APL3699-2017 — Corte Suprema

APL3699-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2017

Decreto 16 de 2014Ley 270 de 1996Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Impedimento manifestado por el Fiscal General de la Nación: competencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para resolverlo Tesis: «Es competente la Corte para resolver de plano sobre el impedimento manifestado por el doctor Néstor Humberto Martínez Neira, en su calidad de Fiscal General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 58 de la L. 906/2004». PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal acusatorio - Impedimentos y recusaciones: doble propósito Tesis: «La jurisprudencia y la doctrina han recalcado que las causales de impedimento se establecieron por la ley con el doble propósito de garantizar la imparcialidad y objetividad que debe acompañar al servidor público que ejerce la función jurisdiccional, y también, para blindar la actuación de toda sospecha en la administración de justicia, previniendo efectivamente todo lo que afecte su independencia en la tramitación de un proceso determinado». PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal acusatorio - Impedimentos y recusaciones - Causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004: se considera fundado el impedimento cuando los hechos corresponden a lo ocurrido al interior del mismo proceso en que se manifiesta el impedimento Tesis: «El motivo de impedimento invocado en este caso es el consagrado en el numeral 4º del artículo 56 ibídem, cuyo texto es el siguiente: Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso (Negrillas propias de la Corte). Frente al tercer postulado allí previsto, al cual circunscribe la solicitud de dispensa el Señor Fiscal General, esto es, "que el funcionario judicial (…) haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso", la jurisprudencia de la Corte ha sido del criterio que para que constituya fundamento de separación del caso, los hechos deben corresponder a lo ocurrido al interior del mismo proceso en que se manifiesta, es decir, que el funcionario judicial haya emitido opinión o concepto en el asunto que luego llega a su conocimiento, evento en el cual el mismo sobreviene en forma objetiva, es decir, de la simple verificación de la intervención anterior a través de consejo u opinión, sin que importe su sentido». IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Impedimento manifestado por el Fiscal General de la Nación para conocer la investigación en contra de las ex ministras Cecilia Álvarez Correa Glen y Gina María Parody D’echeona: se declara fundado el impedimento manifestado por el fiscal, quien como abogado litigante expresó su juicio sobre la situación objeto de investigación Tesis: «Ciertamente el doctor Martínez Neira, antes de fungir como Fiscal General de la Nación, fue contratado por la "Concesionaria Ruta del Sol SAS", como así lo aseguró, para emitir concepto orientado a establecer "si e[ra] viable que [esta última] suscrib[iera] una adición al Contrato de Concesión del corredor vial Ruta del Sol Sector 2 (…) para la elaboración de la Ingeniería para la rehabilitación y mejoramiento de la carretera existente entre Ocaña - Aguas Claras - Gamarra - Puerto Acapulco". En cumplimiento de dicho cometido, en el mes de septiembre de 2012 presentó el referido documento, en cuyo texto se precisa que de acuerdo a la regulación legal y convencional, la construcción de tales adiciones «debía ser objeto de licitación», advirtiendo además que "la selección del constructor de esas obras, al hacerse mediante licitación privada bajo las reglas allí consignadas, está llamada a respetar las principios de libre concurrencia y de igualdad entre los proponentes”. El criterio señalado, sin lugar a dudas se relaciona con la cuestión que habrá de debatirse en el proceso penal contra las ex funcionarias, pues la denuncia claramente se dirige para que se investigue, entre otras: Las presuntas irregularidades en las que incurrió la entonces Ministra de transporte CECILIA ÁLVAREZ CORREA GLEN respecto de la ampliación del contrato Ruta del Sol Tramo III, mediante los otro sí No. 3 y 6, de los años 2013 y 2014, respectivamente, correspondientes a los estudios, diseño y final construcción del tramo Ocaña-Gamarra, [los cuales] debieron efectuarse mediante un nuevo mecanismo de licitación y un contrato autónomo. Y además: La presunta intervención de la entonces Ministra de Transporte CECILIA ÁLVAREZ CORREA GLEN en la asignación directa de tales adiciones, teniendo pleno conocimiento acerca del beneficio que tal obra tendría para la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena, cuyos socios son el padre y tres hermanos de la ex Ministra GINA PARODY D’ECHEONA, quien a su turno tenía una unión marital de hecho con aquella. En consecuencia, como el Fiscal General de la Nación, a quien le está expresamente atribuida la competencia para conocer de este asunto dada la calidad de aforadas constitucionales de las denunciadas, como abogado litigante expresó su juicio sobre la situación objeto de investigación, en cuyo escenario se determinará si aquellas infringieron la ley penal por cuenta de las presuntas irregularidades a que se ha hecho referencia, obligado resulta apartarlo del conocimiento. Así las cosas, el impedimento invocado se declarará fundado y, en consecuencia se dispondrá que el asunto pase a conocimiento de la Señora Vicefiscal General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 58 ibídem». IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Impedimento manifestado por el Fiscal General de la Nación para conocer la investigación en contra de las ex ministras Cecilia Álvarez Correa Glen y Gina María Parody D’echeona: el artículo 1 del Acto Legislativo 6 de 2011 supera la consideración de incompetencia del Vicefiscal para conocer las investigaciones en que se acepte el impedimento manifestado por el Fiscal General de la Nación Tesis: «En asuntos similares al presente manifesté mi desacuerdo en cuanto a la remisión del proceso al Vicefiscal General de la Nación, tal como consta en los diversos salvamentos de voto que sobre el particular he consignado en dichos asuntos. Sin embargo, como quiera que el artículo 1 del Acto Legislativo 6 de 2011, atribuyó la acusación de los altos dignatarios del Estado allí mencionados tanto al Fiscal General de la Nación, como al Vicefiscal General de la Nación y a los delegados de la Unidad de Fiscalías ante esta Corporación, estimo que la razón de ser de mi salvamento quedó superada, lo que explica la razón de mi aclaración, que en aras de la brevedad dejo consignada en los anteriores términos». IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Impedimento manifestado por el Fiscal General de la Nación: necesidad de esclarecer con suficiencia la imparcialidad e independencia de la Vicefiscal General de la Nación para ordenar la remisión de la investigación a su despacho IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - La independencia y la imparcialidad constituyen la sustantividad del instituto FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Vicefiscal General de la Nación: competencias Tesis: «Mi disparidad de criterio reside con la segunda de las disposiciones referidas, atañedera a la asignación de esa causa penal a la Vicefiscal General de la Nación, pues, aun cuando tal postura está plenamente amparada en la precitada norma, era necesario para la Corte esclarecer con suficiencia la imparcialidad e independencia de la aludida funcionaria para asumir tal encargo, por las razones a continuación compendiadas: 2.1. El primer motivo lo constituye la relación de dependencia que tiene la Vicefiscal con el Dr. Martínez Neira, quien el 1° de agosto de 2016, haciendo uso de sus atribuciones como nominador de esa entidad, en virtud de lo estatuido en las reglas 51.2 de la Constitución Política, 30 de la Ley 270 de 1996, 113 de la Ley 906 de 2004 y 4, numeral 22, del Decreto 16 de 2014, como su sustituta o eventual sucesora, entre otras funciones. De esa manera, podría verse comprometida la independencia e imparcialidad de la Dra. Riveros Dueñas, siendo conocedora del criterio que pudiese haber adoptado frente al caso, su superior jerárquico. La independencia e imparcialidad constituyen la “sustantividad” del instituto de los impedimentos y recusaciones. En un caso análogo, esta Corporación conceptuó: “(…) [F]rente a la independencia y a la imparcialidad con las que el Vicefiscal General de la Nación pudiera realizar una investigación en relación con la cual su jefe ya adelantó la conclusión mediante una opinión periodística, igualmente hay que decir que se encuentran seriamente cuestionadas”. “Esto porque (…) se presenta una tensión entre los principios constitucionales de la independencia e imparcialidad judicial, y la preceptiva legal mencionada, toda vez que con tales disposiciones no se garantizan efectiva y concretamente las máximas de optimización incorporadas en el texto superior, dada la condición de subordinado que frente a la Fiscal General de la Nación, ostenta el Vicefiscal (…)”. “(…) La independencia depende fundamentalmente de la capacidad de no ser dependiente, lo cual se le garantiza al Fiscal General de la Nación con un período constitucional en el cual ejerce su función, sin consideración adicional, situación que no se puede predicar del Vicefiscal, funcionario que pende simplemente de un acto administrativo discrecional (…)” Seguidamente, es menester explicar que los servidores mencionados, en la órbita de sus competencias, hacen parte de la Dirección de la Fiscalía General de la Nación y, por ese motivo, las funciones atribuidas a ambos implican la armonización, entre ellos, de esfuerzos y criterios en aras de sacar avante la misión institucional de la Fiscalía General de la Nación, por ende, resulta contradictorio, cuando menos, exigirle a la Dra. María Paulina la adopción de una postura que pueda resultar diametralmente apartada de los designios que ella misma ha ayudado a edificar en esa institución y diferente a los lineamientos enseñados por su jefe para la persecución de los punibles. En nuestro ordenamiento Fiscal y Vicefiscal se deben atar necesariamente bajo la misma comunidad ideológica de políticas públicas, políticas criminales, propósitos, fines e intereses para sacar adelante las tareas que competen constitucional, legal y administrativamente a la Fiscalía, así como al proyecto administrativo o programa que debe prohijar y adelantar cada Fiscal General de la Nación, como cabeza visible y responsable de la investigación criminal e instrucción de los negocios frente al crimen. No puede jamás concebírseles como contradictorios, inamistosos, desvertebrados pragmática o conceptualmente, ni menos como enemigos. De ese modo fracasaría la política criminal. La aseveración precedente encuentra asidero en las potestades entregadas constitucional y legalmente a esos empleados, por cuanto, de una parte, al Dr. Martínez Neira le concierne, entre otras cosas, “(…) [f]ormular y adoptar las políticas, directrices, lineamientos y protocolos para el cumplimiento de las funciones asignadas a la Fiscalía General de la Nación en la Constitución y en la ley (…)”, “(…) [d]irigir, coordinar y controlar el desarrollo de la función investigativa y acusatoria contra los presuntos infractores de la ley penal (…)” y “(…) [f]ormular políticas y fijar directrices para asegurar el ejercicio eficiente y coherente de la acción penal, las cuales, en desarrollo de los principios de unidad de gestión y jerarquía, son vinculantes y de aplicación obligatoria para todas las dependencias de la entidad (…)” (art. 4 del Decreto 16 de 2014) (se resalta). Por la otra, a la Vicefiscal le atañen, principalmente, las competencias de “(…) [a]sesorar al Fiscal General de la Nación en la formulación y ejecución de las políticas de la entidad (…)”, “(…) [c]umplir las funciones y competencias que le haya delegado el Fiscal General de la Nación y representarlo en las actuaciones en que haya sido designado (…)”, y “(…) [d]irigir, liderar, coordinar y hacer seguimiento a los procesos y dependencias misionales de la Fiscalía General de la Nación adscritas a su Despacho, bajo los lineamientos del Fiscal General de la Nación y las políticas institucionales (…)” (art. 15 ibídem)». IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Impedimento manifestado por el Fiscal General de la Nación para conocer la investigación en contra de las ex ministras Cecilia Álvarez Correa Glen y Gina María Parody D’echeona: postulados constitucionales y convencionales que fundamentan la necesidad de evaluar la asignación de un fiscal ad hoc para garantizar una investigación independiente y veráz Tesis: «(..) estimo desacertada la conclusión adoptada frente a ese puntual tópico por la Corte, cuando, en lugar de ello, debió haberse evaluado la asignación de un Fiscal ad hoc que garantice una investigación independiente y veraz para ese asunto. Varios postulados constitucionales y convencionales defienden mi posicionamiento, tales como el Estado Social de Derecho, la prevalencia del interés general, la necesidad de asegurar “la vigencia de un orden justo”, el debido proceso, el acceso a la administración de justicia, las garantías y la protección judiciales (arts. 1, 2, 29, 228 y 229 de la Constitución Política y 8, 9 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos). PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal acusatorio - Impedimentos y recusaciones: inconstitucionalidad e inconvencionalidad del inciso 2 del artículo 58 de la Ley 906 de 2004 PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES - Autonomía e independencia judicial: importancia en el ejercicio de la acción penal y la investigación de posibles conductas punibles en detrimento de la administración pública DERECHO PENAL - Implicaciones que tienen la indiferencia, la falta de control y de reproche de los ciudadanos sobre el manejo de la cosa pública en las prácticas de corrupción y de la percepción ciudadana frente al Estado Tesis: «El enfrentamiento directo del inciso 2° del canon 58 de la Ley 906 de 2004 con las normas supralegales referidas, lleva forzosamente a concluir que esa disposición, aplicable en los eventos de recusación o impedimento del Fiscal General, es abiertamente inconstitucional e inconvencional y, por tal motivo, debe ser excluida del ordenamiento jurídico colombiano y tocante con el caso concreto, fulge necesario gobernar la cuestión al amparo del artículo 4 de la Constitución Nacional, para designar Fiscal Ad Hoc siguiendo el procedimiento para la designación del Fiscal General, con el fin de garantizar la independencia, imparcialidad y objetividad del investigador en ese asunto. Principalmente, debe defenderse el principio democrático y la separación e independencia de los poderes del Estado, en una cuestión de vital relevancia como el ejercicio de la acción penal y la investigación de posibles conductas punibles ejecutadas en detrimento de la administración pública (Título XV, Libro Segundo del Código Penal), bien jurídico de primera magnitud en nuestro ordenamiento, por cuanto “(…) protege diversos valores propios de la actividad estatal; en realidad, tiene una significación estrecha con el funcionamiento del sistema, con la forma cómo se actúa y cómo se ejecutan las decisiones públicas. No por otra razón, los tipos penales vinculados con el bien jurídico de la administración pública protegen el interés general, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que son entre otros, valores esenciales de la administración pública, a más de sus bienes materiales (…)” . 4. Las causas más frecuentes y comunes de la corrupción, se encuentran, entre otras, en la indiferencia, falta de control y de reproche de los ciudadanos sobre el manejo de la cosa pública. Las prácticas corruptas se han tornado en conductas cíclicas y generacionalmente reiteradas ante los ojos impasibles de nuestra sociedad, ocasionando daños graves no solo económicos sino también a los valores, a la ética y a la dignidad colectiva del país, particularmente a los colombianos menos favorecidos, al seguir condenándolos a la segregación, inequidad y la pobreza. La Corte no puede perder una oportunidad histórica, exigiendo, así parezca que con extremo rigor, la ecuanimidad de quien lleva a cabo un proceso de la magnitud del hoy examinado, desligando a todos aquellos servidores que puedan tener comprometido su discernimiento, así sea de mínima forma. De esa manera, se enviaría un mensaje positivo a la población, esto es, que es incuestionable la rectitud y probidad de quienes participan en la investigación y el juzgamiento de los crímenes. Será esa una señal para volver a consolidar la confianza en las instituciones públicas. 5. En los anteriores términos, dejo consignado mi anunciado salvamento parcial, considero que en este caso la Corte debió haber adoptado una postura más activa, atendiendo la magnitud de la problemática planteada y su importancia en el escenario nacional e internacional».

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente APL3699-2017 Exp. Nº 110010230000201700068-00 Aprobado Acta Nº 13 Nº 05 Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el impedimento manifestado por el doctor Néstor Humberto Martínez Neira, Fiscal General de la Nación, para conocer de la investigación penal contra Cecilia Álvarez Correa Glen y Gina María Parody D’echeona, en atención a la denuncia presentada en su contra en calidad de ex ministras de Transporte y Educación, respectivamente.

ANTECEDENTES 1. Ante la Fiscalía General de la Nación un grupo de ciudadanos formuló denuncia penal contra las ex funcionarias, por la presunta comisión de las conductas punibles de interés indebido en la celebración de contratos, contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades y las demás que puedan establecerse, cuyo fundamento sintetizó el Fiscal General en los términos que a continuación se esbozan, advirtiendo además, que los hechos corresponden a actividades realizadas en ejercicio de su cargo de ministras y con relación al mismo[footnoteRef:1]: [1: Presupuesto indispensable para que el fuero se mantenga aún con posterioridad a la cesación del cargo, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.] Las presuntas irregularidades en las que incurrió la entonces Ministra de transporte CECILIA ÁLVAREZ CORREA GLEN respecto de la ampliación del contrato Ruta del Sol Tramo III, mediante los otro sí No. 3 y 6, de los años 2013 y 2014, respectivamente, correspondientes a los estudios, diseño y final construcción del tramo Ocaña-Gamarra, que según informa la denuncia, debieron efectuarse mediante un nuevo mecanismo de licitación y un contrato autónomo.

La presunta intervención de la entonces Ministra de Transporte CECILIA ÁLVAREZ CORREA GLEN en la asignación directa de tales adiciones, teniendo pleno conocimiento acerca del beneficio que tal obra tendría para la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena, cuyos socios son el padre y tres hermanos de la ex Ministra GINA PARODY D’ECHEONA, quien a su turno tenía una unión marital de hecho con aquella.

La presunta intervención y participación en la aprobación de los CONPES 3758 de agosto 6 de 2013 y 3817 de octubre 2 de 2014, en los cuales las entonces Ministras habrían actuado con intereses personales. Un supuesto interés indebido de la entonces Ministra de Transporte CECILIA ÁLVAREZ CORREA GLEN en actividades adelantadas por la empresa Cartagena II SAS propietaria de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena, cuyos socios y relación con la entonces Ministra Gina Parody ya fueron referidos. 2.

El asunto se allegó inicialmente al Fiscal Coordinador de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia (Rad. No. 110016000101201700031), quien sometió a consideración del Fiscal General, «la posibilidad de delegar [su] conocimiento (…) a un Despacho de dicha Unidad, en virtud de los artículos 235 (No. 4º) y 251 (No. 1º) de la Constitución Política de Colombia». 3.

En este estado, el doctor Néstor Humberto Martínez Neira declaró su impedimento para conocer, a cuyo efecto invoca el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, concretamente por haber emitido concepto previo sobre el asunto que se debate en sede judicial, aclarando que «aun cuando el suscrito Fiscal General de la Nación no ha actuado en manera alguna al interior del presente asunto, la actuación que por esta vía se demanda, supone una actividad de conocimiento del caso, en la medida que la actuación debe ser delegada, pero además conserva la facultad de reasumirla».

Tal manifestación la sustenta así: El 31 de agosto de 2012, el suscrito ofreció a “Concesionaria Ruta el Sol SAS” sus servicios profesionales de abogado, para establecer si “es viable que la Concesionaria Ruta del Sol SAS suscriba una adición al Contrato de Concesión del corredor vial Ruta del Sol Sector 2 (…) para la elaboración de la Ingeniería para la rehabilitación y mejoramiento de la carretera existente entre Ocaña – Aguas Claras – Gamarra – Puerto Acapulco…”.

Aunque el concepto legal contratado no se refería inicialmente a la viabilidad legal de que la Concesionaria suscribiera una adición para la construcción propiamente dicha de la vía Ocaña – Gamarra, en el concepto profesional rendido y con base en la información aportada, el suscrito precisó que las obras “adicionales” estaban reguladas en el propio contrato de concesión No. 001 de 2010 y se anticipó el criterio, según el cual, a la luz de la regulación legal y convencional existente la Concesionaria Ruta del Sol SAS no estaba llamada a ser la constructora de la vía Ocaña – Aguas Claras – Gamarra – Puerto Acapulco, cuya construcción debía ser objeto de licitación. Al efecto, en condición de abogado independiente, NESTOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA suscribió concepto en septiembre de 2012, en el que se lee: “…en punto de la ejecución, debe recordarse que la selección del constructor de esas obras, al hacerse mediante licitación privada bajo las reglas allí consignadas, está llamada a respetar las principios de libre concurrencia y de igualdad entre los proponentes”.

(Subrayas y resaltado del texto original A partir de esta circunstancia encuentra configurado el impedimento, porque «uno de los hechos objeto de denuncia se refiere a la celebración del otrosí No. 6, en el mes de marzo de 2014, en virtud del cual se adicionó “a dedo” y sin licitación previa el Contrato Ruta del Sol II para la construcción de la vía Ocaña-Gamarra, en favor de la “Sociedad Concesionaria Ruta del Sol SAS”».

La solicitud de dispensa, por tanto, se contrae al hecho de que emitió opinión en relación con la forma en que la citada Concesionaria debía contratar la construcción de la vía Ocaña – Aguas Claras – Gamarra – Puerto Acapulco, a cuyo efecto conceptuó que era a través de licitación, con fundamento en las reglas allí dispuestas. II. CONSIDERACIONES 1.- Es competente la Corte para resolver de plano sobre el impedimento manifestado por el doctor Néstor Humberto Martínez Neira, en su calidad de Fiscal General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 58 de la L. 906/2004. 2.- La jurisprudencia y la doctrina han recalcado que las causales de impedimento se establecieron por la ley con el doble propósito de garantizar la imparcialidad y objetividad que debe acompañar al servidor público que ejerce la función jurisdiccional, y también, para blindar la actuación de toda sospecha en la administración de justicia, previniendo efectivamente todo lo que afecte su independencia en la tramitación de un proceso determinado. 3.

El motivo de impedimento invocado en este caso es el consagrado en el numeral 4º del artículo 56 ibídem, cuyo texto es el siguiente: Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso (Negrillas propias de la Corte).

Frente al tercer postulado allí previsto, al cual circunscribe la solicitud de dispensa el Señor Fiscal General, esto es, «que el funcionario judicial (…) haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso», la jurisprudencia de la Corte ha sido del criterio que para que constituya fundamento de separación del caso, los hechos deben corresponder a lo ocurrido al interior del mismo proceso en que se manifiesta, es decir, que el funcionario judicial haya emitido opinión o concepto en el asunto que luego llega a su conocimiento, evento en el cual el mismo sobreviene en forma objetiva, es decir, de la simple verificación de la intervención anterior a través de consejo u opinión, sin que importe su sentido [footnoteRef:2]. [2: Autos de 24 de noviembre de 2005.

Rad.- 09, 010 y 011] Ciertamente el doctor Martínez Neira, antes de fungir como Fiscal General de la Nación, fue contratado por la «Concesionaria Ruta del Sol SAS», como así lo aseguró, para emitir concepto orientado a establecer « si e [ra] viable que [esta última] suscrib[iera] una adición al Contrato de Concesión del corredor vial Ruta del Sol Sector 2 (…) para la elaboración de la Ingeniería para la rehabilitación y mejoramiento de la carretera existente entre Ocaña – Aguas Claras – Gamarra – Puerto Acapulco ».

En cumplimiento de dicho cometido, en el mes de septiembre de 2012 presentó el referido documento, en cuyo texto se precisa que de acuerdo a la regulación legal y convencional, la construcción de tales adiciones «debía ser objeto de licitación», advirtiendo además que «la selección del constructor de esas obras, al hacerse mediante licitación privada bajo las reglas allí consignadas, está llamada a respetar las principios de libre concurrencia y de igualdad entre los proponentes”.

El criterio señalado, sin lugar a dudas se relaciona con la cuestión que habrá de debatirse en el proceso penal contra las ex funcionarias, pues la denuncia claramente se dirige para que se investigue, entre otras: Las presuntas irregularidades en las que incurrió la entonces Ministra de transporte CECILIA ÁLVAREZ CORREA GLEN respecto de la ampliación del contrato Ruta del Sol Tramo III, mediante los otro sí No. 3 y 6, de los años 2013 y 2014, respectivamente, correspondientes a los estudios, diseño y final construcción del tramo Ocaña-Gamarra, [los cuales] debieron efectuarse mediante un nuevo mecanismo de licitación y un contrato autónomo.

Y además: La presunta intervención de la entonces Ministra de Transporte CECILIA ÁLVAREZ CORREA GLEN en la asignación directa de tales adiciones, teniendo pleno conocimiento acerca del beneficio que tal obra tendría para la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena, cuyos socios son el padre y tres hermanos de la ex Ministra GINA PARODY D’ECHEONA, quien a su turno tenía una unión marital de hecho con aquella.

En consecuencia, como el Fiscal General de la Nación, a quien le está expresamente atribuida la competencia para conocer de este asunto dada la calidad de aforadas constitucionales de las denunciadas, como abogado litigante expresó su juicio sobre la situación objeto de investigación, en cuyo escenario se determinará si aquellas infringieron la ley penal por cuenta de las presuntas irregularidades a que se ha hecho referencia, obligado resulta apartarlo del conocimiento.

Así las cosas, el impedimento invocado se declarará fundado y, en consecuencia se dispondrá que el asunto pase a conocimiento de la Señora Vicefiscal General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 58 ibídem. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, RESUELVE 1.- DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el doctor Néstor Humberto Martínez Neira, Fiscal General de la Nación. 2.- REMITIR la carpeta al despacho de la Vicefiscal General de la Nación, doctora María Paulina Riveros, para que en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 58 del Código de Procedimiento Penal, asuma el conocimiento del asunto. 3.- Contra esta determinación no procede ningún recurso.

Comuníquese y Cúmplase.- RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MARGARITA CABELLO BLANCO FERNANDO CASTILLO CADENA FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS EYDER PATIÑO CABRERA JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO ARIEL SALAZAR RAMÍREZ LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA DAMARIS ORJUELA HERRERA Secretaria General Exp.

Nº 11-0010230000201700068-00 1 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente Radicación n.º 1100102230000201700068-00 En asuntos similares al presente manifesté mi desacuerdo en cuanto a la remisión del proceso al Vicefiscal General de la Nación, tal como consta en los diversos salvamentos de voto que sobre el particular he consignado en dichos asuntos.

Sin embargo, como quiera que el artículo 1 del Acto Legislativo 6 de 2011, atribuyó la acusación de los altos dignatarios del Estado allí mencionados tanto al Fiscal General de la Nación, como al Vicefiscal General de la Nación y a los delegados de la Unidad de Fiscalías ante esta Corporación, estimo que la razón de ser de mi salvamento quedó superada, lo que explica la razón de mi aclaración, que en aras de la brevedad dejo consignada en los anteriores términos. Fecha ut supra LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS MAGISTRADO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Radicación n.° 11001-02-30-000-2017-00068-00 Disiento en parte de la decisión acogida en la providencia objeto de este pronunciamiento, por ende, estimo necesario salvar parcialmente mi voto, por los motivos planteados en lo sucesivo. 1.

La posición mayoritaria de la Corte declaró fundado el impedimento formulado por el doctor Néstor Humberto Martínez Neira, Fiscal General de la Nación, para conocer de la denuncia impetrada en contra de las ex ministras Cecilia Álvarez Correa Glen y Gina María Parody D´echeona. Por lo tanto, en obedecimiento de lo reglado en el inciso 2º del artículo 58 del Código de Procedimiento Penal[footnoteRef:3], se ordenó “(…) [r] emitir la carpeta al despacho de la Vicefiscal General de la Nación, doctora María Paulina Riveros (…)”. [3: “(…) Art. 58.

Si el Fiscal General de la Nación se declarare impedido o no aceptare la recusación, enviará la actuación a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, para que resuelva de plano”. “Si prosperare el impedimento o la recusación, continuará conociendo de la actuación el Vicefiscal General de la Nación (…)”.] 2. Mi disparidad de criterio reside con la segunda de las disposiciones referidas, atañedera a la asignación de esa causa penal a la Vicefiscal General de la Nación, pues, aun cuando tal postura está plenamente amparada en la precitada norma, era necesario para la Corte esclarecer con suficiencia la imparcialidad e independencia de la aludida funcionaria para asumir tal encargo, por las razones a continuación compendiadas: 2.1.

El primer motivo lo constituye la relación de dependencia que tiene la Vicefiscal con el Dr. Martínez Neira, quien el 1° de agosto de 2016[footnoteRef:4], haciendo uso de sus atribuciones como nominador de esa entidad, en virtud de lo estatuido en las reglas 51.2 de la Constitución Política[footnoteRef:5], 30 de la Ley 270 de 1996[footnoteRef:6], 113 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:7] y 4, numeral 22, del Decreto 16 de 2014[footnoteRef:8], como su sustituta o eventual sucesora, entre otras funciones. [4: Información consultada en la página web de ese organismo el 12 de junio de 2017: http://www.fiscalia.gov.co/colombia/noticias/destacada/asume-nueva-vicefiscal-general-de-la-nacion/ ] [5: “(…) Art. 251.

Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación (…) 2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia (…)”.] [6: “(…) Art. 30. Corresponde a la ley determinar la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación. El Fiscal General desarrollará dicha estructura con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley.

En desarrollo de tal facultad, asignará la planta de personal que corresponda a cada dependencia, podrá variarla cuando lo considere necesario y establecerá el manual de requisitos y funciones de cada uno de los empleos (…)”.] [7: “(…) Art. 113. La Fiscalía General de la Nación para el ejercicio de la acción penal estará integrada por el Fiscal General de la Nación, el Vicefiscal, los fiscales y los funcionarios que él designe y estén previstos en el estatuto orgánico de la institución para esos efectos (…)”.] [8: “(…) Art. 4.

El Fiscal General de la Nación, además de las funciones especiales definidas en la Constitución Política y en las demás leyes, cumplirá las siguientes: (…) 22. Nombrar y remover al Vicefiscal General de la Nación y demás servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y decidir sobre sus situaciones administrativas (…)”.] De esa manera, podría verse comprometida la independencia e imparcialidad de la Dra. Riveros Dueñas, siendo conocedora del criterio que pudiese haber adoptado frente al caso, su superior jerárquico.

La independencia e imparcialidad constituyen la “ sustantividad ” del instituto de los impedimentos y recusaciones. En un caso análogo, esta Corporación conceptuó: “(…) [F] rente a la independencia y a la imparcialidad con las que el Vicefiscal General de la Nación pudiera realizar una investigación en relación con la cual su jefe ya adelantó la conclusión mediante una opinión periodística, igualmente hay que decir que se encuentran seriamente cuestionadas”.

“Esto porque (…) se presenta una tensión entre los principios constitucionales de la independencia e imparcialidad judicial, y la preceptiva legal mencionada, toda vez que con tales disposiciones no se garantizan efectiva y concretamente las máximas de optimización incorporadas en el texto superior, dada la condición de subordinado que frente a la Fiscal General de la Nación, ostenta el Vicefiscal (…)”.

“(…) La independencia depende fundamentalmente de la capacidad de no ser dependiente, lo cual se le garantiza al Fiscal General de la Nación con un período constitucional en el cual ejerce su función, sin consideración adicional, situación que no se puede predicar del Vicefiscal, funcionario que pende simplemente de un acto administrativo discrecional (…)”[footnoteRef:9]. [9: CSJ.

Sala Plena, providencia de 28 de junio de 2011, exp. 2011-00019-00.] 2.2. Seguidamente, es menester explicar que los servidores mencionados, en la órbita de sus competencias, hacen parte de la Dirección de la Fiscalía General de la Nación y, por ese motivo, las funciones atribuidas a ambos implican la armonización, entre ellos, de esfuerzos y criterios en aras de sacar avante la misión institucional de la Fiscalía General de la Nación, por ende, resulta contradictorio, cuando menos, exigirle a la Dra. María Paulina la adopción de una postura que pueda resultar diametralmente apartada de los designios que ella misma ha ayudado a edificar en esa institución y diferente a los lineamientos enseñados por su jefe para la persecución de los punibles.

En nuestro ordenamiento Fiscal y Vicefiscal se deben atar necesariamente bajo la misma comunidad ideológica de políticas públicas, políticas criminales, propósitos, fines e intereses para sacar adelante las tareas que competen constitucional, legal y administrativamente a la Fiscalía, así como al proyecto administrativo o programa que debe prohijar y adelantar cada Fiscal General de la Nación, como cabeza visible y responsable de la investigación criminal e instrucción de los negocios frente al crimen.

No puede jamás concebírseles como contradictorios, inamistosos, desvertebrados pragmática o conceptualmente, ni menos como enemigos. De ese modo fracasaría la política criminal. La aseveración precedente encuentra asidero en las potestades entregadas constitucional y legalmente a esos empleados, por cuanto, de una parte, al Dr. Martínez Neira le concierne, entre otras cosas, “(…) [f] ormular y adoptar las políticas, directrices, lineamientos y protocolos para el cumplimiento de las funciones asignadas a la Fiscalía General de la Nación en la Constitución y en la ley (…)”, “(…) [d] irigir, coordinar y controlar el desarrollo de la función investigativa y acusatoria contra los presuntos infractores de la ley penal (…)” y “(…) [f] ormular políticas y fijar directrices para asegurar el ejercicio eficiente y coherente de la acción penal, las cuales, en desarrollo de los principios de unidad de gestión y jerarquía, son vinculantes y de aplicación obligatoria para todas las dependencias de la entidad (…)” (art. 4 del Decreto 16 de 2014) (se resalta).

Por la otra, a la Vicefiscal le atañen, principalmente, las competencias de “(…) [a] sesorar al Fiscal General de la Nación en la formulación y ejecución de las políticas de la entidad (…)”, “(…) [c] umplir las funciones y competencias que le haya delegado el Fiscal General de la Nación y representarlo en las actuaciones en que haya sido designado (…)”, y “(…) [d] irigir, liderar, coordinar y hacer seguimiento a los procesos y dependencias misionales de la Fiscalía General de la Nación adscritas a su Despacho, bajo los lineamientos del Fiscal General de la Nación y las políticas institucionales (…)” (art. 15 ibídem ). 2.3.

Como colofón, tampoco se puede pasar por alto que el Fiscal General de la Nación edificó su impedimento en la causal cuarta estipulada en el precepto 56 de la Ley 906 de 2004, esto es, cuando “(…) el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso (…)”.

Al respecto, adujo que asesoró a una de las empresas involucradas en los contratos materia de indagación, por lo tanto aseguró: “(…) [A] un cuando el suscrito Fiscal General de la Nación no ha actuado en manera alguna al interior del (…) asunto [materia de investigación penal], la actuación que por esta vía se demanda supone una actividad de conocimiento del caso, en la medida que la actuación debe ser delegada, pero además conserva la facultad de reasumirla (…)”.

De esta manera, aceptó no sólo haber estado involucrado como asesor en el negocio jurídico materia de la investigación penal e, inclusive, rindió un concepto profesional al respecto; por ende, está plenamente motivado su apartamiento del caso, postura que debería ser extensiva para su mano derecha en el ente acusador pues, es obvio, ellos comparten opiniones al trabajar conjuntamente en la dirección de ese organismo público.

No obstante, es relevante aclarar, no cualquier causal de impedimento del Fiscal General puede servir para apartar a la Vicefiscal de una investigación, por cuanto, eso es viable cuando, como ahora, es evidente la existencia de una postura frente a un asunto por parte de la cabeza de ese ente, quien, además, dicta los designios a seguir por todos sus subordinados o dependientes.

Frente a ese punto, conviene mencionar lo dicho en un salvamento parcial de voto rendido por el Dr. William Namén Vargas, exmagistrado de esta Corporación, en un asunto de similar acontecer fáctico: “(…) Por último, en mi opinión, la garantía de imparcialidad e independencia judicial, no se compromete de suyo, por si y ante sí, cuando el dependiente ejerce la función confiada por el ordenamiento jurídico al superior, lo cual, genera alguna suspicacia, sea o no de libre nombramiento o remoción. Este aspecto es cuestión de hecho apreciada en cada caso concreto, sin admitirse un criterio abstracto a priori.

Ambos han de actuar con estricta imparcialidad e independencia en la administración de justicia frente a los sujetos procesales, partes e intervinientes, sin interferencias de ninguna índole (…)”[footnoteRef:10]. [10: CSJ. Sala Plena, providencia de 28 de junio de 2011, exp. 2011-00019-00, ya citada.] 3. Por lo expuesto, estimo desacertada la conclusión adoptada frente a ese puntual tópico por la Corte, cuando, en lugar de ello, debió haberse evaluado la asignación de un Fiscal ad hoc que garantice una investigación independiente y veraz para ese asunto.

Varios postulados constitucionales y convencionales defienden mi posicionamiento, tales como el Estado Social de Derecho, la prevalencia del interés general, la necesidad de asegurar “ la vigencia de un orden justo ”, el debido proceso, el acceso a la administración de justicia, las garantías y la protección judiciales (arts. 1, 2, 29, 228 y 229 de la Constitución Política[footnoteRef:11] y 8, 9 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos[footnoteRef:12]). [11: “(…) Art. 1.

Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general (…)”.

“(…) Art. 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.

“Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (…)” “(…) Art. 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…)”. “(…) Art. 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.

Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado (…)”. “(…) Art. 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado (…)”. “(…) Art. 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”.

“La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial (…)”.] [12: “(…) Art. 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

“2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: “a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

“b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; “ c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; “d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; “e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

“f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; “g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y “h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

“3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. “4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. “5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. (…)”. “(…) Art. 9.

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello (…)”.

“(…) Art. 25. Protección Judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

“2. Los Estados Partes se comprometen: “a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; “ b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y “ c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso (…)”.] El enfrentamiento directo del inciso 2° del canon 58 de la Ley 906 de 2004 con las normas supralegales referidas, lleva forzosamente a concluir que esa disposición, aplicable en los eventos de recusación o impedimento del Fiscal General, es abiertamente inconstitucional e inconvencional y, por tal motivo, debe ser excluida del ordenamiento jurídico colombiano y tocante con el caso concreto, fulge necesario gobernar la cuestión al amparo del artículo 4 de la Constitución Nacional, para designar Fiscal Ad Hoc siguiendo el procedimiento para la designación del Fiscal General, con el fin de garantizar la independencia, imparcialidad y objetividad del investigador en ese asunto.

Principalmente, debe defenderse el principio democrático y la separación e independencia de los poderes del Estado, en una cuestión de vital relevancia como el ejercicio de la acción penal y la investigación de posibles conductas punibles ejecutadas en detrimento de la administración pública (Título XV, Libro Segundo del Código Penal), bien jurídico de primera magnitud en nuestro ordenamiento, por cuanto “(…) protege diversos valores propios de la actividad estatal; en realidad, tiene una significación estrecha con el funcionamiento del sistema, con la forma cómo se actúa y cómo se ejecutan las decisiones públicas.

No por otra razón, los tipos penales vinculados con el bien jurídico de la administración pública protegen el interés general, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que son entre otros, valores esenciales de la administración pública, a más de sus bienes materiales (…)”[footnoteRef:13]. [13: CSJ.

Penal, sentencia de 13 de octubre de 2004, rad. 18911, citada en el fallo de 31 de mayo de 2011, rad. 34112.] 4. Las causas más frecuentes y comunes de la corrupción, se encuentran, entre otras, en la indiferencia, falta de control y de reproche de los ciudadanos sobre el manejo de la cosa pública. Las prácticas corruptas se han tornado en conductas cíclicas y generacionalmente reiteradas ante los ojos impasibles de nuestra sociedad, ocasionando daños graves no solo económicos sino también a los valores, a la ética y a la dignidad colectiva del país, particularmente a los colombianos menos favorecidos, al seguir condenándolos a la segregación, inequidad y la pobreza.

La Corte no puede perder una oportunidad histórica, exigiendo, así parezca que con extremo rigor, la ecuanimidad de quien lleva a cabo un proceso de la magnitud del hoy examinado, desligando a todos aquellos servidores que puedan tener comprometido su discernimiento, así sea de mínima forma. De esa manera, se enviaría un mensaje positivo a la población, esto es, que es incuestionable la rectitud y probidad de quienes participan en la investigación y el juzgamiento de los crímenes.

Será esa una señal para volver a consolidar la confianza en las instituciones públicas. 5. En los anteriores términos, dejo consignado mi anunciado salvamento parcial, considero que en este caso la Corte debió haber adoptado una postura más activa, atendiendo la magnitud de la problemática planteada y su importancia en el escenario nacional e internacional.

Bogotá, D.C., ut supra. LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado