Exp. No. 110010230000201600291-00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente APL2191-2017 Acta No. 04 No. 02 Expediente No. 110010230000201600291-00 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo No. 928 del 24 de noviembre de 2016, por el cual la Sala Plena no autorizó la permanencia en el cargo de la doctora Manuela Bermúdez Carvajalino como Magistrada del Tribunal Superior de Riohacha y decretó la cesación de funciones a partir del 3 de diciembre de 2016.

ANTECEDENTES 1. La doctora Bermúdez Carvajalino cumplió la edad de retiro forzoso el 2 de diciembre de 2016. 2. Mediante comunicación del 8 de noviembre de este último año, solicitó a la Corte la prórroga de seis (6) meses después de ocurrida dicha causal de retiro del servicio, en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1660 de 1978. Al respecto indicó que si bien le fue reconocida la pensión de vejez a través de la Resolución 1443 de 2006, modificada por la Resolución No. 000670 de 2007, expedidas por CAJANAL E.I.C.E., ahora Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, para esa fecha no había sido incluida en la nómina de pensionados, sumado al hecho de que Colpensiones y esta última entidad se encontraban en un «conflicto interpretativo del Decreto 2196 de 2009», concretamente en cuanto a cuál de ellas le correspondía el pago de la pensión. 3.

Esta Corporación, mediante Acuerdo 928 de 24 de noviembre de 2016, no autorizó su permanencia en el cargo de Magistrada del Tribunal Superior de Riohacha y decretó la cesación de funciones a partir del 3 de diciembre de 2016 al considerar que dicha estadía, luego de cumplir la edad de retiro forzoso, es una excepción al deber de retirarse por haber llegado a esta última cuando no se ha reconocido la pensión correspondiente, que no era el caso de la ex funcionaria, a quien le fue concedida mediante los actos administrativos antes referidos. 4.

Tal determinación la recurrió en reposición la interesada, en cuyo escrito insiste sobre la prórroga ante el inminente riesgo de retirarse sin ser ingresada a la nómina de pensionados, argumentando que es equivocada la premisa normativa planteada por la Sala Plena, la cual considera contraria a derecho. Ello porque la prórroga en mención «opera tanto en los casos de falta de reconocimiento como en aquellos en los cuales hay problemas en el pago, pues el derecho que en últimas se ampara es a que “no haya solución de continuidad entre la percepción del sueldo y la pensión”, de ahí que se otorgue ese periodo “de gracia” de seis meses con el fin de conjurar cualquier dificultad existente».

Tal circunstancia sin embargo, no ocurrió en su caso, pues Colpensiones se negó a efectuar el pago y la UGPP no había respondido la petición que en ese sentido le dirigió. 5. El 19 de enero de 2017, la doctora Bermúdez Carvajalino, a través del escrito referenciado como “Recurso de Reposición contra el Acuerdo No. 928 de 2016», solicita que «se tenga en cuenta la pérdida de ejecutoriedad de la decisión objeto del recurso, aun antes de que adquiera firmeza, por desaparecer sus fundamentos de hecho y de derecho», teniendo en cuenta que «con la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, NO me encuentro obligada a retirarme del servicio a los 65 años, sino a los 70».

CONSIDERACIONES Debe precisar la Corporación que en este caso, contrario a lo afirmado por la recurrente, no es aplicable la Ley 1821 de 2016[footnoteRef:1], y por tal razón es improcedente declarar «la pérdida de ejecutoriedad de la decisión objeto del recurso». Ello es así, pues la doctora Bermúdez Carvajalino cumplió los 65 años de edad antes de entrar a regir dicha normatividad y por ende la cobija el régimen precedente.

Dicho en otros términos, su situación particular se consolidó bajo el imperio de este último, el cual le imponía el retiro del servicio una vez alcanzó la edad prevista para ese momento. [1: Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas.] La nueva disposición, que amplió esta circunstancia, no puede de ninguna manera ser retroactiva y menos aún frente a un hecho cumplido y consolidado en virtud de los parámetros de la ley antecedente.

Además, el retiro forzoso motivado por la edad tiene lugar por ministerio de la ley, de allí que no está condicionado a la firmeza del acto administrativo de desvinculación del servicio. El recurso, por tanto, no tiene la virtualidad de autorizar su permanencia en el cargo y mucho menos ampliar la edad de retiro forzoso prevista en la norma vigente aplicable.

En tal sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado emitió concepto el 8 de febrero de 2017 (Rad. 11001-03-06-000-2017-00001-00). Así las cosas, cumple señalar que de conformidad con el artículo 149 de la Ley 270 de 1996, uno de los motivos de cesación definitiva de funciones es cumplir la edad de retiro forzoso. La misma legislación prevé en el artículo 204 ibídem: Hasta tanto se expida la ley ordinaria que regule la carrera judicial y establezca el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales, continuarán vigentes, en lo pertinente el Decreto-ley 052 de 1987 y Decreto 1660 de 1978, siempre que sus (las) disposiciones (que) no sean contrarias a la Constitución Política y a la presente ley.

El citado Decreto 1660 de 1978, establece al respecto: Artículo 127. El funcionario o empleado debe retirarse cuando se encuentre en situación de retiro forzoso. Artículo 128. La edad de retiro forzoso es de sesenta y cinco (65) años. Artículo 130. El funcionario o empleado que llegue a encontrarse en circunstancia de retiro forzoso deberá manifestarla a la corporación o funcionario a quien competa proveer el empleo, tan pronto como ella ocurra.

El retiro forzoso se producirá a solicitud del interesado o del Ministerio Público, o se decretará de oficio por la autoridad nominadora en cuanto haya sido reconocida la pensión que le corresponda. Seis (6) meses después de ocurrida la causal de retiro, este deberá producirse necesariamente, aunque no se haya reconocido la pensión. Artículo 138.

Ninguno de los funcionarios a que se refiere este Decreto, que por razones de edad y tiempo de servicio, vejez o invalidez, desee retirarse o deba ser retirado del servicio, será remplazado mientras la entidad correspondiente de Previsión Social no haga el reconocimiento de sus prestaciones sociales y manifieste estar en condiciones de pagarles, especialmente la pensión, de suerte que no haya solución de continuidad entre la percepción del sueldo y la pensión, pero la permanencia en el cargo no podrá pasar de 6 meses después de ocurrida la causal.

Teniendo en cuenta las normas transcritas y verificadas las pruebas documentales correspondientes al caso, confrontadas con el Acuerdo 928 de 24 de noviembre de 2016, en virtud del cual la Sala Plena no autorizó la permanencia en el cargo de la doctora Manuela Bermúdez Carvajalino como Magistrada del Tribunal Superior de Riohacha y decretó la cesación de funciones a partir del 3 de diciembre de 2016, no se percibe discordancia alguna entre unas y otro, motivo por el cual se confirmará dicho acto administrativo.

Las razones son las que se exponen a continuación. Sin duda, de conformidad con la Constitución Política Colombia es un Estado Social de Derecho y en virtud de ello debe garantizar que los derechos de todas las personas se hagan efectivos, con el fin de que estas tengan un nivel de vida digno y participativo como miembros de la sociedad. Dentro de tales garantías la Carta Fundamental consagra el derecho al trabajo, el cual constituye una obligación social y por ello goza de especial protección del Estado, en orden a lo dispuesto en el artículo 25.

A partir de lo anterior, le corresponde a este último velar porque todas las personas accedan a un trabajo que les permita suplir sus necesidades y las de su familia y vivir bajo condiciones dignas. Sin embargo, el mismo precepto defirió al legislador la facultad de regular lo pertinente a los empleos públicos, como por ejemplo, entre otros muchos aspectos, lo relacionado con las causales de desvinculación que no estén previstas directamente en la Constitución. Uno de tales motivos fue el de la edad de retiro forzoso, previsto para el caso de los funcionarios de la Rama Judicial en el Decreto 1660 de 1978, artículos 127, 128, 130 y 138, aplicable por remisión expresa del artículo 204 de la Ley 270 de 1996.

Sobre el punto, la Corte Constitucional en múltiples fallos avaló el retiro forzoso a la edad de 65 años como causal de desvinculación del servicio público, por encontrarlo acorde con los fines consagrados en la Carta Fundamental, pues lo que se pretende con ello es que « el Estado redistribuya y renueve un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades.»[footnoteRef:2] [2: Corte Constitucional, Sentencia C-563 del 6 de noviembre de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz] Se aprecia en este asunto que la doctora Bermúdez Carvajalino cumplió la edad de retiro forzoso -los 65 años-, el 2 de diciembre de 2016.

Al respecto, es preciso reiterar que de conformidad con el artículo 130 del Decreto 1660 de 1978: El funcionario o empleado que llegue a encontrarse en circunstancia de retiro forzoso deberá manifestarla a la corporación o funcionario a quien competa proveer el empleo, tan pronto como ella ocurra. El retiro forzoso se producirá a solicitud del interesado o del Ministerio Público o se decretará de oficio por la autoridad nominadora en cuanto haya sido reconocida la pensión que le corresponda.

Seis (6) meses después de ocurrida la causal de retiro, este deberá producirse necesariamente, aunque no se haya reconocido la pensión. Con fundamento en tal precepto, cuando el servidor judicial llega a la edad de retiro forzoso, la ley le impone tres obligaciones, a saber: i) Informar sobre esa situación tan pronto como ocurra señalando si ya le ha sido reconocida la pensión de jubilación; o ii) Hacer la solicitud del retiro; o iii) Pedir que se le permita permanecer en el cargo por seis (6) meses más, a fin de tramitar la pensión, en caso de que aún no la tenga reconocida.

En este asunto, la desvinculación de la recurrente se produjo en cumplimiento del ordenamiento legal que exige su retiro forzoso al alcanzar la edad allí prevista, fecha para la cual ya le había sido reconocida la pensión de vejez –Resolución 1443 de 2006, modificada por la Resolución No. 000670 de 2007, expedidas por CAJANAL E.I.C.E., ahora Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-.

Ahora bien, es claro que los funcionarios y empleados de la Rama Judicial tienen derecho a permanecer en el cargo mientras observen buena conducta, tengan rendimiento satisfactorio y no hayan llegado a la edad de retiro forzoso (ley 270 de 1996 artículo 152 nral. 5). Consecuencia de lo anterior, es que la cesación definitiva de funciones se produce, entre otras circunstancias, reiterase, por retiro forzoso motivado en la edad (art.149 ibídem).

Finalmente, no está de más señalar que la Administradora de Pensiones UGPP, «tiene prevista la inclusión en nómina de pensionados de la resolución No. 000670 del 30 de mayo de 2007 a favor de la [doctora Bermúdez Carvajalino] para el (…) mes [de enero], con el respectivo pago retroactivo correspondiente al periodo del 3 al 31 de diciembre de 2016», a cargo del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional FOPEP, como así lo advirtió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo de tutela emitido el 16 de enero de 2017, en virtud de la acción constitucional incoada por la aquí recurrente (fls. 17 a 21), información que esta Corporación verificó en la página https://servicios.fopep.gov.co/inclusionnomina/información (fl. 22).

En el mismo sentido, esa Administradora de Pensiones, a través de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, mediante oficio visible a folio 30, informó a esta Corporación que «la causante se incluye en nómina del mes de enero de 2017, reportando las mesadas atrasadas desde la fecha de retiro del servicio oficial». Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO REPONER el Acuerdo No. 928 de 24 de noviembre de 2016, por el cual la Sala Plena decidió no autorizar la permanencia en el cargo de la doctora María Manuela Bermúdez Carvajalino como Magistrada del Tribunal Superior de Riohacha y decretó la cesación de funciones a partir del 3 de diciembre de 2016 por haber llegado a la edad de retiro forzoso y tener reconocida la pensión de vejez.

Notifíquese.- JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Presidente (E) JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MARGARITA CABELLO BLANCO FERNANDO CASTILLO CADENA FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS EYDER PATIÑO CABRERA JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO ARIEL SALAZAR RAMÍREZ LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA DAMARIS ORJUELA HERRERA Secretaria General SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.º 11001-02-03-000-2016-00291-00 Con el debido respeto para con el Honorable Magistrado Ponente, y del mismo modo, para todos los demás Honorables Magistrados integrantes de la Sala Plena de esta Corporación, debemos señalar expresamente nuestro disentimiento y en consecuencia salvamos voto con relación a la decisión del recurso de reposición, aprobado por la Plena respecto de la impugnación promovida por la doctora Manuela Bermúdez Carvajalino como magistrada del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Riohacha contra el Acuerdo No 928 del 24 de noviembre de 2016, por el cual no se autorizo la permanencia en el cargo y consecuencialmente se decretó la cesación de funciones a partir del 3 de diciembre de la anterior anualidad, con fundamento en las siguientes razones: 1.

La decisión debió reponerse tal como se expuso al momento de negar la prórroga, teniendo en cuenta que la Magistrada no tiene en firme el reconocimiento pensional; tampoco ha obtenido su ingreso a la nómina de pensionados. La obligada se ha sustraído a reconocerle la totalidad de elementos y porcentajes constitutivos de la mesada o monto pensional y de los verdaderos derechos, a pesar que desde hace años viene luchando incisivamente para que se le conceda su asignación pensional correcta y ajustada a las normas especiales de los servidores judiciales.

Los valores que le han sido reconocidos son incorrectos y están siendo cuestionados porque no corresponden a las exigencias legales, menoscabando el mínimo vital de la Magistrada y de su grupo familiar que de ella depende por ser mujer, viuda hace 25 años y desde entonces cabeza de hogar, pues falleció su esposo por muerte violenta en el año 1991. 2.

La decisión de la que nos apartamos, transgrede el mínimo vital de la funcionaria, entiéndase, el absolutamente necesario para una persona que ha ejercido el cargo de Magistrada de Tribunal Superior de Distrito Judicial por más de 26 años, quien cumplió más de 40 años al servicio de la Rama judicial y sí se observa el valor reconocido que no está ejecutoriado ni en firme, ni si quiera alcanza al 50% de los 25 SMLMV.

En efecto se le reconocieron únicamente ocho millones de los 25 salarios mínimos legales mensuales que realmente le corresponden. 3. Aunado a lo anterior para la época de la solicitud de la prórroga, tal como ahora, se daban las condiciones especiales para extenderle el beneficio sin reticencia; y a fortiori si a la postre se presentó la inconstitucionalidad sobreviniente del acto administrativo que negó la prórroga, al expedirse por el legislativo la Ley que autoriza a un trabajador permanecer hasta los 70 años.

De modo que para esta funcionaria de carrera judicial, se daban los supuestos de hecho y de derecho para otorgarle la prórroga; luego entonces la promulgación de la Ley 1821 del 30 de diciembre de 2017, la cobijaba en in integrum. Nótese como en los primeros días de diciembre esta Corporación expidió el acto negando la prórroga, el cual fue recurrido oportunamente, de tal manera que ese acto administrativo no quedó en firme jamás y la nueva normatividad lo gobierna en un todo.

Adviértase entonces como a finales de diciembre se expidió la Ley de los 70 años y solo hasta el 23 de febrero de 2017, se resolvió el recurso de reposición que interpuso contra el acuerdo No 928 del 24 de noviembre del año pasado. Coligese entonces no estaba en firme el citado acuerdo restrictivo e impugnado por la Magistrada. Si no estaba en firme, y si entre tanto se expidió la Ley 1821 del 30 de diciembre de 2017, de los 70 años, indefectiblemente sobrevino la inconstitucionalidad de la decisión cuestionada.

Como no estaba ejecutoriado ese acto, automáticamente quedó su situación administrativa cobijada por la nueva ley y el impugnado debió revocarse para mantener a la magistrada en el cargo no solamente por el derecho a la prórroga de los 6 meses, sino por virtud de la expedición de la Ley que la cobijaba irremediablemente para permanecer a su cargo hasta a los 70 años al no haber adquirido firmeza el acuerdo No 928 del 24 de noviembre de 2016. 4.

La decisión violenta el derecho a la igualdad previsto en la Carta. Desde hace un tiempo, años antes, meses anteriores, la Sala Plena otorgó prórrogas a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia que habían llegado a los 65 años y a Magistrados de Tribunal que se encuentran en circunstancias fácticas iguales como los casos de los doctores: Rafael Baquero Herrera, Manuel Enrique Daza Álvarez, Ramiro Alfredo Larrazabal, Luis Eduardo Lara, Félix María Urriago Medina, Efraín Alfonso Yañez Riveros, Alberto Castro Guzmán, Luis Mariano Rodríguez Roa, Julio Enrique Socha Salamanca, entre otros.

No se entiende como se varía de criterio y sobre todo frente a una magistrada cabeza de familia y con larga trayectoria en la Rama y con un ejercicio judicial en un lugar apartado de la capital, desempeñando un cargo, frente al cual siempre observó compostura y ética. 5. Recientemente la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto con radicación interna No. 2326 del 8 de febrero de 2017, Consejero Ponente Álvaro Namén Vargas, en atención a la consulta elevada por el Ministro de Justicia y del Derecho, en cuanto al retiro forzoso por edad de los servidores públicos y los particulares que ejercen funciones públicas, por la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, al dictaminar sobre la situación de las personas que cumplieron la edad de 65 años, antes de su entrada en vigencia, indicó en sus respuestas: “2.

En los términos del artículo 2° de la Ley 1821 de 2016, ¿pueden permanecer voluntariamente en sus cargos las personas que (i) antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 cumplieron la edad de 65 años, pero a esa fecha (ii) no se les había definido su situación laboral mediante acto administrativo de retiro y (iii) continua ejerciendo funciones públicas? “Dado que la vigencia de la Ley 1821 de 2016 se rige por el ‘efecto general inmediato’ (no es retroactiva) y que el artículo 2° de la misma no regula el supuesto fáctico que se describe en la pregunta, no pueden permanecer en sus cargos, hasta cumplir los 70 años de edad, las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 (es decir, hasta el 30 de diciembre de ese año) cumplieron la edad de retiro forzoso a la que estaban sujetos, pero que continúan, por cualquier motivo, en el ejercicio de funciones públicas, independientemente de que su situación laboral o administrativa haya sido declarada (no constituida) o no mediante un acto administrativo en firme.

“Dichas personas deben retirarse efectivamente de sus cargos y/o cesar en el ejercicio de las funciones públicas dentro del plazo y en las condiciones que establecían (o establecen) las normas legales y reglamentarias anteriores a la Ley 1821 que les sean aplicables, sin desconocer, en todo caso, lo previsto en la jurisprudencia constitucional para amparar los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad y otras que requieren protección en condiciones especiales”.

Se observa que la nueva ley no riñe ni prohíbe la aplicación ultractiva, actual ni retrospectiva de las prerrogativas allí establecidas para que el trabajador permanezca en la función en los eventos como el de la Magistrada. Tampoco gobierna las circunstancias determinadas por los artículos 130 y 138 del Decreto 1660 de 1978, donde se establece el término de 6 meses para la prórroga.

De igual forma, se reafirma por parte de la Sala de Consulta, el respeto obligatorio a los derechos fundamentales a favor de los trabajadores que no son cobijados por la Ley 1821 de 2016, en razón al cumplimiento de la edad de retiro forzoso ampliada por esta. Aunado, el artículo 4° de la mencionada norma no deroga de manera directa o indirecta lo señalado por el Decreto 1660 de 1978, para la aplicación de la extensión temporal allí prevista.

En el caso de la doctora Bermúdez Carvajalino, se evidencia existencia de una irregularidad jurídica que afecta su derecho a la Pensión de Vejez, que fue reconocida mediante la Resolución 1443 de 2006, modificada por la Resolución 000670 de 2007, ambas expedidas por la extinta Caja Nacional de Previsión Social, los cuales no cumplen con lo establecido en el Decreto 546 de 1971, ni con el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado, desconociendo de esta manera derechos adquiridos, al haber laborado la Magistrada al servicio de la Rama Judicial de manera ininterrumpida desde el 8 de abril de 1977, siendo beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Allí se entraña una situación jurídica no consolidada, en la medida que la entidad administradora de pensión hasta la fecha desconoce derechos legalmente adquiridos por la trabajadora. Se infringe una expectativa legítima, al haber cumplido con los requisitos establecidos para el otorgamiento de su derecho mismo tiempo se ignoran derechos en suspenso de los que es titular la togada servidora oficial. 6.

Debió revocarse la resolución negatoria de la prórroga porque se infringe el derecho y principio de progresividad previsto en la Carta según el cual el reconocimiento de derechos laborales no puede ser de carácter regresivo, sino que por el contrario en la solución de casos judiciales y en la fijación de criterios de carácter laboral, frente a la regla del artículo 53 de la Constitución Política de 1991.

La Ley únicamente consigna un mínimo de garantías, cuya conquista y reconocimiento debe tender a lo óptimo. Debía reconocerse el derecho a la magistrada para la prórroga, porque las leyes solamente otorgan el mínimo y nunca puede ser discriminatoria, ni regresiva, como en el presente caso donde se le desconoce un derecho prescrito para el régimen especial de los funcionarios de la Rama y se pasa por alto la prevalencia de la Constitución Política, frente a la expedición de la Ley 1821 de 30 de diciembre de 2017, que extiende la permanencia en el cargo hasta los 70 años, para servidores como la Magistrada. 7.

Finalmente, se quebranta el principio de raigambre constitucional “ duda pro operario”, según el cual toda duda en materia de derechos en el ámbito laboral, debe resolverse a favor del trabajador o empleado y sobre todo desde la perspectiva interpretativa del ordenamiento jurídico. La aplicación restrictiva de la Ley 1821 de 30 diciembre de 2017 y la negación del derecho a la prórroga constituye una hermenéutica ajena y contraria a los decantados principios de derechos constitucionales y universales previstos en la Carta y en tratados internacionales, así como al concerniente de que toda duda se resuelve a favor del trabajador. 8.

La Plena de esta Corporación debió revocar los actos acusados de haber hecho una hermenéutica objetiva de la Ley 1821 de 30 de diciembre de 2016, tal como a continuación se explica: En efecto, los artículos que vienen al caso de esta normatividad disponen: “Artículo 1º. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años.

Una vez cumplidos se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. (…) “Artículo 2º. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación. Quienes a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado lo requisitos para acceder a la pensión de jubilación (…)”.

Los textos transcritos permiten permanecer en el cargo hasta los 70 años a las personas que para la fecha de expedición de la ley vienen desempeñando las funciones públicas. Este principio esta reiterado en los artículos 1 y 2 trasuntados, permitiéndoles a tales funcionarios permanecer voluntariamente en los cargos, “por supuesto”, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social.

En esta situación de hecho se halla la Magistrada Bermúdez Carvajalino y con mayor razón si el acto que la separa del cargo no estaba ejecutoriado al haberlo recurrido tempestivamente, impugnación que únicamente vino a resolverse el 23 de febrero del año siguiente (2017). El derecho de la Magistrada fulge con mayor nitidez cuando se analiza el trámite de conciliación al proyecto de la Ley 131 del 2016- Senado, 110 de 2015 Cámara, que le dio origen a la Ley 1821 de 2016.

Se adjunta a este salvamento copia del acto conciliatorio respectivo. En el artículo segundo del proyecto original de Senado y Cámara aparece subrayado el segmento legislativo “salvo a quienes a tal momento ya hubieren cumplido los 65 años de edad”. “Artículo 2º. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación. Quienes a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, salvo quienes a tal momento ya hubieran cumplido 65 años de edad, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo de la ley 797 de 2003”.

Comparando el texto final y los proyectos que hacían tránsito en las Cámaras se infiere limpiamente que el Congreso de la República eliminó la expresión subrayada “salvo a quienes a tal momento ya hubieren cumplido los 65 años de edad”. Por lo tanto, es equivocada la postura de la Plena porque si bien es cierto la Magistrada había cumplido los 65 años el día 2 de diciembre del año anterior y aun no se expedía ni publicado la Ley 1821 de 30 de diciembre de 2016 si venía desempeñando las funciones públicas.

Entonces el acto que la separó infringe rectamente el espíritu del Congreso impreso en el texto final por cuanto su finalidad fue otorgar la permanencia en el cargo para quienes a pesar de haber cumplido los 65 años para el momento de expedición de la ley venían en ejercicio de su cargo. Ello por la contundencia del texto al haber eliminado la expresión “salvo a quienes a tal momento ya hubieren cumplido los 65 años de edad”, lo cual traducía que si venía ejerciendo el cargo a pesar de haber cumplido los 65 años tenía derecho a ser cobijada por el nuevo régimen.

El problema entonces a resolver consistía en establecer si para el momento de entrada en vigencia de la ley así la Magistrada hubiese cumplido los 65 años el 2 de diciembre se hallaba en ejercicio de las funciones públicas. La respuesta para un lego en el derecho no puede ser otra que positiva: la magistrada ejercía sus funciones públicas por cuanto el acuerdo 928 del 24 de noviembre de 2016 que la separó del cargo fue recurrido oportunamente mediante reposición, no se hallaba en firme al haber sido impugnado y entonces continuaba ejerciendo el cargo, pero la Corporación en pleno solo lo resolvió el recurso el 23 de febrero de 2017 amén de que cumplía los 65 años el 2 de diciembre de 2016 y no el 24 de noviembre del 2016.

Con o sin prorroga, el acto debía revocarse ¿Quedó en firme el acuerdo 928 de 24 de noviembre de 2016 que la separó del cargo por haber cumplido los 65 años, y por otra, parte habiendo sido impugnado oportunamente? La respuesta es no indiscutiblemente. No estaba en firme por virtud del recurso interpuesto aunado al hecho de que el 24 de noviembre de 2016, no había cumplido los 65 años y la Magistrada formuló reposición lo cual significó que el acto no adquiriera firmeza.

Esa manifestación administrativa cobro ejecutoria y firmeza exclusivamente cuando se resolvió la reposición el 23 de febrero de 2017, esto es en el año siguiente. La Magistrada en síntesis tiene derecho actualmente a permanecer en el cargo. En los anteriores términos, dejamos consignado nuestro anunciado salvamento. Bogotá, D.C., ut supra.

MARGARITA CABELLO BLANCO Magistrada LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado 19