No. 110010230000201701102-00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado Ponente APL3844-2018 Exp. 110010230000201701102-00 Aprobado Acta Nº 28 N° 06 Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).- Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto contra el proveído de 12 de junio de 2017, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de un (1) mes a Luis Alejandro Pérez Walteros, en su condición de Secretario de la misma.

I.

ANTECEDENTES 1. La actuación disciplinaria se inició con ocasión de «la orden impartida por la Sala Plena Penal, en sesión del 8 de julio de 2013, al considerar que del informe rendido el 21 de junio del mismo año por el propio Dr. Pérez Walteros se advertía que este pudo haber incurrido en la comisión de conducta disciplinable». 2. Según dicho informe, el día sábado 15 de junio de 2013, la camioneta de placa OJF 273, al servicio de la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, sufrió un siniestro cuando la conducía el disciplinado.

Precisó este último al respecto que, «otro vehículo realizó un giro en «U» y como no alcanzó a cruzar dio reversa e invadió mi carril y propició el choque y el daño parcial de la parte delantera izquierda de la camioneta». 3. El operador disciplinario de primera instancia, mediante proveído del 23 de septiembre de 2013 dispuso la apertura de investigación disciplinaria, y la consecuente práctica de pruebas, así como escuchar en versión libre al implicado[footnoteRef:1].

El 9 de febrero de 2015 le formuló pliego de cargos[footnoteRef:2], decisión que notificó al empleado[footnoteRef:3], quien presentó descargos y solicitó la práctica de más pruebas[footnoteRef:4]. [1: Fls. 17 y 18] [2: 137 a 148] [3: Fl. 148] [4: Fls. 153 a 156] 4. En auto proferido el 12 de noviembre de 2015, el funcionario de primera instancia, atendiendo el artículo 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, en virtud del cual se le asignó a la «Comisión Nacional de Disciplina Judicial la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial que modificó el artículo 257 de la Constitución Política (…)», suspendió «el adelantamiento de la (…) actuación hasta tanto se defina lo relativo a la competencia para proseguir con su conocimiento»[footnoteRef:5]. [5: Fl. 170] 5.

Aclarado lo anterior, el 13 de abril de 2016 se dispuso continuar con el trámite de la investigación[footnoteRef:6]; acto seguido, se ordenó la práctica de las pruebas requeridas por el doctor Pérez Walteros en sus descargos y otras de oficio[footnoteRef:7]. [6: Fls. 171 a 173] [7: Fls. 175 y 176] 6. Concedido el término para alegatos, conforme lo dispone el artículo 169 del C.U.D.[footnoteRef:8], el encartado se pronunció sobre el particular[footnoteRef:9], luego de lo cual, el 12 de junio de 2017[footnoteRef:10], el despacho profirió fallo sancionatorio, que fue recurrido en apelación por el interesado. [8: Fl. 249] [9: Fls. 253 y 254] [10: Fls. 257 a 287] II.

CARGO El 9 de febrero de 2015, el a quo formuló auto de cargos[footnoteRef:11] a JOSÉ ALEJANDRO PÉREZ WALTEROS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.752.711 expedida en Bogotá, en su condición de Secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para la época de los hechos, en los siguientes términos: [11: ] [H]aber quebrantado de manera GRAVE Y DOLOSA el deber de guarda y administración de los bienes puestos a su disposición para el cumplimiento de sus funciones, según lo previsto en el artículo 153 numeral 11 de la Ley 270 de 1996.

III. DECISIÓN IMPUGNADA 1. El operador disciplinario de primera instancia decidió sancionar al doctor Pérez Walteros, con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de un (1) mes, al considerarlo responsable por « haber quebrantado el deber de administración, guarda y conservación de los bienes puestos a su disposición para el cumplimiento de sus funciones, conforme a lo previsto en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el numeral 11 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996». 2.

Argumentó que con independencia del siniestro que sufrió el carro cuando el disciplinado lo conducía el 13 de junio de 2013, lo importante aquí es que el daño del automotor «dejó en evidencia la práctica indebida de utilizar el automotor para asuntos no oficiales contraviniendo el reglamento», conducta con la cual infringió los deberes de «administrar y conservar la cosa pública, en la medida en que no estaba autorizado por ley o reglamento alguno para someter el vehículo al servicio particular durante fines de semana y festivos como aconteció».

A partir de lo anterior, concluyó que ella se tipifica en los deberes previstos en el numeral 11 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, pues encuentra establecido que, «abusando del cargo de Secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quebrantó o incumplió el deber de conservación y administración del automotor entregado (…) para llevar a cabo las notificaciones y los traslados de expedientes, en atención a que en repetidas oportunidades lo utilizó para su servicio particular respecto de los cuales no estaba legal ni reglamentariamente autorizado».

Para fundamentar lo anterior, precisó que la razón de ser del derecho disciplinario es la infracción al deber, por lo que « la tipicidad circunscribe su objeto de regulación a todo aquello que la ley manda o permite hacer a quienes se encuentran afectos a una relación de sujeción especial (…) se caracteriza por hacer una descripción enunciativa de las conductas posibles y de mayor ocurrencia pero siempre existirá el amplio espacio previsto en el artículo 123 de la Constitución Política, [de conformidad con el cual], los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por [esta última], la ley y el reglamento, y serán responsables por sus actos u omisiones que la contravengan».

La antijuridicidad de la conducta también la encontró configurada en el incumplimiento del deber sin justificación legalmente atendible. Según indicó, usó indebidamente el bien público a él entregado y en razón de ello permaneció en reparación por un tiempo, por lo que no fue posible utilizarlo, afectando el normal funcionamiento de la Secretaría, «lo que implicó una clara obstrucción a la realización de los fines propios de la administración pública y en particular a las labores encomendadas a la administración de justicia»; así mismo, « afectó la eficacia, la confianza, la transparencia y la respetabilidad de la Administración Pública (…), consecuencia de haberse quebrantado el deber de dirección, guarda y conservación del bien puesto en manos del servidor público disciplinado».

Finalmente, la culpabilidad la calificó como «dolosa» pues el servidor judicial, «con conocimiento y voluntad de acción afectó el funcionamiento de la administración pública, cuando se encontraba en capacidad de comprender y actuar conforme a los postulados legales que reglamentaban las funciones asignadas. De esta manera, (…), pudo proceder de acuerdo con lo que le estaba permitido según sus funciones, no respondió adecuadamente a la conservación, administración y uso de la camioneta».

Y reiteró el Tribunal que «a pesar del conocimiento de los deberes asumidos», puntualmente «que los bienes entregados o puestos bajo su conservación, administración y guarda solo podían ser destinados a las tareas legal y reglamentariamente previstas para el desarrollo y cumplimiento de la función pública encomendada, voluntariamente decidió utilizar la camioneta (…) para actividades de carácter personal».

Advirtió al respecto que para la configuración de la culpa es necesaria la «cognoscibilidad, es decir la capacidad de conocer y entender el deber que se quebranta. Se fundamenta en el caso de los servidores públicos en los deberes de diligencia y eficiencia. Cabe aquí, la culpa por asunción, la cual consiste en que el servidor público que asume un cargo, debe previamente apersonarse cuáles son sus deberes funcionales, que es lo que le está permitido por la ley o el reglamento».

A partir de lo anterior, concluyó esa Corporación que el doctor Pérez Walteros cometió una falta grave a título doloso. III. EL RECURSO El disciplinado impugnó la decisión de instancia, en su lugar solicitó su revocatoria y la consecuente absolución. Argumentó que desde el inicio de la actuación «desacertadamente» se ha insistido sobre la existencia de instrucciones precisas de que el uso de la camioneta era exclusivo para trasladar expedientes y realizar notificaciones, circunstancia que no fue acreditada por la asistente de presidencia, ni por los presidentes de Sala que fungieron desde el año 2009 cuando el automotor fue entregado a quien ocupaba dicha dignidad, o por la Dirección Seccional de Administración Judicial.

Tampoco se probó en el plenario que al impugnante se le hubiera «informado, precisado o destacado», al tomar posesión como Secretario de esa Sala Especializada ni con posterioridad, sobre la aludida exclusividad, así como que la tenencia y uso radicaba únicamente en cabeza del señor Eduardo Peñuela; en ese caso, no hubiera recibido el vehículo y la responsabilidad hubiera correspondido a este último.

Aclara que si bien la camioneta, las llaves y los papeles se le entregaron mediante acta, ello ocurrió «para el servicio de la Secretaría, por razón del cargo de Secretario que asumía», por este motivo, era él « quien se responsabilizaba de la tenencia, uso y administración (…) como ocurre con los otros muebles y elementos de trabajo que aparecen en mi inventario (…). [E] se deber de responder por la conservación del carro se ha reprochado incumplido sin consideración a que acredité con las pruebas (…), que esa función fue cumplida por mí (…)»., administración, en virtud de la cual procuró «optimizar su utilización».

Al respecto puntualizó: [S] in que existiera reglamentación, instrucción, directriz o norma que regulara el uso de la camioneta, es forzoso concluir que le corresponde esa disposición a quien tiene a cargo el vehículo, para el caso, al suscrito, quien como se probó y se adujo en precedencia, determiné por medio de directivas quién y cómo lo utilizaría, libré oficios para que se hicieran mantenimientos y revisiones mecánicas, se autorizara su ingreso a cárceles, reporté los siniestros o choques ocurridos, lo dejé a disposición de quienes debían cumplir turnos en vacancia judicial, como lo declararon Gladys Pinzón y Leonardo Ávila, a partir de lo cual, nuevamente se concluye, que no hay evidencia de la materialidad de la conducta, esto es, que haya incumplido el deber contenido en el numeral 11 del artículo 153 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, ni mucho menos que haya desatendido instrucciones reglamentarias contenidas en el acta de entrega de 10 de julio de 2012, pues en ese documento NO EXISTEN tales, contrario a lo indicado en el fallo atacado.

Así mismo, restringió el uso del automotor al señor Peñuela, «quien tenía el convencimiento, tal como lo declaró, que única y exclusivamente él podía utilizar [lo], por esa razón su declaración es sesgada y deja entrever su molestia con la optimización del vehículo, entre lo cual dispuse que no siguiera guardando el carro en su casa, como lo admitió en el testimonio y [que] fuera utilizado por otros servidores, como lo depuso Leonardo Ávila y también el suscrito, ocasionalmente, a más de otros empleados», de quienes se duele que no fueron citados, porque «todos los servidores de la dependencia debíamos cumplir turnos de fin de semana y en varios de ellos se desarrollaron labores que requerían desplazamientos (…)».

Advierte que en su caso particular, verbalmente se le indicó al llegar a la Secretaría, que debía estar disponible todos los fines de semana, y por ello autorizaba su propio ingreso. Es por tal motivo que desconoce la afirmación que se hiciera en el sentido que «de manera reiterada e indebida» utilizó el vehículo, así como que «sustraje la camioneta e hice recorridos de 180, 200 y hasta 270 kilómetros ».

Estas aseveraciones del señor Eduardo Peñuela no tienen respaldo probatorio, de un lado porque dicho empleado «nunca manifestó que me hubiera visto utilizar la camioneta», y del otro, por cuanto ningún documento se aportó para demostrar el aludido « record, estadística o reporte de cuantos kilómetros tenía (…) cada vez que se utilizaba ».

No obstante lo anterior, «se trasladó la carga probatoria al suscrito, en un evidente desconocimiento de mi derecho de defensa y el principio de oficiosidad que rige para las actuaciones disciplinarias, para concluir en mi desfavor». Estima igualmente que el Tribunal «acomodó la lectura de los registros de ingreso y salida que reportó la oficina de administración del edificio [del] carné que tenía asignado, pues [solo] se consideraron (…) los reportes del sótano, sin que pueda con ello determinarse que en cada una de las ocasiones haya salido o entrado a bordo de la camioneta».

Además, la misma dependencia verificó mediante oficio que «no hay videos de cámaras de esos años [2012 y 2013], que determinen las salidas» del referido automotor, aclarando que ello corresponde a las «secretarías y los presidentes de cada uno de los Tribunales », lo cual respalda el hecho de que «los vehículos los administran de manera autónoma e independiente Secretarías y Presidencias, sin que existan directrices o regulación diversas, que para el caso solo correspondieron a los que el suscrito dispuso para la optimización del recurso».

También indicó que el referido reporte (en cuanto a las marcaciones encontradas en el sistema durante los años 2012 y 2013 de la tarjeta a él asignada, la No. 2010-2374), «comprende todos los recorridos por el edificio con mi carné, de donde se sigue que no tendría la virtud de acreditar con certeza y seguridad que las salidas o entradas hayan sido en la camioneta o no».

Refirió varias circunstancias para significar la equivocación del Tribunal al concluir la supuesta «utilización en recorridos tan generosos de la camioneta», señalando entre otras la del «sábado 16 y el domingo 17 de marzo, el Dr. Alejandro Pérez salió y entró (…) por el sótano dos, espacio donde se guardaba la camioneta (…), lo que es evidentemente equivocado», porque ciertamente su ingreso y salida fue por las «esclusas» del acceso peatonal.

Por último, insistió en que el deber previsto en el numeral 11 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, que corresponde al cargo a él imputado, no lo incumplió porque desde que recibió el vehículo por parte de su antecesora, procuró el mejor uso, atendiendo la disposición en comento. IV. SOLICITUD DE NULIDAD En escrito separado, el implicado pidió que se declare la nulidad de todo lo actuado por violación a los derechos de defensa y debido proceso, de conformidad con los artículos 2 y 3 del artículo 143 del CDU.

El primero de ellos lo considera vulnerado porque durante toda la actuación nunca le fue comunicada ninguna de las decisiones proferidas a la apoderada que designó como abogada y por ello la defensa técnica «brilló por su ausencia», debiendo él actuar directamente aunque «solo desde el punto de vista material, con las limitantes de tiempo, modo y lugar que ello implica».

Es más, pese a que lo acompañó en la diligencia de versión libre, el operador disciplinario no dispuso que suscribiera el acta correspondiente Señaló que también se afectó el debido proceso por cuanto no se le notificó en forma «personal» el auto de apertura de indagación preliminar, no obstante que así lo dispone el artículo 101 ibídem; igualmente, porque el Tribunal omitió disponer, mediante auto, «el cierre de investigación», como así lo prevé el artículo 160 A, frente al cual procede el recurso de reposición. Precisa finalmente a este respecto que tal irregularidad objetiva no se puede convalidar o pretermitir válidamente, por tratarse de un estadio procesal y procedimental de rigurosa observancia. V. CONSIDERACIONES 1.

Competencia Las Corporaciones Judiciales en la mayoría de sus decisiones proferidas en el ejercicio de funciones administrativas son autónomas y, en consecuencia, no tienen frente a ellas superior jerárquico que las revise, a excepción de las actuaciones disciplinarias y la calificación de servicios de empleados judiciales, atendiendo las directrices que en ese sentido esgrimió la Sala de Consulta y Servicio Civil (C.E. Auto oct. 2 de 2014.

Rad. 1100102300002014-00121-00, entre otros), en relación con las cuales sí es procedente la alzada, como ocurre en este asunto de carácter disciplinario en el que se interpuso dicho recurso contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. De la Nulidad El artículo 144 del Código Disciplinario Único faculta al funcionario que conoce del asunto para que, sin importar la etapa en que se encuentre el proceso, invalide oficiosamente los actos procesales que incurran en alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 143 de esa normativa.

Por su parte, el parágrafo del mismo artículo prevé que los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación en el procedimiento penal, son aplicables al trámite disciplinario. Así las cosas, es imperativo tener en cuenta que cuando la parte afectada con la incorrección guarda silencio o de alguna manera, con su consentimiento expreso o tácito ratifica el acto irregular, no es posible reclamar la invalidez en razón a que con dicha actitud procesal el vicio queda saneado.

En el caso examinado, frente a la nulidad deprecada por la omisión del operador disciplinario de primera instancia de ordenar el cierre de la investigación en los términos del artículo 160A de la Ley 734 de 2002, encuentra esta Corporación que en su momento el implicado nada dijo al respecto, motivo por el cual convalidó tal omisión, entendiendo con ello su consentimiento expreso frente a esa situación. Es más, luego de esta etapa procesal se dispuso correr traslado para alegatos y nada refirió sobre el particular.

Ahora bien, en lo que atañe a que no se le notificó personalmente el auto de apertura de indagación preliminar, observa esta Corporación que dicho proveído se dispuso, entre otras cosas, con la finalidad de «individualizar el o los servidores públicos» que hubieran intervenido en los hechos a indagar. Luego, como dicha circunstancia aún no estaba establecida, no era factible que el operador disciplinario dispusiera la notificación personal que reclama el doctor Pérez Walteros.

Lo que sí ocurrió al decretar la apertura de investigación disciplinaria (fls. 17 y 18), decisión que, en orden a lo establecido por el artículo 101 del CDU, le fue notificada «personalmente» al implicado, señor Luis Alejandro Pérez Walteros, como así consta en este último folio, en prueba de lo cual consignó su firma (24 de septiembre de 2013).

En lo que concierne a la supuesta orfandad de defensa porque el a quo omitió notificarle las decisiones a su abogada, a quien además no se le hizo suscribir la diligencia de versión libre, tampoco constituye violación a los derechos de defensa y debido proceso que el interesado reclama conculcados. Debe precisarse al respecto que la «versión libre», se recibe a la persona comprometida y se dirige a que esta última, libre de cualquier apremio o coerción, rinda un relato de los hechos y de su eventual participación en los mismos; más que un medio probatorio, la diligencia en comento constituye un medio de defensa, precisamente porque es la oportunidad para que aquella explique las circunstancias que rodearon lo sucesos y la conducta objeto de investigación. Así las cosas y como quiera que en materia probatoria la normativa disciplinaria remite a la regulación prevista sobre el particular para el proceso penal, ha de indicarse que en relación con la versión libre, solo está autorizado para recibirla el funcionario instructor, siendo este el único que puede interrogar; además, se debe realizar en presencia del implicado y de su abogado, cuyo papel es totalmente pasivo, pues no puede interrogar ni participar en la diligencia y tampoco insinuar respuestas al investigado ni contestar por él; en últimas, su función es de acompañamiento y para verificar que en su desarrollo se cumplan las garantías propias del debido proceso.

Visto lo anterior, en la versión libre que el doctor Pérez Walteros rindió ante el funcionario instructor (fls. 33 a 37), ciertamente lo acompañó como abogada la doctora Nancy Yamile Guevara Torres, sin que en ella ni posteriormente aquél hubiera manifestado su voluntad de conferirle poder, en los términos de los artículos 65 y 67 del Código de Procedimiento Civil[footnoteRef:12], para representarlo o asistirlo durante el trámite del proceso.

En consecuencia, mal puede ahora el disciplinado reclamar una imprevisión que solo le es atribuible a él. Por lo demás, al revisar la actuación se aprecia que durante todas las etapas de la misma este último ejerció directamente su derecho de defensa. [12: Art. 74 del Código General del Proceso] Por las razones precedentes, al no configurarse ninguna causal de invalidez, procede continuar con el trámite. 3.

Procedencia de la Apelación De conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 734 de 2002: El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia. En el presente caso, la impugnación se interpuso contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 12 de junio de 2017, en virtud del cual sancionó a Luis Alejandro Pérez Walteros con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de un (1) mes, en su calidad de Secretario de aquella. 4.

Alcance del Derecho Disciplinario La finalidad de este último es la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado, en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. Constituye un juicio sobre la infracción de deberes, pues la función que ellos cumplen está sujeta a las prohibiciones, deberes, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses, consagrados en el Código Disciplinario Único.

De conformidad con el artículo 6 de la Constitución Política, los servidores públicos no sólo son responsables por infringir la Constitución y la ley, también lo son por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Tal disposición la desarrolló el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este Código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses (…).

Es claro que el derecho disciplinario busca la buena marcha y el buen nombre de la administración pública. Por tal razón, sus normas se dirigen a exigir a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, o lo que es lo mismo, a orientar la conducta de quienes cumplen tales atribuciones mediante la imposición de deberes, a fin de lograr los cometidos del Estado.

El incumplimiento del deber es entonces el que orienta la determinación de antijuridicidad de las conductas reprochadas por la normatividad disciplinaria. Obviamente, no es el desconocimiento formal el que origina la falta disciplinaria, sino la infracción sustancial del mismo, es decir, el atentar contra el buen funcionamiento del Estado y por tanto contra sus fines.

La falta disciplinaria se configura por la violación a deberes funcionales, por ello, ha de constatarse la ilicitud frente a estos últimos. Dicho en otros términos, «la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna», como lo establece el artículo 5º ibídem[footnoteRef:13]. Es lo que se conoce como ilicitud sustancial, la cual consiste entonces en la afectación de los deberes funcionales siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública. [13: Ilicitud sustancial.

La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.] La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de dicho precepto, señaló: Las normas disciplinarias tienen un complemento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos.

Así mismo cabe concluir que la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y que dado que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la Administración pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto impliquen la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas.

(…). El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta.

(…). En este sentido también ha dicho la Corte que si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que -por contrapartida lógica- son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia. (C-948 de 2002).

Negrilla fuera del texto. 5. El caso concreto 5.1. En el caso objeto de estudio se inició proceso disciplinario contra Luis Alejandro Pérez Walteros en su condición de Secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por « [h]aber quebrantado de manera GRAVE Y DOLOSA el deber de guarda y administración de los bienes puestos a su disposición para el cumplimiento de sus funciones, según lo previsto en el artículo 153 numeral 11 de la Ley 270 de 1996».

El operador de primera instancia encontró demostrada la responsabilidad del servidor judicial y le impuso como sanción la suspensión en el ejercicio del cargo por un (1) mes e inhabilidad especial por el mismo término. Estimó el Tribunal suficientemente probado que entre los años 2012 y 2013, con frecuencia, «los fines de semana y festivos» el empleado « sustrajo la camioneta del parqueadero del edificio» y recorrió «180, 200 y hasta 270 Kilómetros», afirmando además, que fue «con gasolina oficial».

Lo anterior, a pesar de que el automotor estaba destinado únicamente para realizar notificaciones y transportar expedientes. 5.2. El disciplinado planteó como argumento de inconformidad frente al fallo de primera instancia, en síntesis, la inexistencia de instrucciones precisas o limitadas en cuanto a que el uso del vehículo entregado a la Secretaría de la Sala Penal era exclusivo para trasladar expedientes y realizar notificaciones, y que, en cambio, la finalidad de dicha asignación era que se empleara para el servicio de la Secretaría a su cargo, cuya autorización de uso le correspondía a él proveerla por cuanto era el responsable del bien, aclarando que lo utilizó por «estar disponible todos los fines de semana y en vacancia judicial cuando así fue necesario (…) como me era exigible y desplazarme hacia mi vivienda y a los lugares que fue necesario por necesidades del servicio». 5.3.

A fin de determinar si efectivamente existió el uso indebido que se le atribuye al señor Pérez Walteros, es del caso tener como punto de referencia el acta a través de la cual su antecesora, la doctora Yadira Milanés del Castillo, le hizo entrega de dicho bien. Para ello hay que remitirse al folio 38 del cuaderno principal, contentivo de este documento, el cual data del 12 de junio de 2012, en cuyo texto expresamente se relacionan las características o inventario del mismo y que era «con el fin de que sea utilizada al servicio de la Secretaría de la Sala Penal».

Cumple señalar que los bienes que detenta el servidor del Estado en su ámbito funcional generalmente tienen el carácter de públicos, por lo que deben ser utilizados para satisfacer o estar acorde con la función pública encomendada. El significado del verbo usar es «hacer servir una cosa para algo», es decir, que el bien ofrezca un servicio concreto, un beneficio, que sea de utilidad; de allí que la condición determinante para que tal acción trascienda en el ámbito disciplinario, consistirá en la utilización no autorizada por reglamento, directriz o normatividad alguna, en otras palabras, el uso no oficial, particular, que no está facultado por ningún precepto legal o reglamentario.

A ese respecto es oportuno traer a colación la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en relación con la conducta punible de «peculado por uso indebido», la cual, aunque se refiere a un hecho delictivo y no disciplinario, en este caso sirve para ilustrarlo en la medida que al Secretario Pérez Walteros finalmente se le endilga el haber usado el vehículo a él entregado en calidad de Secretario, para su beneficio personal.

Al respecto señaló la Corporación (Rad. 20308, auto nov. 19 de 2003): [E] l delito de peculado por uso no depende del menoscabo o deterioro de los bienes, sino de la contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública, criterio reiterado y consolidado por la jurisprudencia de esta Sala que se halla, entre otros, en los siguientes pronunciamientos que por supuesto incluyen el que le ha servido de referente al actor: “En tratándose del peculado por uso (Decreto 100 de 1980, artículo 134; hoy artículo 384 [sic] de la Ley 599 de 2000), no se requiere material menoscabo de los bienes de que allí se trata, sino que basta la sola contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública, puesta de manifiesto en la falta de escrúpulo por parte del funcionario o empleado en el manejo de las cosas que se le hayan confiado en el servicio público”[footnoteRef:14]. [14: Cfr. Sentencia de casación de 24 de enero de 1996, radicación Nº 11114.] En el mismo sentido: “En el peculado por uso no es indispensable que se produzca deterioro de los bienes indicados en el artículo 134 del Código Penal, pues el desvalor se origina en la perturbación del normal funcionamiento de la administración pública, por la falta de escrupulosidad en el cuidado del bien encomendado en virtud de la función oficial, cuya larga destinación al provecho particular provoca desconfianza contra el servicio público y afecta la imagen, la transparencia y la respetabilidad de la administración”[footnoteRef:15]. [15: Cfr. Sentencia de segunda instancia de 14 de agosto de 2000, radicación Nº 11333.] Luego se expresó que “La falta de demostración de dichos presupuestos, no se suple con el argumento de que ‘la carencia de medios logísticos’ justifica el uso del bien bajo custodia, pues en contra de ese parecer, la Sala recordó que los motivos nobles o altruistas no eliminan la responsabilidad (sentencia de abril 10 de 1958, M. P. Antonio Vicente Arenas) y que el peculado por uso no depende del menoscabo material de los bienes, sino de la contradicción con el normal funcionamiento de la administración (sentencia de enero 24 de 1996, rad. 11.114, M. P. Dídimo Páez Velandia)”[footnoteRef:16]. [16: Cfr. Auto casación discrecional de 4 de abril de 2002, radicación Nº 18642.] Y en fecha más reciente: “La utilización ilegal del bien sin su menoscabo material o funcional basta para la configuración del ilícito, como quiera que es suficiente el choque con el normal funcionamiento de la administración pública ”[footnoteRef:17] (negrillas fuera de texto). [17: Cfr. Sentencia de única instancia de 2 de septiembre de 2002, radicación Nº 17703.] Teniendo en cuenta los anteriores presupuestos, no hay duda que en este asunto, como con acierto lo analizó el a-quo a partir de fundamentadas motivaciones derivadas de las pruebas aportadas, las cuales acoge y comparte esta Corporación, fue incorrecto el manejo del vehículo por parte del Secretario Pérez Walteros, contrariando los deberes de administrar escrupulosamente el bien público dejado a su cargo y que en tal condición no debía utilizarlo para su goce particular.

Así, entonces, con su proceder incorrecto incumplió no solamente su deber legal de administrar y conservar el bien público encomendado, sino que también atentó contra la buena marcha y buen nombre de la administración de justicia, sin que exista prueba en el plenario de que ello obedeció por alguna circunstancia excluyente de la responsabilidad disciplinaria, en los términos del artículo 28 del CDU.

Surge de lo discernido que entre el disciplinado y el automotor existía una relación de dependencia funcional, en cuya virtud se le confió la administración y conservación del mismo, es decir, por razón y para el cumplimiento de las funciones de la Secretaría en la que era titular, y de ello era consciente desde que asumió el cargo. Ciertamente, el rango que ostentaba y su condición de profesional del derecho le permitían saber y entender cabalmente que los bienes a él entregados o puestos bajo su conservación, administración y guarda, debía destinarlos únicamente a las labores propias de la Secretaría de la Sala Penal, es decir, para el desarrollo y cumplimiento de las funciones inherentes a esa oficina que de contera él dirigía, circunstancia que lo obligaba a dar ejemplo de ética y corrección. Con esa conducta poco convencional también desconoció la presunción constitucional contenida en la Carta Política, que en su artículo 122 impone al servidor público cuando asume sus funciones, el deber de cumplir solemnemente la Constitución, la ley y los reglamentos que rigen la función y el servicio que va a desempeñar.

Dicho de otra manera, que entiende el compromiso que adquiere y por tal razón se obliga a conocer las normas, observarlas y aplicarlas. Las reflexiones anteriores cimentadas en los medios de prueba allegados, impiden atender las inconformidades del disciplinado frente al fallo recurrido atinentes a que su conducta la motivó el hecho de «estar disponible todos los fines de semana y en vacancia judicial cuando así fue necesario (…) como me era exigible y desplazarme hacia mi vivienda y a los lugares que fue necesario».

Sobre el particular es oportuno señalar que aun cuando el impugnante aseguró que utilizó el rodante exclusivamente para el cumplimiento de diligencias judiciales, sin embargo ninguna explicación lógica y atendible dio para justificar válidamente su comportamiento, al punto que a lo largo de la indagación nunca puso en consideración de sus investigadores un relato de las actividades propias de la Secretaría desarrolladas durante el uso sistemático del vehículo los fines de semana y festivos.

A folio 106 obra un informe signado por él, en el cual relaciona los turnos de habeas corpus durante fines de semana y festivos que debió cumplir entre julio de 2012 y diciembre de 2013, pero advierte que en tales casos asistió a la oficina simplemente para «apoyar la gestión del empleado de turno». No refirió sin embargo, pese a que fue requerido mediante oficio visible a folio 61, que hubiera realizado labores de «notificación», durante los citados turnos de habeas corpus.

Tampoco es de recibo para la Corte porque se trataba de un bien público entregado para su utilización en las actividades de esa dependencia, no para el servicio particular, como puerilmente lo da a entender el aquí implicado. Contrario a su infundada disculpa tres empleados de la Secretaría disienten en buena parte de su relato. En efecto, Eduardo Peñuela, Auxiliar de Servicios Generales de la Secretaría, señaló que para el ejercicio de sus funciones tales como «notificar cárceles, domiciliarias, (…) llevar expedientes a la Corte Constitucional, Suprema y Ejecución de Penas y Paloquemao, devolución de expedientes», entre otras, le fue autorizado el uso «de una camioneta Toyota Hilux de placa OSJ273, exclusivamente (…) para los servicios de la Secretaría (…)», la cual «se mantiene en los parqueaderos del Edificio de los Tribunales los fines de semana, los puentes y las vacaciones », precisando que « los papeles y las llaves se dejaban en secretaría, directamente al secretario con el vehículo tanqueado».

Al respecto advirtió que en «varias oportunidades, casi todos los fines de semana o puente, encontraba 180 o 200, 230 kilómetros, la máxima fue 270. El kilometraje lo dejaba en cero y aparecía ese número, y sin combustible, cuando la había dejado tanqueada». Otro declarante, Leonardo Ávila Hernández, Escribiente Nominado, quien igualmente cumplía labores de notificación y trámite de procesos de algunos Magistrados de la Sala, señaló que durante las vacaciones del año 2012 realizó el primer turno de habeas corpus y control de garantías (del 20 al 28 de diciembre), pero que utilizó el carro solo una vez para hacer una notificación en La Picota, oportunidad en la cual «No tuve que tanquearla, creo que quedó la mitad o más de la mitad del tanque.

Cuando entregué el turno, las llaves estaban en la oficina del secretario»; y refirió también que el señor Eduardo Peñuela algunas veces le comentó que luego de fines de semana o festivos la camioneta la encontró golpeada. Por su parte, Gladys Pinzón Duarte, Oficinista, quien le recibió el turno de habeas corpus al señor Ávila, informa que no tenía conocimiento detallado del vehículo asignado a la Secretaría, pero que durante esa época, aun cuando debió hacer una notificación no la utilizó –lo hizo personalmente-, y que luego de ella asumió Alejandro Pérez Walteros, en cuyo escritorio quedaron las llaves y papeles del mismo, tal cual los había dejado Leonardo Ávila.

Así mismo, informaciones aportadas por otros empleados de esa oficina (fls. 93 a 120), sin proponérselo, también infirman las aseveraciones del Secretario pues según se aprecia, las diligencias y/o notificaciones en días inhábiles eran de excepcional ocurrencia, lo que es apenas lógico pues los despachos judiciales y las oficinas públicas tienen su jornada ordinara para ello, lo demás es excepción y no como ingenuamente el inculpado quiso hacerla valer convirtiéndola en regla a partir de la supuesta «disponibilidad» que le fue «exigida» por la Sala durante los fines de semana y festivos.

Debe puntualizar la Corte sobre ese particular que no existe «una Resolución o Acuerdo mediante el cual se dispusiera la disponibilidad del secretario durante los fines de semana y días festivos», como así se evidencia en el oficio 191 de la Presidencia de la Sala Penal, obrante a folio 235. En virtud de dicha circunstancia, tampoco le era permitida su utilización en la forma que lo hizo pues, se reitera, debía disponerse única y exclusivamente para el cumplimiento de las funciones o trámite de las diligencias inherentes a la Secretaría y no para sus desplazamientos personales que son de índole diferente.

De allí que no puede entenderse que las autorizaciones para acceder a las oficinas durante fines de semana, lo eran para que dispusiera del automotor a su arbitrio como quiere darlo entender. El otro argumento esgrimido por el impugnante relativo a la inexistencia de instrucciones precisas o limitadas, en cuanto a la exclusividad del uso del vehículo para trasladar expedientes y/o realizar notificaciones, tampoco es atendible porque es la ley la que establece que el bien público debe utilizarse para asuntos oficiales, no particulares de los servidores públicos; también es principio fundamental de ética, que no debe hacerse porque ello implica un abuso del funcionario y una violación a sus deberes.

En relación con los reproches aludidos frente a la lectura que el a-quo dio a los registros de ingreso y salida del Tribunal, debe advertirse que los mismos constituyen una mera referencia a su presencia en la Corporación y no tienen la virtualidad de refutar la decisión; en efecto, lo que realmente motiva la condena en este caso, debe insistir esta Sala Plena, es el uso particular del vehículo y que el propio Pérez Walteros admitió sin explicar ni establecer que los diferentes fines de semana y festivos que utilizó la camioneta hubiese estado realizando actividades inherentes a la Secretaría; además, tampoco dio razón del excesivo kilometraje y del gasto de combustible.

A ese respecto es del caso advertir que si el declarante Eduardo Peñuela relató unos hechos en ese sentido, lo hizo como una simple referencia, la cual compagina con la situación sucedida y que ofrece credibilidad porque también guarda armonía con una elemental lógica dado que él era quien realizaba gestiones de secretaría de lunes a viernes, y para ello utilizaba la camioneta.

Corolario de lo anterior, es preciso anotar que, como bien concluyó el a quo, Luis Alejandro Pérez Walteros, en su condición de Secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de conformidad con el artículo 153 de la Ley 270 de 1996, faltó al deber de conservar, administrar y guarda del vehículo de placas OJF-273, el cual le fue entregado con ocasión de sus funciones para el desarrollo exclusivo de las tareas oficiales inherentes a la dependencia que estaba a su cargo.

Así las cosas, se confirmará la decisión de primer grado. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, RESUELVE CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el 12 de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de un (1) mes a Luis Alejandro Pérez Walteros, en su calidad de Secretario.

Segundo: DEVOLVER el expediente a esa Corporación, para lo que corresponda. Tercero: A través de la Secretaría General de la Corporación, líbrense las comunicaciones pertinentes. Comuníquese y cúmplase.- JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MARGARITA CABELLO BLANCO FERNANDO CASTILLO CADENA FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS EYDER PATIÑO CABRERA JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA DAMARIS ORJUELA HERRERA Secretaria General 10 4