, admitiéndose su rol protagónico y estableciendo formas que permitan su participación en procura de garantizar sus prerrogativas a la verdad, justicia y reparación A propósito, la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985, concibe a las víctimas de delitos como “(…) personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder (…)”. El citado instrumento en su artículo 11, consagra como obligación del Estado, “brindar trato justo y permitir su acceso a la administración de justicia, recibir protección, asistencia y reparación”. Igualmente, en la resolución 35 de 2005 de la Comisión de Derechos Humanos, por la cual se acogen los “principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, se entiende como víctima “a toda persona que haya sufrido daños individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario”. A su vez, en los artículos 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se consigna el derecho al recurso efectivo ante las autoridades judiciales en caso de violación de derechos fundamentales reconocidos por la ley o Constitución, como obligación de los Estados frente a los individuos y sin distinción alguna. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el canon 25 ampara el derecho de acceso y protección judicial que tiene todo ciudadano. Los Principios Internacionales sobre la Lucha contra la Impunidad y el Derecho de las Víctimas a Obtener Reparaciones, aprobados en el año 2005 por la ONU (regulaciones tendientes a erigir las obligaciones estatales en la materia), abogan por “(…) el respeto y garantía de los derechos humanos, la prevención de sus violaciones y la obligación de investigarlas, sancionarlas y proporcionar recursos efectivos de protección y reparación a las víctimas (…)”. Los reseñados instrumentos internacionales avalan la posibilidad a todos los lesionados con las conductas punibles de contar con un recurso efectivo, a ser tratados con respeto y dignidad, a recibir asistencia y protección, e igualmente a obtener un desagravio, tópicos que sustentan en últimas la trilogía supraconstitucional conocida como los derechos a la verdad, justicia y reparación. En el ámbito jurídico nacional se resaltan principalmente los artículos 1, 2, 229, 250 de la Constitución Política y en la Ley 906 de 2004, los preceptos 1, 10, 11, 22, 132 133, 134, 135, 136 y 137. La definición de víctima se halla relacionada con la presencia de un daño y la inclusión de los perjudicados, vale decir, trasciende del sujeto pasivo de la acción penal y, su participación es entendida como “interviniente especial”, lo cual no supone a juicio de la Sala Penal de esta Corte, su entendimiento como parte, “siendo específicas sus facultades en la actuación penal de acuerdo con la fase procesal, su estructura y la garantía del principio adversarial”. 4. Las disquisiciones precedentes permiten inferir en forma cristalina la legitimación, ad procesum y ad causam, del senador Jorge Enrique Robledo y del ciudadano José Roberto Acosta, quien dijo ser “Vocero de la Red de Justicia Tributaria”, para formular la recusación ahora examinada, propuesta respecto del Dr. Néstor Humberto Martínez Neira, Fiscal General de la Nación. Para la posición mayoritaria de esta Colegiatura, era indispensable “su vinculación con el litigio” para formular la recusación; empero, se está exigiendo un requisito inexistente en la norma adjetiva aplicable, por cuanto, como se vio, ese reconocimiento judicial reclamado no es un presupuesto para permitir a quienes se crean afectados, acudir a las actuaciones preliminares de indagación, investigación y juzgamiento, por cuanto, de otro modo, tornaría vacuo y sin sentido el derecho de protección a las víctimas. La presencia de las víctimas no se puede posponer indebidamente hasta la eventual audiencia de formulación de acusación. La Corte Constitucional razonando la sistemática del sistema acusatorio ha adoctrinado: “(…) Una mirada sistemática de la normatividad y los pronunciamientos de esta Corporación sobre los derechos de intervención de las víctimas permite afirmar que si bien, en efecto, es en la audiencia de formulación de acusación en donde se formaliza la intervención de la víctima mediante la determinación de su condición y el reconocimiento de su representación legal, su participación, directa o mediante apoderado, se encuentra garantizada aún desde la fase de investigación. Resulta compatible con el modelo de procesamiento que adopta la Ley 906 de 2004, que la formalización de la intervención de la víctima se produzca en la audiencia de formulación de acusación, momento procesal en que así mismo se define la condición de acusado y se traba de manera formal el contradictorio entre acusación y defensa. El hecho de que sea en ese estadio de la actuación en el que se determina la calidad de víctima a fin de legitimar su intervención en el juicio y se reconozca su representación legal, si la tuviere, de ninguna manera significa su exclusión de etapas anteriores en las que bien puede intervenir acreditando sumariamente su condición de tal, como lo prevé el artículo 136 (…)” (resaltado fuera de texto). 5. Admitir la postura de la cual me aparto, equivale a eliminar de tajo la posibilidad para las víctimas de recusar a la Fiscalía cognoscente antes de la formulación de acusación. La cuestión no es baladí, pues en la investigación penal contemporánea no es el victimario, sino la víctima, el eje central y el sujeto protagónico por ser quien soporta directa e indirectamente el menoscabo; y como tal, debe y puede intervenir, previo a la formulación de imputación. Hoy el éxito de una causa penal queda supeditada, en los delitos que afecten gravemente a la sociedad, ante todo al reconocimiento de los derechos de las víctimas y a la labor activa que éstas pueden ejercer al interior del proceso para hallar verdad, justicia y reparación. Por tanto, teniendo en cuenta las amplias potestades en cabeza del Fiscal, tanto constitucionales como legales, es necesaria la participación activa de las víctimas y de los interesados en hechos que atañen a toda la sociedad, a la democracia en general y a la supervivencia del sistema jurídico. 6. Aun cuando pudiese decirse que los peticionarios no demostraron “sumariamente” ser víctimas de los hechos materia del asunto subexámine, debe recordarse que por tratarse de graves delitos los denunciados contra la administración pública, los damnificados, además del propio Estado, somos todos los ciudadanos. A fortiori, si el caso de “Odebrecht” es de amplia connotación, en donde están involucradas importantes personalidades políticas del ámbito latinoamericano y hechos de corrupción que impactan el propio sistema democrático. Adicionalmente, la labor del senador Robledo tiene asidero en la regla 133 de la Constitución Política, según la cual “(…) [l]os miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común (…)”, de modo que por su actividad de representante de la Nación, cuando de por medio se hallan en juego valores supremos del Estado, con mayor rigor está legitimado para intervenir. Pero la prerrogativa aparece con mayor claridad, por cuanto ambos recusantes son personas naturales, integrantes del conglomerado afectado directamente. Las causas más frecuentes y comunes de la corrupción, se encuentran, entre otras, en la indiferencia, falta de control y de reproche de los ciudadanos sobre el manejo de la cosa pública. Las prácticas corruptas se han tornado en conductas cíclicas y generacionalmente reiteradas ante los ojos impasibles de nuestra sociedad, ocasionando daños graves no solo económicos sino también a los valores, a la ética y a la dignidad colectiva del país, particularmente a los colombianos menos favorecidos, al seguir condenándolos a la segregación, inequidad y la pobreza. Si se construye una barrera para la participación de las víctimas, la sociedad permanecerá inerme ante delitos de alto impacto social. La Corte no puede perder una oportunidad histórica. Al permitirles a un congresista y a un ciudadano, recusar al Fiscal General de la Nación, se envía un mensaje positivo a la población, esto es, que es posible su participación en los temas que la afectan, como los de corrupción que agobian enormemente al Estado. Será esa una señal para volver a consolidar la confianza en las instituciones públicas. No hacerlo, es continuar afectando la equivocada percepción ciudadana sobre un Estado como si estuviese cooptado por mafias o corruptos. 7. Por tanto, debió haberse estudiado de fondo el asunto y, de establecerse la viabilidad de la recusación formulada, haber inaplicado el inciso 2º del artículo 58 del Código de Procedimiento Penal, según el cual, “(…) [s]i prosperare el impedimento o la recusación, continuará conociendo de la actuación el Vicefiscal General de la Nación (…)”. La eventual asignación de esa causa penal a la Vicefiscal General de la Nación, aun cuando amparada en la precitada norma, exige a la Corte esclarecer con suficiencia la imparcialidad e independencia de la aludida funcionaria para asumir tal encargo, por las razones a continuación compendiadas: 7.1. El primer motivo lo constituye la relación de dependencia que tiene la Vicefiscal con el Dr. Martínez Neira, quien el 1° de agosto de 2016, haciendo uso de sus atribuciones como nominador de esa entidad, en virtud de lo estatuido en las reglas 51.2 de la Constitución Política, 30 de la Ley 270 de 1996, 113 de la Ley 906 de 2004 y 4, numeral 22, del Decreto 16 de 2014, como su sustituta o eventual sucesora, entre otras funciones. De esa manera, podría verse comprometida la independencia e imparcialidad de la Dra. Riveros Dueñas, siendo conocedora del criterio que pudiese haber adoptado frente al caso, su superior jerárquico. La independencia e imparcialidad constituyen la “sustantividad” del instituto de los impedimentos y recusaciones. En un caso análogo, esta Corporación conceptuó: “(…) [F]rente a la independencia y a la imparcialidad con las que el Vicefiscal General de la Nación pudiera realizar una investigación en relación con la cual su jefe ya adelantó la conclusión mediante una opinión periodística, igualmente hay que decir que se encuentran seriamente cuestionadas”. “Esto porque (…) se presenta una tensión entre los principios constitucionales de la independencia e imparcialidad judicial, y la preceptiva legal mencionada, toda vez que con tales disposiciones no se garantizan efectiva y concretamente las máximas de optimización incorporadas en el texto superior, dada la condición de subordinado que frente a la Fiscal General de la Nación, ostenta el Vicefiscal (…)”. “(…) La independencia depende fundamentalmente de la capacidad de no ser dependiente, lo cual se le garantiza al Fiscal General de la Nación con un período constitucional en el cual ejerce su función, sin consideración adicional, situación que no se puede predicar del Vicefiscal, funcionario que pende simplemente de un acto administrativo discrecional (…)”. 7.2. Seguidamente, es menester explicar que los servidores mencionados, en la órbita de sus competencias, hacen parte de la Dirección de la Fiscalía General de la Nación y, por ese motivo, las funciones atribuidas a ambos implican la armonización, entre ellos, de esfuerzos y criterios en aras de sacar avante la misión institucional de la Fiscalía General de la Nación, por ende, resulta contradictorio, cuando menos, exigirle a la Dra. María Paulina la adopción de una postura que pueda resultar diametralmente apartada de los designios que ella misma ha ayudado a edificar en esa institución y diferente a los lineamientos enseñados por su jefe para la persecución de los punibles. En nuestro ordenamiento Fiscal y Vicefiscal se deben atar necesariamente bajo la misma comunidad ideológica de políticas públicas, políticas criminales, propósitos, fines e intereses para sacar adelante las tareas que competen constitucional, legal y administrativamente a la Fiscalía, así como al proyecto administrativo o programa que debe prohijar y adelantar cada Fiscal General de la Nación, como cabeza visible y responsable de la investigación criminal e instrucción de los negocios frente al crimen. No puede jamás concebírseles como contradictorios, inamistosos, desvertebrados pragmática o conceptualmente, ni menos como enemigos. De ese modo fracasaría la política criminal. La aseveración precedente encuentra asidero en las potestades entregadas constitucional y legalmente a esos empleados, por cuanto, de una parte, al Dr. Martínez Neira le concierne, entre otras cosas, “(…) [f]ormular y adoptar las políticas, directrices, lineamientos y protocolos para el cumplimiento de las funciones asignadas a la Fiscalía General de la Nación en la Constitución y en la ley (…)”, “(…) [d]irigir, coordinar y controlar el desarrollo de la función investigativa y acusatoria contra los presuntos infractores de la ley penal (…)” y “(…) [f]ormular políticas y fijar directrices para asegurar el ejercicio eficiente y coherente de la acción penal, las cuales, en desarrollo de los principios de unidad de gestión y jerarquía, son vinculantes y de aplicación obligatoria para todas las dependencias de la entidad (…)” (art. 4 del Decreto 16 de 2014) (se resalta). Por la otra, a la Vicefiscal le atañen, principalmente, las competencias de “(…) [a]sesorar al Fiscal General de la Nación en la formulación y ejecución de las políticas de la entidad (…)”, “(…) [c]umplir las funciones y competencias que le haya delegado el Fiscal General de la Nación y representarlo en las actuaciones en que haya sido designado (…)”, y “(…) [d]irigir, liderar, coordinar y hacer seguimiento a los procesos y dependencias misionales de la Fiscalía General de la Nación adscritas a su Despacho, bajo los lineamientos del Fiscal General de la Nación y las políticas institucionales (…)” (art. 15 ibídem). 7.3. En el presente asunto, se itera, era menester evaluar la imparcialidad del Fiscal General y evaluarse la asignación de un Fiscal ad hoc que garantice una investigación independiente y veraz para ese asunto. Existe un enfrentamiento directo del inciso 2° del canon 58 de la Ley 906 de 2004 con las normas supralegales referidas, esto lleva forzosamente a concluir que esa disposición, aplicable en los eventos de recusación o impedimento del Fiscal General, es abiertamente inconstitucional e inconvencional y, por tal motivo, debe ser excluida del ordenamiento jurídico colombiano y la cuestión debe ser gobernada al amparo del artículo 4 de la Constitución Nacional, para designar Fiscal Ad Hoc siguiendo el procedimiento para la designación del Fiscal General, con el fin de garantizar la independencia, imparcialidad y objetividad del investigador en ese asunto. Principalmente, debe defenderse el principio democrático y la separación e independencia de los poderes del Estado, en una cuestión de vital relevancia como el ejercicio de la acción penal y la investigación de posibles conductas punibles. 8. En los anteriores términos, dejo consignado mi anunciado salvamento, considero que en este caso la Corte debió haber adoptado una postura más activa, atendiendo la magnitud de la problemática planteada y su importancia en el escenario nacional e internacional».

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente APL4037-2017 Exp. Nº 110010230000201700065-00 Aprobado Acta Nº 14 Nº 6 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la recusación formulada contra Néstor Humberto Martínez Neira, en su calidad de Fiscal General de la Nación. I.

ANTECEDENTES 1. A través de correo electrónico, el Congresista Jorge Enrique Robledo y José Roberto Acosta, quien dice ser vocero de la «Red Justicia Tributaria », formularon recusación contra el Fiscal General del Nación, con base en los numerales 1, 4 y 5 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, a fin de que « se aparte de las investigaciones de corrupción sobre Odebrecht» (fls. 15 a 27).

Argumentaron que «el 21 de diciembre de 2017 el Departamento de Justicia de los Estados Unidos informó sobre los actos de corrupción de Odebrecht en Colombia y otros países de América Latina ( http://bit.ly/2lkHBQX)»; al día siguiente, el funcionario declaró que «abriría investigación en el caso del Rio Magdalena operado por Navelena SAS.

No obstante, tan solo 13 días hábiles después señaló que ‘no se ha encontrado rastro de corrupción en el Rio Magdalena’». Ante « tan sospechosa situación», adelantaron algunas «investigaciones », en virtud de lo cual establecieron que el doctor Martínez Neira «y las firmas de abogados de su familia habían asesorado a Odebrecht, a Ruta del Sol y a Navelena SAS, aparte de sostener una relación de amistad íntima y entrañable con Luis Carlos Sarmiento Angulo, principal socio de Odebrecht en Colombia y que tiene participación tanto en Ruta del Sol, a través de Episol, como con Navelena SAS a través de Corficolombiana que realizó la banca de inversión».

Así las cosas, reseñaron como configurados los motivos de impedimento antes citados, « y como quiera que no ha reconocido ni revelado tales impedimentos, resulta necesario, en aras de salvaguardar la imparcialidad y objetividad del administrador de justicia y de garantizar que se conozca toda la verdad y que no haya impunidad, recusarlo señor Fiscal por los numerosos impedimentos que se configuran dadas sus relaciones de negocio y amistad con sociedades y personas estrechamente vinculadas con el caso de corrupción de Odebrecht » Aducen finalmente que, aunque el funcionario ha asegurado no tener a su cargo ninguna investigación por este caso, advierten sin embargo que la independencia e imparcialidad de los fiscales de conocimiento se encuentra limitada porque « [e]n ese sentido, queda claro que el Fiscal General tiene importantes mecanismos jurídicos, tanto constitucionales como legales, a partir de los cuales puede ejercer su influencia y direccionamiento sobre las investigaciones que adelanta la entidad a su cargo ». 2.

El Fiscal General no aceptó la recusación formulada en esta oportunidad. Según precisó, el incidente se planteó de forma general sin referir al menos una investigación en la que él funja como titular del conocimiento y, además, los peticionarios no son sujetos procesales, razón por la cual carecen de legitimidad para invocarla. Aclara que en el denominado «caso Odebrecht ( ) deberá verificar si en relación con él concurren causales de impedimento, sólo cuando una de las quince (15) investigaciones en curso eventualmente ingrese a su despacho (v.gr: por trámite de un principio de oportunidad, o por la orden de celebrar Comités Técnicos Jurídicos, o por la asignación de una de las investigaciones a un Fiscal Delegado)».

Aunque concluyó que la recusación presentada en su contra no está llamada a prosperar atendiendo las razones antes descritas, se pronunció respecto de cada una de las causales propuestas, argumentando que ninguna se configura pues no están acreditadas con los hechos aducidos, y tampoco se compadecen con las exigencias legales y jurisprudenciales trazadas respecto de las mismas.

II. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código de Procedimiento Penal, a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia le corresponde resolver de plano el impedimento que manifieste el Fiscal General de la Nación o la recusación no aceptada por él. Para esa finalidad, es del caso traer a colación el proveído proferido recientemente por la Corporación, dado que se trata de un asunto análogo (CSJ PL. 27 abr. 2017.

Rad. 2017-00032). En los siguientes términos se pronunció esta Sala Plena: Sea lo primero recordar que el propósito del instituto de los impedimentos y recusaciones, es el de asegurar la independencia e imparcialidad del juez, quien deberá separarse del proceso del cual conoce cuando se configure alguna de las causales taxativamente señaladas en la ley.

Los mencionados principios se aseguran al dejar en cabeza de otro funcionario la decisión acerca de si el impedimento o la recusación, debe o no prosperar. (…) Ahora bien, los artículos 57 y 60 ibídem, establecen:

ARTÍCULO

57. TRÁMITE PARA EL IMPEDIMENTO. Cuando el funcionario judicial se encuentre incurso en una de las causales de impedimento deberá manifestarlo a quien le sigue en turno, ( ).

ARTÍCULO 60. REQUISITOS Y FORMAS DE RECUSACIÓN. Si el funcionario en quien se dé una causal de impedimento no la declarare, cualquiera de las partes podrá recusarlo. (…). (Resaltado por la Sala). De lo anterior, se tiene que el impedimento corresponde a un acto de iniciativa del funcionario judicial, quien así debe declararlo cuando concurra en él alguna de las causales de inhibición que la ley contempla.

Y, únicamente cuando no lo hace, le surge legitimación a las partes para provocar su separación del proceso mediante el mecanismo de la recusación. Así lo ha señalado esta Corporación: El impedimento es la manifestación expresada en forma espontánea e inequívoca del Juez o Magistrado de separarse del conocimiento de un asunto que le haya sido repartido, por considerar que se da una o algunas de las causales señaladas en la ley impedientes.

La recusación es la manifestación clara e inequívoca de una de las partes ante el silencio del funcionario frente a la causal impediente que en su sentir se da en el proceso, para separarlo de su conocimiento.[footnoteRef:1] (Resaltado fuera del texto original). [1: CSJ SP 7948, 6 nov. 1992.] Bajo tales parámetros, quien acuda al mecanismo de las recusaciones, deberá demostrar la calidad específica de parte dentro del asunto en el que pone en entredicho la imparcialidad del funcionario judicial, pues en caso contrario, su actuación no estará revestida de legitimidad y, de contera, no podrá ser analizada de fondo por el juez competente.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Penal en su Título IV, establece quiénes tienen la calidad de «partes e intervinientes» en el ámbito de los juicios punitivos, así: · el fiscal (art. 113 y ss.), por imperativo legal de asegurar la defensa social y de La Nación en los delitos que atenten contra ella; · la defensa (arts. 118 y ss.), a los que, por designación libre o por nombramiento de oficio, les incumbe el patrocinio del acusado; · el imputado (art. 126 y ss.), como sujeto activo del delito, y · las víctimas (art. 132 y ss.), por constituir el agente pasivo de la infracción. A los anteriores, se suma el Ministerio Público (Título III, art. 109 y ss., en concordancia con el num. 7 del art. 277 constitucional) dada su doble labor de garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales, y representante de la sociedad, quien se posiciona en el proceso penal como «sujeto especial»[footnoteRef:2]. [2: CSJ SP 30592, 5 nov. 2011: «Si se repara, de un lado, que el proceso acusatorio, siendo adversarial, exige que se conserve el equilibrio y la igualdad entre las partes en contienda; y, de otro, que los fines del Ministerio Público en las actuaciones judiciales deben cumplirse, en cuanto resulte necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales, deviene claro que su intervención en el proceso penal es contingente -en tanto puede o no ejercerla- y que corresponde en la práctica a la de un sujeto especial cuyas únicas pretensiones son la defensa del orden jurídico, la protección del patrimonio público y el respeto por las garantías y derechos fundamentales, que busca asegurar esos cometidos superiores, sin que le sea permitido alterar el necesario equilibrio de las partes principales del proceso, que, en últimas, no pueden ser otras que la acusación y la defensa, dado el carácter eminentemente contradictorio que el modelo ostenta, sin perjuicio del compromiso que comparte con la Fiscalía de propender por la garantía de los derechos de las víctimas» (resaltado original).] Por tanto, conforme la estructura de los procesos penales, en los asuntos en que se recuse a un funcionario judicial -juez o fiscal-, habrá que analizarse no solo la legitimación ad procesum del peticionario, esto es, la aptitud que tiene para comparecer en una actuación judicial, sino también la legitimación ad causam, es decir, su vinculación con el litigio.

(…).. Así las cosas, a pesar del buen propósito que inspira la figura de la recusación de garantizar los principios de imparcialidad e independencia que caracterizan la función pública de administrar justicia, es el legislador quien señaló de modo expreso que solo los sujetos procesales están legitimados para alegarla y, como los recusantes no demostraron tener esa calidad, se impone para la Sala rechazar su pretensión por falta de legitimidad.

La decisión en este caso también será de rechazo por falta de legitimidad, pues los recusantes no demostraron tener la calidad de sujetos procesales en relación con alguna de «las actuaciones procesales relacionadas con la corrupción en Odebrecht, en especial en los casos de Ruta del Sol, Navelena SAS y Corficolombiana». III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, RESUELVE RECHAZAR por falta de legitimidad, la recusación formulada por el Senador Jorge Enrique Robledo y José Roberto Acosta, vocero de la «Red Justicia Tributaria», contra el doctor Néstor Humberto Martínez Neira, Fiscal General de la Nación. Devuélvase el expediente a la oficina de origen.

Cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MARGARITA CABELLO BLANCO FERNANDO CASTILLO CADENA FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS EYDER PATIÑO CABRERA JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO ARIEL SALAZAR RAMÍREZ LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA DAMARIS ORJUELA HERRERA Secretaria General Exp.

Nº 110010230000201700065-00 1 27 LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 11001-02-30-000-2017-00065-00 Disiento de la decisión acogida en la providencia objeto de este pronunciamiento. Estimo necesario salvar mi voto, por cuanto, la conclusión a adoptar en este caso debía ser diametralmente diferente, debiéndose efectuar un estudio de fondo del caso, atendiendo a la relevancia del litigio, pues están implicados cuantiosísimos recursos públicos que fueron invertidos en los contratos involucrados en la “ investigación del caso Odebrecht ”. 1.

La posición mayoritaria de la Corte adujo que el congresista Jorge Enrique Robledo y el ciudadano José Roberto Acosta, quien dijo ser “ Vocero de la Red de Justicia Tributaria ”, no estaban legitimados para proponer la recusación en contra del Fiscal General de la Nación, por cuanto “(…) no demostraron tener la calidad de sujetos procesales en relación con alguna de las actuaciones procesales relacionadas con la corrupción en Odebrecht, en especial los casos de Ruta del Sol, Navelena S.A.S. y Corficolombiana (…)”.

Como sustento de su conclusión, transcribió, in extenso, acápites de la decisión efectuada en el expediente radicado Nº 2017-00032-00, definitoria de un asunto similar y en la cual también salvé voto. 2. Teniendo en cuenta que las investigaciones versan sobre presuntas irregularidades cometidas en contratos públicos, en los cuales está involucrada la empresa trasnacional “ Odebrecht ”, prima facie, el bien jurídico involucrado es el de la administración pública (Título XV, Libro Segundo del Código Penal), el cual “(…) protege diversos valores propios de la actividad estatal; en realidad, tiene una significación estrecha con el funcionamiento del sistema, con la forma cómo se actúa y cómo se ejecutan las decisiones públicas.

No por otra razón, los tipos penales vinculados con el bien jurídico de la administración pública protegen el interés general, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que son entre otros, valores esenciales de la administración pública, a más de sus bienes materiales (…)”[footnoteRef:3]. [3: CSJ.

Penal, sentencia de 13 de octubre de 2004, rad. 18911, citada en el fallo de 31 de mayo de 2011, rad. 34112.] En síntesis, el aludido título busca garantizar que el funcionamiento estatal sea óptimo, proscribiendo cualquier conducta atentatoria de las supremas finalidades del bien público y de la democracia para todos. 2.1. Como sujetos pasivos de esos tipos penales deben incluirse al Estado, por ser el directamente damnificado en su operatividad, pero también, como no podía ser de otra manera, a la sociedad, pues, en realidad, es quien resulta perjudicada a consecuencia de los ataques efectuados contra el estamento, así lo ha definido en jurisprudencia reciente esta Corporación[footnoteRef:4]. [4: CSJ.

Penal, sentencia SP2913 de 1º de marzo de 2017, rad. 43495.] De esta manera, es claro que cualquier nacional colombiano tiene interés en las resultas de una causa penal de esta índole. 2.2. Adicionalmente, de conformidad con la regla 132 de la Ley 906 de 2004, “(…) [s] e entiende por víctimas, (…) [a] las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto (…)”.

Según lo estatuido en el precepto 340 ídem., solamente hasta la audiencia de formulación de acusación “ se determinará la calidad de víctima ”, no obstante, éstas podrán concurrir “ en todas las fases de la actuación ” (art. 137) y, además, para recibir información, solamente deberán demostrar “ sumariamente la calidad de víctima ” (art. 136).

En todo caso, es imperativo garantizarles los derechos enunciados en el canon 11 ibídem. 2.3. El concepto de víctima y sus derechos ha tenido plena evolución en el ámbito jurídico internacional, nacional y en la jurisprudencia, admitiéndose su rol protagónico y estableciendo formas que permitan su participación en procura de garantizar sus prerrogativas a la verdad, justicia y reparación A propósito, la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985, concibe a las víctimas de delitos como “(…) personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder (…)”.

El citado instrumento en su artículo 11, consagra como obligación del Estado, “ brindar trato justo y permitir su acceso a la administración de justicia, recibir protección, asistencia y reparación ”. Igualmente, en la resolución 35 de 2005 de la Comisión de Derechos Humanos, por la cual se acogen los “ principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones ”, se entiende como víctima “ a toda persona que haya sufrido daños individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario ”.

A su vez, en los artículos 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se consigna el derecho al recurso efectivo ante las autoridades judiciales en caso de violación de derechos fundamentales reconocidos por la ley o Constitución, como obligación de los Estados frente a los individuos y sin distinción alguna.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el canon 25 ampara el derecho de acceso y protección judicial que tiene todo ciudadano[footnoteRef:5]. [5: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2.

Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”. ] Los Principios Internacionales sobre la Lucha contra la Impunidad y el Derecho de las Víctimas a Obtener Reparaciones, aprobados en el año 2005 por la ONU (regulaciones tendientes a erigir las obligaciones estatales en la materia), abogan por “(…) el respeto y garantía de los derechos humanos, la prevención de sus violaciones y la obligación de investigarlas, sancionarlas y proporcionar recursos efectivos de protección y reparación a las víctimas (…)”.

Los reseñados instrumentos internacionales avalan la posibilidad a todos los lesionados con las conductas punibles de contar con un recurso efectivo, a ser tratados con respeto y dignidad, a recibir asistencia y protección, e igualmente a obtener un desagravio, tópicos que sustentan en últimas la trilogía supraconstitucional conocida como los derechos a la verdad, justicia y reparación. En el ámbito jurídico nacional se resaltan principalmente los artículos 1[footnoteRef:6], 2[footnoteRef:7], 229[footnoteRef:8], 250[footnoteRef:9] de la Constitución Política y en la Ley 906 de 2004, los preceptos 1[footnoteRef:10], 10[footnoteRef:11], 11[footnoteRef:12], 22[footnoteRef:13], 132[footnoteRef:14] 133[footnoteRef:15], 134[footnoteRef:16], 135[footnoteRef:17], 136[footnoteRef:18] y 137[footnoteRef:19]. [6: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.] [7: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

“Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.] [8: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.] [9: “La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.

Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: “1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.

“(…) “6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito. “7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa (…)”.] [10: “Dignidad humana.

Los intervinientes en el proceso penal serán tratados con el respeto debido a la dignidad humana”.] [11: “Actuación procesal. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial ( )”.] [12: “Derechos de las víctimas.

El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los términos establecidos en este código. En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho: a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno; b) A la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad, y a la de sus familiares y testigos a favor; c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código; d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas; e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas; f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto; g) A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en lo pertinente, ante el juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar; h) A ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral (…), por un abogado que podrá ser designado de oficio; i) A recibir asistencia integral para su recuperación en los términos que señale la ley; j) A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete en el evento de no conocer el idioma oficial, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos.] [13: “Restablecimiento del derecho.

Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal.] [14: “Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto.

“La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con este. “Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto.

“La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con este”] [15: “Atención y protección inmediata a las víctimas. La Fiscalía General de la Nación adoptará las medidas necesarias para la atención de las víctimas, la garantía de su seguridad personal y familiar, y la protección frente a toda publicidad que implique un ataque indebido a su vida privada o dignidad.

Las medidas de atención y protección a las víctimas no podrán redundar en perjuicio de los derechos del imputado o de un juicio justo e imparcial, ni serán incompatibles con estos.] [16: “Medidas de atención y protección a las víctimas. Las víctimas, en garantía de su seguridad y el respeto a su intimidad, podrán por conducto del fiscal solicitar al juez de control de garantías las medidas indispensables para su atención y protección. Igual solicitud podrán formular las víctimas, por sí mismas o por medio de su abogado, durante el juicio oral y el incidente de reparación integral”.] [17: “Garantía de comunicación a las víctimas.

Los derechos reconocidos serán comunicados por el fiscal a la víctima desde el momento mismo en que esta intervenga. Igualmente se le informará sobre las facultades y derechos que puede ejercer por los perjuicios causados con el injusto, y de la disponibilidad que tiene de formular una pretensión indemnizatoria en el proceso por conducto del fiscal, o de manera directa en el incidente de reparación integral.

“Garantía de comunicación a las víctimas. Los derechos reconocidos serán comunicados por el fiscal a la víctima desde el momento mismo en que esta intervenga. Igualmente se le informará sobre las facultades y derechos que puede ejercer por los perjuicios causados con el injusto, y de la disponibilidad que tiene de formular una pretensión indemnizatoria en el proceso por conducto del fiscal, o de manera directa en el incidente de reparación integral.] [18: “Derecho a recibir información. A quien demuestre sumariamente su calidad de víctima, la policía judicial y la Fiscalía General de la Nación le suministrarán información sobre: 1.

Organizaciones a las que puede dirigirse para obtener apoyo. 2. El tipo de apoyo o de servicios que puede recibir. 3. El lugar y el modo de presentar una denuncia o una querella. 4. Las actuaciones subsiguientes a la denuncia y su papel respecto de aquellas. 5. El modo y las condiciones en que puede pedir protección. 6. Las condiciones en que de modo gratuito puede acceder a asesoría o asistencia jurídica, asistencia o asesoría sicológicas u otro tipo de asesoría. 7.

Los requisitos para acceder a una indemnización. 8. Los mecanismos de defensa que puede utilizar. 9. El trámite dado a su denuncia o querella. 10. Los elementos pertinentes que le permitan, en caso de acusación o preclusión, seguir el desarrollo de la actuación. 11. La posibilidad de dar aplicación al principio de oportunidad y a ser escuchada tanto por la Fiscalía como por el juez de control de garantías, cuando haya lugar a ello. 12.

La fecha y el lugar del juicio oral. 13. El derecho que le asiste a promover el incidente de reparación integral. 14. La fecha en que tendrá lugar la audiencia de dosificación de la pena y sentencia. 15. La sentencia del juez. “También adoptará las medidas necesarias para garantizar, en caso de existir un riesgo para las víctimas que participen en la actuación, que se les informe sobre la puesta en libertad de la persona inculpada”.] [19: “Intervención de las víctimas en la actuación penal.

Las víctimas del injusto, en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, tienen el derecho de intervenir en todas las fases de la actuación penal, de acuerdo con las siguientes reglas: 1. Las víctimas podrán solicitar al fiscal en cualquier momento de la actuación medidas de protección frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en su contra o de sus familiares. 2.

El interrogatorio de las víctimas debe realizarse con respeto de su situación personal, derechos y dignidad. 3. Para el ejercicio de sus derechos no es obligatorio que las víctimas estén representadas por un abogado; sin embargo, a partir de la audiencia preparatoria y para intervenir tendrán que ser asistidas por un profesional del derecho o estudiante de consultorio jurídico de facultad de derecho debidamente aprobada. 45.

Si la víctima no contare con medios suficientes para contratar un abogado a fin de intervenir, previa solicitud y comprobación sumaria de la necesidad, la Fiscalía General de la Nación le designará uno de oficio. 6. El juez podrá en forma excepcional, y con el fin de proteger a las víctimas, decretar que durante su intervención el juicio se celebre a puerta cerrada. 7.

Las víctimas podrán formular ante el juez de conocimiento el incidente de reparación integral, una vez establecida la responsabilidad penal del imputado”.] En la jurisprudencia colombiana, la Corte Constitucional adujo que el proceso penal tiene “ doble vía ”, pues el protagonista no es el presunto infractor de la norma penal sino también la víctima y por tal motivo las garantías fundamentales se amplían a ésta última, incluso más allá del resarcimiento pecuniario.

Se admite en el ámbito nacional la tendencia internacional sobre la “ existencia de otros tantos derechos, entre ellos, la participación ” [footnoteRef:20](subrayas nuestras), incluyendo, por supuesto, la verdad y la justicia. [20: Al respecto, pueden consultarse las Sentencias de la Corte Constitucional C-1149 de 01, SU- 1184 de 2001, C-228 de 2002, C-004 de 2003, C-871 de 2003, C-899 de 2003, C-591 de 2005, C-454 de 2006, C-516 de 2007, C-209 de 2007, C-260 de 2011, entre muchas otras.] La definición de víctima se halla relacionada con la presencia de un daño y la inclusión de los perjudicados, vale decir, trasciende del sujeto pasivo de la acción penal y, su participación es entendida como “ interviniente especial ”, lo cual no supone a juicio de la Sala Penal de esta Corte, su entendimiento como parte, “ siendo específicas sus facultades en la actuación penal de acuerdo con la fase procesal, su estructura y la garantía del principio adversarial” [footnoteRef:21]. [21: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 6 de julio de 2011 (rad. 36513), 9 de diciembre de 2010 (rad. 34782), 22 de agosto de 2008 (rad. 30280), 18 de junio de 2007 (rad. 26255), entre otras.] 4.

Las disquisiciones precedentes permiten inferir en forma cristalina la legitimación, ad procesum y ad causam, del senador Jorge Enrique Robledo y del ciudadano José Roberto Acosta, quien dijo ser “ Vocero de la Red de Justicia Tributaria ”, para formular la recusación ahora examinada, propuesta respecto del Dr. Néstor Humberto Martínez Neira, Fiscal General de la Nación. Para la posición mayoritaria de esta Colegiatura, era indispensable “ su vinculación con el litigio ” para formular la recusación; empero, se está exigiendo un requisito inexistente en la norma adjetiva aplicable, por cuanto, como se vio, ese reconocimiento judicial reclamado no es un presupuesto para permitir a quienes se crean afectados, acudir a las actuaciones preliminares de indagación, investigación y juzgamiento, por cuanto, de otro modo, tornaría vacuo y sin sentido el derecho de protección a las víctimas.

La presencia de las víctimas no se puede posponer indebidamente hasta la eventual audiencia de formulación de acusación. La Corte Constitucional razonando la sistemática del sistema acusatorio ha adoctrinado: “(…) Una mirada sistemática de la normatividad y los pronunciamientos de esta Corporación sobre los derechos de intervención de las víctimas permite afirmar que si bien, en efecto, es en la audiencia de formulación de acusación en donde se formaliza la intervención de la víctima mediante la determinación de su condición y el reconocimiento de su representación legal, su participación, directa o mediante apoderado, se encuentra garantizada aún desde la fase de investigación. Resulta compatible con el modelo de procesamiento que adopta la Ley 906 de 2004, que la formalización de la intervención de la víctima se produzca en la audiencia de formulación de acusación, momento procesal en que así mismo se define la condición de acusado y se traba de manera formal el contradictorio entre acusación y defensa.

El hecho de que sea en ese estadio de la actuación en el que se determina la calidad de víctima a fin de legitimar su intervención en el juicio y se reconozca su representación legal, si la tuviere, de ninguna manera significa su exclusión de etapas anteriores en las que bien puede intervenir acreditando sumariamente su condición de tal, como lo prevé el artículo 136 (…)”[footnoteRef:22] (resaltado fuera de texto). [22: Corte Constitucional, sentencia C- 516 de 2007.] 5.

Admitir la postura de la cual me aparto, equivale a eliminar de tajo la posibilidad para las víctimas de recusar a la Fiscalía cognoscente antes de la formulación de acusación. La cuestión no es baladí, pues en la investigación penal contemporánea no es el victimario, sino la víctima, el eje central y el sujeto protagónico por ser quien soporta directa e indirectamente el menoscabo; y como tal, debe y puede intervenir, previo a la formulación de imputación. Hoy el éxito de una causa penal queda supeditada, en los delitos que afecten gravemente a la sociedad, ante todo al reconocimiento de los derechos de las víctimas y a la labor activa que éstas pueden ejercer al interior del proceso para hallar verdad, justicia y reparación. Por tanto, teniendo en cuenta las amplias potestades en cabeza del Fiscal, tanto constitucionales como legales, es necesaria la participación activa de las víctimas y de los interesados en hechos que atañen a toda la sociedad, a la democracia en general y a la supervivencia del sistema jurídico. 6.

Aun cuando pudiese decirse que los peticionarios no demostraron “ sumariamente ” ser víctimas de los hechos materia del asunto subexámine, debe recordarse que por tratarse de graves delitos los denunciados contra la administración pública, los damnificados, además del propio Estado, somos todos los ciudadanos. A fortiori, si el caso de “ Odebrecht ” es de amplia connotación, en donde están involucradas importantes personalidades políticas del ámbito latinoamericano y hechos de corrupción que impactan el propio sistema democrático.

Adicionalmente, la labor del senador Robledo tiene asidero en la regla 133 de la Constitución Política, según la cual “(…) [l] os miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común (…)”, de modo que por su actividad de representante de la Nación, cuando de por medio se hallan en juego valores supremos del Estado, con mayor rigor está legitimado para intervenir.

Pero la prerrogativa aparece con mayor claridad, por cuanto ambos recusantes son personas naturales, integrantes del conglomerado afectado directamente. Las causas más frecuentes y comunes de la corrupción, se encuentran, entre otras, en la indiferencia, falta de control y de reproche de los ciudadanos sobre el manejo de la cosa pública. Las prácticas corruptas se han tornado en conductas cíclicas y generacionalmente reiteradas ante los ojos impasibles de nuestra sociedad, ocasionando daños graves no solo económicos sino también a los valores, a la ética y a la dignidad colectiva del país, particularmente a los colombianos menos favorecidos, al seguir condenándolos a la segregación, inequidad y la pobreza.

Si se construye una barrera para la participación de las víctimas, la sociedad permanecerá inerme ante delitos de alto impacto social. La Corte no puede perder una oportunidad histórica. Al permitirles a un congresista y a un ciudadano, recusar al Fiscal General de la Nación, se envía un mensaje positivo a la población, esto es, que es posible su participación en los temas que la afectan, como los de corrupción que agobian enormemente al Estado.

Será esa una señal para volver a consolidar la confianza en las instituciones públicas. No hacerlo, es continuar afectando la equivocada percepción ciudadana sobre un Estado como si estuviese cooptado por mafias o corruptos. 7. Por tanto, debió haberse estudiado de fondo el asunto y, de establecerse la viabilidad de la recusación formulada, haber inaplicado el inciso 2º del artículo 58 del Código de Procedimiento Penal, según el cual, “(…) [s] i prosperare el impedimento o la recusación, continuará conociendo de la actuación el Vicefiscal General de la Nación (…)”.

La eventual asignación de esa causa penal a la Vicefiscal General de la Nación, aun cuando amparada en la precitada norma, exige a la Corte esclarecer con suficiencia la imparcialidad e independencia de la aludida funcionaria para asumir tal encargo, por las razones a continuación compendiadas: 7.1. El primer motivo lo constituye la relación de dependencia que tiene la Vicefiscal con el Dr. Martínez Neira, quien el 1° de agosto de 2016[footnoteRef:23], haciendo uso de sus atribuciones como nominador de esa entidad, en virtud de lo estatuido en las reglas 51.2 de la Constitución Política[footnoteRef:24], 30 de la Ley 270 de 1996[footnoteRef:25], 113 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:26] y 4, numeral 22, del Decreto 16 de 2014[footnoteRef:27], como su sustituta o eventual sucesora, entre otras funciones. [23: Información consultada en la página web de ese organismo el 12 de junio de 2017: http://www.fiscalia.gov.co/colombia/noticias/destacada/asume-nueva-vicefiscal-general-de-la-nacion/ ] [24: “(…) Art. 251.

Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación (…) 2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia (…)”.] [25: “(…) Art. 30. Corresponde a la ley determinar la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación. El Fiscal General desarrollará dicha estructura con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley.

En desarrollo de tal facultad, asignará la planta de personal que corresponda a cada dependencia, podrá variarla cuando lo considere necesario y establecerá el manual de requisitos y funciones de cada uno de los empleos (…)”.] [26: “(…) Art. 113. La Fiscalía General de la Nación para el ejercicio de la acción penal estará integrada por el Fiscal General de la Nación, el Vicefiscal, los fiscales y los funcionarios que él designe y estén previstos en el estatuto orgánico de la institución para esos efectos (…)”.] [27: “(…) Art. 4.

El Fiscal General de la Nación, además de las funciones especiales definidas en la Constitución Política y en las demás leyes, cumplirá las siguientes: (…) 22. Nombrar y remover al Vicefiscal General de la Nación y demás servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y decidir sobre sus situaciones administrativas (…)”.] De esa manera, podría verse comprometida la independencia e imparcialidad de la Dra. Riveros Dueñas, siendo conocedora del criterio que pudiese haber adoptado frente al caso, su superior jerárquico.

La independencia e imparcialidad constituyen la “ sustantividad ” del instituto de los impedimentos y recusaciones. En un caso análogo, esta Corporación conceptuó: “(…) [F] rente a la independencia y a la imparcialidad con las que el Vicefiscal General de la Nación pudiera realizar una investigación en relación con la cual su jefe ya adelantó la conclusión mediante una opinión periodística, igualmente hay que decir que se encuentran seriamente cuestionadas”.

“Esto porque (…) se presenta una tensión entre los principios constitucionales de la independencia e imparcialidad judicial, y la preceptiva legal mencionada, toda vez que con tales disposiciones no se garantizan efectiva y concretamente las máximas de optimización incorporadas en el texto superior, dada la condición de subordinado que frente a la Fiscal General de la Nación, ostenta el Vicefiscal (…)”.

“(…) La independencia depende fundamentalmente de la capacidad de no ser dependiente, lo cual se le garantiza al Fiscal General de la Nación con un período constitucional en el cual ejerce su función, sin consideración adicional, situación que no se puede predicar del Vicefiscal, funcionario que pende simplemente de un acto administrativo discrecional (…)”[footnoteRef:28]. [28: CSJ.

Sala Plena, providencia de 28 de junio de 2011, exp. 2011-00019-00.] 7.2. Seguidamente, es menester explicar que los servidores mencionados, en la órbita de sus competencias, hacen parte de la Dirección de la Fiscalía General de la Nación y, por ese motivo, las funciones atribuidas a ambos implican la armonización, entre ellos, de esfuerzos y criterios en aras de sacar avante la misión institucional de la Fiscalía General de la Nación, por ende, resulta contradictorio, cuando menos, exigirle a la Dra. María Paulina la adopción de una postura que pueda resultar diametralmente apartada de los designios que ella misma ha ayudado a edificar en esa institución y diferente a los lineamientos enseñados por su jefe para la persecución de los punibles.

En nuestro ordenamiento Fiscal y Vicefiscal se deben atar necesariamente bajo la misma comunidad ideológica de políticas públicas, políticas criminales, propósitos, fines e intereses para sacar adelante las tareas que competen constitucional, legal y administrativamente a la Fiscalía, así como al proyecto administrativo o programa que debe prohijar y adelantar cada Fiscal General de la Nación, como cabeza visible y responsable de la investigación criminal e instrucción de los negocios frente al crimen.

No puede jamás concebírseles como contradictorios, inamistosos, desvertebrados pragmática o conceptualmente, ni menos como enemigos. De ese modo fracasaría la política criminal. La aseveración precedente encuentra asidero en las potestades entregadas constitucional y legalmente a esos empleados, por cuanto, de una parte, al Dr. Martínez Neira le concierne, entre otras cosas, “(…) [f] ormular y adoptar las políticas, directrices, lineamientos y protocolos para el cumplimiento de las funciones asignadas a la Fiscalía General de la Nación en la Constitución y en la ley (…)”, “(…) [d] irigir, coordinar y controlar el desarrollo de la función investigativa y acusatoria contra los presuntos infractores de la ley penal (…)” y “(…) [f] ormular políticas y fijar directrices para asegurar el ejercicio eficiente y coherente de la acción penal, las cuales, en desarrollo de los principios de unidad de gestión y jerarquía, son vinculantes y de aplicación obligatoria para todas las dependencias de la entidad (…)” (art. 4 del Decreto 16 de 2014) (se resalta).

Por la otra, a la Vicefiscal le atañen, principalmente, las competencias de “(…) [a] sesorar al Fiscal General de la Nación en la formulación y ejecución de las políticas de la entidad (…)”, “(…) [c] umplir las funciones y competencias que le haya delegado el Fiscal General de la Nación y representarlo en las actuaciones en que haya sido designado (…)”, y “(…) [d] irigir, liderar, coordinar y hacer seguimiento a los procesos y dependencias misionales de la Fiscalía General de la Nación adscritas a su Despacho, bajo los lineamientos del Fiscal General de la Nación y las políticas institucionales (…)” (art. 15 ibídem ). 7.3.

En el presente asunto, se itera, era menester evaluar la imparcialidad del Fiscal General y evaluarse la asignación de un Fiscal ad hoc que garantice una investigación independiente y veraz para ese asunto. Existe un enfrentamiento directo del inciso 2° del canon 58 de la Ley 906 de 2004 con las normas supralegales referidas, esto lleva forzosamente a concluir que esa disposición, aplicable en los eventos de recusación o impedimento del Fiscal General, es abiertamente inconstitucional e inconvencional y, por tal motivo, debe ser excluida del ordenamiento jurídico colombiano y la cuestión debe ser gobernada al amparo del artículo 4 de la Constitución Nacional, para designar Fiscal Ad Hoc siguiendo el procedimiento para la designación del Fiscal General, con el fin de garantizar la independencia, imparcialidad y objetividad del investigador en ese asunto.

Principalmente, debe defenderse el principio democrático y la separación e independencia de los poderes del Estado, en una cuestión de vital relevancia como el ejercicio de la acción penal y la investigación de posibles conductas punibles. 8. En los anteriores términos, dejo consignado mi anunciado salvamento, considero que en este caso la Corte debió haber adoptado una postura más activa, atendiendo la magnitud de la problemática planteada y su importancia en el escenario nacional e internacional.

Fecha, ut supra. LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado