APL1273-2019 — Corte Suprema

APL1273-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2019

Decreto 2241 de 1986Ley 1437 de 2011Ley 1475 de 2011Ley 270 de 1996

De qué trata

Tema: DERECHO ADMINISTRATIVO - Revocatoria directa de los actos administrativos: marco normativo DERECHO ADMINISTRATIVO - Revocatoria directa de los actos administrativos - Principio de la autotutela administrativa: alcance DERECHO ADMINISTRATIVO - Revocatoria directa de los actos administrativos - Principio de la autotutela administrativa: efectos ex nunc del control de legalidad o constitucionalidad (c. j.) Tesis: «La revocatoria directa es una forma de extinción de los actos administrativos que se encuentra regulada en el Capítulo IX de la Parte Primera del C.P.A.C.A. Esta figura emana del principio de la autotutela administrativa, en virtud del cual la misma Administración puede tutelar y revisar las situaciones jurídicas causadas por sus propios actos, sin necesidad de la intervención judicial. Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional: "(…) El principio de legalidad es base fundante de un Estado de Derecho como el nuestro. Es por intermedio de la ley que se otorgan a la administración una serie de potestades, las cuales el legislador ha hecho recaer en ella, con base en su libertad de configuración legislativa, pensando en el correcto desenvolvimiento del Estado. Así las cosas, las potestades de las (sic) administración están previamente atribuidas por la ley. En otras palabras, sin un señalamiento legal previo, la administración no puede ejercer potestad alguna. Pues bien, los efectos jurídicos de estas potestades de la administración recaen sobre los administrados quienes deben soportarlos. Por consiguiente, el ejercicio de estas potestades debe ir encaminado a proteger un interés general como lo establece el Art. 209 Constitucional. Pues bien, del ejercicio de la función administrativa pueden generarse diferentes situaciones jurídicas que producen en los administrados beneficios, desventajas o indiferencia. Por consiguiente, debe existir un control para que las potestades de la administración respondan tanto a la Constitución como a la ley. Así las cosas, dicho control se ve vertido en la tutela judicial y en la autotutela de la administración. A través de la primera, los administrados pueden controvertir las decisiones de la administración, provenientes de la potestad otorgada por la ley, utilizando la vía judicial. Por intermedio de la segunda, es la misma administración quien controla o corrige sus decisiones provenientes de la potestad mencionada. Así las cosas, el legislador ha dotado a la administración de una serie de potestades, con el propósito de que corrija los errores u omisiones en que esta hubiere incurrido en la toma de sus decisiones, son ejemplo de ello la vía gubernativa y la revocatoria directa de los actos administrativos. Es decir, mecanismos de autotutela de la administración. (…)" De igual manera, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente respecto de la revocatoria directa de los actos administrativos como una manifestación del principio de la autotutela: "(…) se puede concluir que la revocatoria de actos administrativos por parte de la administración constituye un claro ejemplo del ejercicio del principio de la autotutela o auto control que le otorga la ley para excluir del ordenamiento jurídico sus propios actos, de oficio o a solicitud de parte, de acuerdo a las causales y eventos legalmente previstos. No obstante lo anterior, debe precisarse que tal expresión del principio de la autotutela no trae consigo los efectos de la clásica declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad, a saber, del control judicial, sino que constituye un “juicio de valor intrínseco” que se traduce, como quedó visto, en la exclusión del ordenamiento jurídico de los efectos del acto administrativo objeto de dicha medida únicamente hacia el futuro, esto es, ex nunc. (…)”" Como se observa, la revocatoria directa de los actos administrativos es una figura propia del derecho administrativo, fundada en uno de sus principios rectores, como lo es el de la autotutela de la Administración, y cuya regulación está contenida en la Parte Primera del C.P.A.C.A.». DERECHO ADMINISTRATIVO - Acto administrativo: diferencia con el acto electoral (c. j.) DERECHO ADMINISTRATIVO - Acto electoral: inaplicabilidad de las reglas de los actos administrativos a los actos electorales (c. j.) ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - Improcedencia de la revocatoria directa de los actos de elección y confirmación del doctor Néstor Humberto Martínez Neira como fiscal general de la Nación, por su naturaleza Tesis: «Ahora bien, la Sección Quinta del Consejo de Estado, al realizar el control de legalidad de los actos electorales, ha señalado con toda claridad que estos no son asimilables a los actos administrativos, puesto que existen diferencias en cuanto a su origen, ya que los actos administrativos emanan de la función administrativa mientras que los actos electorales surgen de la función electoral. Así lo precisó en el auto de 7 de febrero de 2019, al estudiar una demanda de nulidad electoral interpuesta contra los actos respecto de los cuales el peticionario ahora solicita su revocatoria directa: "(…) 2.4.1. La diferencia entre los actos electorales y los actos administrativos Sabido es que en los recientes años, la Sección Quinta ha construido una dogmática que ha permitido diferenciar los actos electorales de los actos administrativos, así como el alcance y principios que deben orientar su control jurisdiccional. Dicha diferencia se explica debido a que el acto electoral, entendido como la materialización de la voluntad de los electores, emana del ejercicio de la función electoral, ya sea de manera directa o indirecta; mientras que el acto administrativo deriva del ejercicio de la función administrativa, razón por la cual éstos no pueden ser confundidos entre sí. En efecto, y con el fin de otorgar mayor claridad al caso, la Sala pasa a explicar la diferencia entre la función electoral y la función administrativa. La función administrativa tiene como característica esencial la de concretar, mediante su actividad, los fines del Estado, principalmente el de satisfacer las necesidades públicas. En ese sentido, los autores clásicos definen la función administrativa, desde su contenido material, como “(…) la actividad práctica que el Estado desarrolla para cuidar, de modo inmediato, los intereses públicos que asume en los fines propios (…)” o “(…) la actividad concreta del Estado dirigida a la satisfacción de las necesidades colectivas, de manera directa e inmediata (…)”, o como la “(…) actividad funcional, idónea y concreta del Estado que satisface las necesidades colectivas en forma directa, continua y permanente y con sujeción al ordenamiento jurídico vigente (…)”. La función electoral, por su parte, tiene como fin la elección de representantes en las otras ramas del poder público o sus titulares, de manera directa o indirecta, en otras palabras, su propósito es concretar la democracia participativa y el diseño institucional, entre otros. Como lo ha señalado la doctrina, la función electoral comprende “(…) el conjunto de actividades que realiza el Estado para preparar, organizar, calificar y sancionar los procesos electorales. Y por analogía con la función pública, asumiremos también que las tareas del Estado destinadas a garantizar el ejercicio libre, secreto, universal y directo del voto, y de la conversión de los sufragios efectivamente emitidos en escaños y puestos de elección popular, solamente puede realizarse de manera legítima en apego al principio de legalidad (…)”. En ese sentido, los actos que se producen en ejercicio la función electoral, por su misma naturaleza, no pueden ser asimilables, ni en sus fines ni en su procedimiento de formación, a los actos administrativos producto de la función administrativa. Los actos electorales tienen su génesis en la democracia participativa y en un derecho fundamental de carácter político: el de elegir o ser elegido, artículo 40, numeral 1 de la Constitución, y no en la mera y simple expresión de la voluntad de la administración derivada del ejercicio de la función administrativa, como sucede en los actos administrativos. Ahora bien, realizadas las anteriores precisiones sobre la diferencia existente entre las funciones administrativa y electoral, es menester precisar que los elementos de validez del acto electoral se diferencian del acto administrativo, por lo menos, en los siguientes aspectos: en cuanto al procedimiento para su formación; respecto de los sujetos que intervienen en su expedición; y, por último, en lo que concierne a su finalidad. Frente a la formación del acto electoral debe tenerse en cuenta que, a diferencia del procedimiento de formación de actos administrativos cuyas reglas están contenidas en el C.P.A.C.A. y en las leyes que regulan procedimientos administrativos especiales, el procedimiento específico de creación de actos electorales, tiene fundamento en atribuciones de carácter constitucional concretas y en principios democráticos sobre los que descansa un Estado Social de Derecho y, para los cuales y, precisamente por esa naturaleza, se prevé un procedimiento de elaboración especial y absolutamente diferente. Este procedimiento autónomo para la expedición de actos electorales está conformado por el conjunto de actuaciones que adelantan las autoridades electorales para materializar o exteriorizar la voluntad popular expresada a través del derecho al voto, para el caso de las elecciones por voto popular, el cual está regulado en normas especiales como el Decreto 2241 de 1986 (Código Electoral) y la Ley 1475 de 2011; y en el caso concreto, tratándose de la elección del Fiscal General de la Nación, en el artículo 249 de la C.P., el artículo 29 de la Ley 270 de 1996 y el Reglamento de la Corte Suprema de Justicia. En lo que respecta a los sujetos que intervienen en su formación, a diferencia del acto administrativo, cuyo sujeto principal es la Administración, el sujeto del acto electoral es el electorado que participa en la contienda democrática en ejercicio del derecho a elegir consagrado en los artículos 40 y 98 de la Constitución Política, para expresar su voluntad de representación en forma directa o indirecta. Consecuentemente, la finalidad del acto electoral corresponde a concretar o materializar el principio democrático y la expresión de la voluntad popular, de manera directa o indirecta. En razón a la naturaleza particular del acto electoral, en especial a que éste debe ser entendido como la materialización de la voluntad expresada en las urnas, la jurisprudencia ha sostenido que en su expedición, así como en su control por vía judicial, que hecho el test de proporcionalidad de rigor, deben preponderar los derechos de los electores sobre los mismos derechos del elegido, en virtud de la prevalencia de los principios pro hominum y pro electoratem. (…) " Debido a las anteriores distinciones que permiten diferenciar los actos electorales de los actos administrativos, y en especial a que el procedimiento para la expedición de los actos electorales se rige por una normatividad especial y distinta a la prevista en la Parte Primera del C.P.A.C.A., debe concluirse que la figura de la revocatoria directa es inaplicable respecto de los actos electorales, pues como se explicó esta figura es propia de los actos administrativos y se origina a partir de los principios que gobiernan la función administrativa. En síntesis, en atención a lo expuesto, se concluye que: (i) la revocatoria directa es una figura propia de los actos administrativos, que emana del principio de autotutela de la función administrativa y que se encuentra regulada en la Parte Primera del C.P.A.C.A.; (ii) los actos electorales son distintos a los actos administrativos, puesto que los primeros emanan de la función electoral mientras que los segundos de la función administrativa, razón por la cual sus elementos de validez y en especial su procedimiento de formación se rigen por reglas distintas; y, (iii) consecuentemente, la figura de la revocatoria directa es inaplicable a los actos electorales». ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - Revocatoria directa de los actos de elección y confirmación del doctor Néstor Humberto Martínez Neira como fiscal general de la Nación: extemporaneidad de la solicitud DERECHO ADMINISTRATIVO - Revocatoria directa de los actos administrativos: límite temporal ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - Elecciones sujetas a confirmación - Término de caducidad: cómputo del término ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - Término de caducidad: objetividad del término (c. j.) Tesis: «Si en gracia de discusión se aceptara que la figura de la revocatoria directa consagrada en el Capítulo IX de la Parte Primera del C.P.A.C.A. es aplicable a los actos electorales, lo cierto es que en el presente caso la solicitud presentada por el señor Ocampo Camacho es abiertamente extemporánea. En efecto, en la Ley 1437 de 2011 se introdujo una limitación temporal para efectos de que los particulares puedan solicitar la revocatoria directa de un acto administrativo por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, consistente en que ésta debe presentarse dentro del término de caducidad previsto para el control judicial de dicho acto. En ese sentido dispone el artículo 94 del C.P.A.C.A.: "ARTÍCULO 94. IMPROCEDENCIA. La revocación directa de los actos administrativos a solicitud de parte no procederá por la causal del numeral 1 del artículo anterior, cuando el peticionario haya interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles, ni en relación con los cuales haya operado la caducidad para su control judicial." Lo anterior quiere decir que si ya ha operado la caducidad del medio de control judicial, es improcedente solicitar su revocatoria directa por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad. Esta limitación tiene como fin de evitar que la solicitud de revocatoria directa del acto sea empleada como un instrumento alternativo para cuestionar la legalidad del acto cuando ya ha operado la caducidad de la acción. En el presente caso, si bien la solicitud de revocatoria directa se fundamentó en las causales 1ª, 2ª y 3ª del artículo 93 del C.P.A.C.A., lo cierto es que los reproches del peticionario se circunscriben a cuestionar la legalidad de los actos de elección y de confirmación del señor Martínez Neira como Fiscal General de la Nación por una supuesta falsa motivación. Es decir las censuras alegadas por el señor Ocampo Camacho materialmente atañen a controversias sobre la legalidad de dichos actos, las cuales incluso el peticionario reconoce que corresponden a los mismos cargos expuestos por los señores Vivian Newman Pont, Diana Rodríguez Franco, Alejandro Jiménez Ospina, María Paula Ángel Arango, Gustavo Gallón Giraldo, Juan Carlos Ospina, Jorge Iván Cuervo Restrepo, en nombre propio, y Rodrigo Uprimny Yepes, a través de apoderado judicial, en la demanda de nulidad electoral que instauraron contra dichos actos ante la Sección Quinta del Consejo de Estado. Por lo tanto, debe determinarse si en el caso concreto la solicitud de revocatoria directa fue solicitada dentro del término de caducidad del medio de control a través del cual podrían ser impugnados dichos actos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En el auto de 7 de febrero de 2019, al estudiar la demanda de nulidad electoral interpuesta con fundamento en los mismos cargos ahora propuestos por el peticionario, la Sección Quinta del Consejo de Estado concluyó que el término de caducidad del medio de control de nulidad electoral debe contarse a partir del día siguiente del acto de confirmación, razón por la cual éste feneció el 6 de septiembre de 2018. Al respecto se señaló lo siguiente: "(…) 2.6. El caso concreto Realizadas las anteriores precisiones sobre la caducidad en el medio de control de nulidad electoral, los demás integrantes de la Sala confirmarán la decisión recurrida, debido a que en esta clase de procesos no es admisible estudiar la caducidad de la acción a partir del momento en el cual los demandantes tuvieron conocimiento de la posible ilegalidad del acto acusado, pues, como se explicó en el acápite anterior, para el cómputo de dicho término sólo pueden tenerse en cuenta los elementos objetivos señalados en el literal a) del numeral segundo del artículo 164 del C.P.A.C.A. En consecuencia, tal como se concluyó en la providencia recurrida, en el sub judice el término de caducidad debe computarse a partir del día siguiente de la confirmación, sin que resulte admisible flexibilizar dicha regla por las circunstancias expuestas por los demandantes en el caso concreto. Lo anterior se corrobora en este paradigmático caso así: aceptar la regla propuesta por los recurrentes implicaría sostener que en el presente caso puedan coexistir múltiples términos de caducidad, lo que atenta contra la seguridad jurídica. Ello es así porque el medio de control de nulidad electoral es una acción de carácter público, razón por la cual puede ser instaurado por cualquier persona. Por lo tanto, de acogerse la tesis planteada en la demanda y en el recurso de súplica, debería concluirse que puede existir un término de caducidad distinto para cada ciudadano, según el momento en el que conoció de los hechos sobrevinientes con base en los cuales se solicita la anulación judicial del acto demandado, En efecto, en el presente caso, la regla planteada por los demandantes implicaría la coexistencia de por lo menos cuatro términos de caducidad distintos para poder ejercer el medio de control de nulidad electoral contra el acto acusado: uno, para el difunto señor Pizano (Q.E.P.D.), para quien debió correr el término de caducidad desde el día siguiente a la confirmación, ya que conoció de la supuesta ilegalidad desde el momento mismo de la expedición del acto acusado; otro, para las personas que recibieron de primera mano el material audiovisual contentivo de las denuncias, para quienes el término de caducidad debió empezar a correr desde el momento en el cual el señor Pizano les hizo su entrega; otro, para los demandantes, para quienes debió computarse el término de caducidad desde el momento en el cual se hizo pública la denuncia del señor Pizano; y otro, para el resto de los ciudadanos, según su conocimiento circunstancial de los hechos sobrevinientes a la expedición del acto. Como se evidencia, la regla propuesta por la parte actora afectaría la seguridad jurídica y la estabilidad de las instituciones que conforman las ramas del poder público, ya que implicaría aceptar que en el medio de control de nulidad electoral, en atención a su carácter público, cada potencial demandante -es decir cualquier persona- pueda estar sujeta a un término de caducidad distinto, según su grado de conocimiento subjetivo de la causal de ilegalidad del acto electoral. Un precedente en tal sentido sería caótico y desbarataría el control judicial de dichos actos. Ahora bien, en gracia de discusión y si atropelladamente se aceptara que excepcionalmente en el estudio de la caducidad en la acción de nulidad electoral puedan tenerse en cuenta factores subjetivos, como sucede en los contenciosos administrativos, lo cierto es que dicho término debería computarse a partir de un pronunciamiento oficial que dé certeza objetiva de su ocurrencia, lo que no sucede en el sub judice. Adicionalmente, debe destacarse que en el presente caso tampoco son aplicables los principios pro actore y pro damato, pues éstos tienen cabida únicamente cuando existen dudas objetivas sobre el momento a partir del cual debe computarse el término de caducidad, caso en el cual debe postergarse el análisis de dicho presupuesto procesal a la sentencia, circunstancia que no existe en el presente evento. En efecto: (i) el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A. señala con claridad que en el caso de los nombramientos sujetos a confirmación, el término de caducidad debe computarse a partir del día siguiente de la confirmación; (ii) en el presente caso, no existe duda objetiva alguna sobre la fecha en la cual se llevó a cabo la confirmación, lo que ocurrió el 25 de julio de 2016; (iii) en materia de nulidad electoral, no se pueden valorar circunstancias subjetivas o hechos sobrevinientes para determinar el término de caducidad; (iv) el término de caducidad en el caso concreto inició el 26 de julio de 2016 y venció el 6 de septiembre siguiente; y, (v) la demanda debe ser rechazada porque fue presentada el 11 de enero de 2019, es decir por fuera del término de caducidad. Lo anterior no implica que otras autoridades, en aras del principio de la tutela judicial efectiva, puedan pronunciarse sobre los hechos sobrevinientes expuestos y que no corresponden en su análisis y consecuencias a la Sala Electoral, a pesar de la confianza que ésta genera en la ciudadanía, so pena de invadir órbitas competenciales y jurisdiccionales que le son ajenas. En conclusión y conforme a lo expuesto, en el presente caso la caducidad debe computarse a partir del día siguiente de la confirmación de la elección del demandado, hecho objetivo frente al cual no existe duda alguna sobre el momento exacto de su ocurrencia. (…)”" De acuerdo con la providencia citada, el término de caducidad del medio de control de nulidad electoral para demandar los actos de elección y confirmación del señor Martínez Neira como Fiscal General de la Nación venció el 6 de septiembre de 2016. Ahora bien, en el presente caso, la solicitud de revocatoria directa de dichos actos elevada por el señor Ocampo Camacho fue presentada el 18 de enero de 2019. Consecuentemente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 94 del C.P.A.C.A., dicha solicitud es improcedente porque fue presentada por fuera del término de caducidad previsto para el control judicial de los referidos actos, razón por la cual será rechazada. Por último, debe resaltarse que de acuerdo con el artículo 96 del C.P.A.C.A., "[n]i la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para demandar el acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo"». DERECHO CONSTITUCIONAL - Estado democrático de derecho - Principio de separación de poderes - Sistema de pesos y contrapesos: finalidad DERECHO CONSTITUCIONAL - Estado democrático de derecho - Principio de separación de poderes: el otorgamiento de funciones electorales a los jueces, cercena el equilibrio político RAMA JUDICIAL - Corte Suprema de Justicia - Función electoral: deber de la Corte Suprema de Justicia de asumir la responsabilidad de estudiar de fondo la solicitud de nulidad planteada, con base en la función asignada por el constituyente DERECHO CONSTITUCIONAL - Estado democrático de derecho: implicaciones de desconocer la responsabilidad de estudiar de fondo la acción de nulidad planteada DERECHO CONSTITUCIONAL - Principio de autonomía e independencia judicial: fundamento RAMA JUDICIAL - El poder del juez depende de la coherencia, la lógica y la fuerza conceptual de sus decisiones, sujetas a las Constitución Política, la ley y la justicia material PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES - Autonomía e independencia judicial: la abstención de resolver la solicitud proveniente de la sociedad civil, desconoce la democracia participativa Tesis: «Someramente desarrollaré mi disenso con la Sala mayoritaria de esta Corte, con venero en las siguientes razones: 2.1. Motivos de índole política y democrática en relación con el Estado Constitucional y Social de Derecho. El problema jurídico propuesto a la Corte, reviste una controversia jurídica ligada inescindiblemente con los fines políticos y democráticos de la judicatura en el Estado de Derecho. Cuando la Corte rehúsa estudiar el fondo de la cuestión abandona la función que la propia Constitución en el actual sistema jurídico patrio le ha otorgado directamente por el Constituyente derivado para la elección del Fiscal General de la Nación y de otros dignatarios. En los términos de esta discrepancia, entiendo el Estado como la forma de organización política y democrática gestada de las cenizas del feudalismo y de su orden político medieval, que se constituye como poder central (así se admitan los Estados Federados o las zonas regionales), con estructura sólida, profesional y burocrática (en términos administrativos weberianos); asentada en un territorio determinado, en el cual se afirma la población que lo conforma, como habitantes con una idiosincrasia común; que centraliza y monopoliza las finanzas y el poder de coerción por medio de una fuerza pública y militar permanente; que organiza sus relaciones diplomáticas y la forma de ejercer el poder político interna y externamente en forma independiente; que se instituye como entidad que se apropia de la capacidad de dictar normas vinculantes a partir de una constitución política que responde a los factores reales de poder, sin embargo, reservando espacios para la autonomía de la voluntad privada; pero además, que fija su soberanía con asiento en su población que le permite constituirse en forma autónoma, como el más importante sujeto de derecho nacional e internacional con expresión de sus valores, conciencia nacional y legitimidad, para darse históricamente sus propios designios. Se trata del Estado edificado sobre las tesis de Maquiavelo, John Locke, el Barón de Montesquieu, Voltaire, y Jean Jacques Rousseau, entre muchos otros. El Estado democrático de Derecho, se define e identifica por una serie de variables o criterios, que no es del caso, profundizar en esta oportunidad, pero uno de los más relevantes, en cuanto concierne con este salvamento, es el de la separación de poderes públicos. No es habitual que dentro del sistema democrático se otorguen funciones políticas electorales a los jueces, en razón del estándar antes enunciado, tocante con la distribución del poder, introducido sabiamente desde la formación del Estado Nacional contemporáneo en las tesis de Rousseau y de otros pensadores. Su virtud se edifica en lo nocivo que significa para la ciudadanía, permitir la concentración del poder en una persona o en un único ente, porque deja abierta la puerta para las dictaduras y los señores déspotas, incentivando la arbitrariedad y el absolutismo. Una, es la función legislativa, otra la judicial y, muy diferente la ejecutiva, ésta última ligada con la administración del Estado. Precisamente para prevenir que uno de tales poderes se imponga y coopte a los otros, se aplica el esquema de pesos y contrapesos, también conocido como “checks and balances”, “controles y contrapesos”. Por consiguiente, la interpretación pura del estándar democrático en cuestión, rehúye entregar funciones electorales a los jueces, por cuanto puede pervertirlos y tornar impura la magna función de juzgar. Concentrar inadecuadamente funciones en uno u otro poder altera el principio democrático. En el caso, otorgar funciones electorales a los jueces, cercena el equilibrio político. Una revisión del derecho comparado, cuando uno cualquiera de los poderes se apropia irregularmente, o se le entregan funciones de unas ramas a otras, permite inferir que se pervierte la forma democrática de Estado. Empero, en nuestro sistema, el Constituyente entregó la función de designar Fiscal General y otras autoridades o participar conjuntamente en su designación a las Cortes. Halló importante y benéfico, responsable política, racional y éticamente el ejercicio de la función electoral frente al Fiscal General y otras autoridades por tocar, en el caso del primero, con la función de administrar Justicia, y en el de otras, para depurar la corrupción que se ensaña contra la ciudadanía. Si ese fue el baremo que fijó la Constitución a la Corte, en relación con quien debe guiar la política criminal, la Corte debió asumir su plena responsabilidad estudiando el fondo de la cuestión planteada por la ciudadanía, porque si no controla política y democráticamente esa tarea, renuncia ante la propia Constitución y ante el Constituyente a la función y tarea que no reclamaron los jueces, sino que la propia Carta le entregó. ¿Se nombra o se elige a una persona para el ejercicio de un cargo neural en la política y se desentiende el elector de su control político cuando se cuestiona políticamente el ejercicio del mismo por la ciudadanía, ante hechos tan graves como los denunciados en el caso ODEBRECHT?, ¿El empleador se abstiene de revisar la tarea de su empleado?, ¿El jefe de su secretaria?, ¿La ciudadanía del parlamentario?, ¿El docente del discente? ¿El presidente de su ministro?, ¿El padre del hijo menor de edad? No estoy afirmando que política, constitucional, legal o administrativamente sea responsable el Fiscal cuya revocatoria del cargo se solicita, por cuanto el juez no puede anticipar su veredicto sin la comprobación del caso. Ese resultado, únicamente puede devenir por la observancia de un estricto debido proceso. Censuro la posición mayoritaria por hacerse a un lado, por marginarse del análisis de un problema, que ameritaba para el país, para el futuro de las Cortes y para la propia democracia, estudiarlo, debatirlo y decidirlo en el fondo de la cuestión. Una Corte no puede otorgar una solución formal, abstracta, ajena, extraña. No tenía porqué inhibirse, pretextar, prescindir de encarar lo toral de la cuestión bajo el manto de la extemporaneidad o de la impertinencia del mecanismo. El Juez del Estado de Derecho en todo caso, debe otorgar una respuesta al fondo del asunto planteado, cuando se trata de la atribución política y democrática que la propia carta le entregó. Es el elector, el nominador, quien debe afrontar la responsabilidad que delegó en el elegido, pues la Constitución se la depositó. Si no se actúa de ese modo, necesario es, como lo he venido insistiendo persistentemente, “renunciar ya y en forma irrevocable a esas funciones electorales”, porque la AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA JUDICIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, no depende de simples dádivas democráticas, tal como habla la opinión pública, calificándolas de “regalos envenenados”. El adjetivo no es el apropiado, pero sí, explicativo de la incertidumbre y de la crisis en la “identidad democrática y política” de las Cortes colombianas en nuestra actual configuración constitucional. Corresponde esa tarea a un ejercicio de poder, erróneamente otorgada por el Constituyente a nuestra Corte Suprema, y a otras Cortes, que en el caso de la nuestra, le reabre un segundo capítulo para un holocausto, ya no violento por la fuerza de las armas y de la intransigencia, sino por la contaminación política. El poder de la Corte depende de la propia capacidad para ser plenamente independiente y autónoma fincada en la SENTENCIA JUDICIAL. No emana del poder político que le otorguen otras ramas, deviene de la propia autonomía para designar a sus propios jueces por un sistema depurado y publico de méritos; es un poder que no puede descender de las facultades que le otorguen los otros poderes para designar otra clase de funcionarios, tampoco de los honores que se le tributen o de la alabanza o críticas de los medios de comunicación. El poder político depende única y exclusivamente de la fuerza de la justicia que despliega la sentencia por cuanto todas esas añadiduras se constituyen en distractores de la función de juzgamiento, tuercen la función nomofiláctica y de la guardianía de la ley y de la Constitución. Esas extrañas funciones distraen, ensombrecen, quiebran y menoscaban la tarea de construir y de hacer justicia, mutan en mortal la inmortal brega de juzgar y de reconocer derechos, se convierten en coyundas para la independencia del juez El poder de un Juez, de la clase que sea, depende de la coherencia de la decisión, de la lógica y de la fuerza conceptual del fallo, de la sujeción a la Constitución y a la Ley, de la justicia material que haga, de la forma cómo realiza el proceso de adjudicación de derechos a los hechos objeto de juzgamiento; de la sabiduría, de la prudencia y de la templanza para juzgar y expeler lo corrupto, lo injusto, lo inequitativo, lo inconstitucional, lo ilegal de la realidad fáctica materia de decisión; surge de la ponderación para aplicar el debido proceso con observancia solemne del derecho de contradicción, de la receptividad del reclamo justo del desvalido, de la fidelidad para oír a quienes no tienen voz o de quienes demandan la protección de los derechos subjetivos para hacer una sociedad incluyente y solidaria, de la certidumbre que ejerce un poder contramayoritario, impopular, sujeto al escarnio y a la crítica pública. Es un poder que no estriba en las granjerías políticas o de otra clase, sino de la fuerza interna y justificada, oportuna y motivada de la decisión, de la imparcialidad e independencia para no dejarse tentar, hurgar o alterar por fuerzas, poderes o intereses extraños. 2.2. Desprecio por la sociedad civil y por la ciudadanía. Cuando una Corte, como en el presente caso, se abstiene de resolver una solicitud proveniente de la sociedad civil o de la ciudadanía con relación al fondo de lo propuesto, desconoce la democracia participativa, indispensable hoy, para la construcción de una sociedad justa. Esta es una forma de democracia que se halla consignada en nuestra Carta, que impone a las autoridades la obligación de reducir las brechas entre las personas y las autoridades. Lo tocante con las tareas de los controles políticos y constitucionales es un derecho ciudadano, constituyen temas totalmente públicos y democráticos, que al no estar expresamente amparados por reserva constitucional o legal, y que de ningún modo pueden estarlo, deben ser respetados y, por tanto, resueltos de fondo. La estirpe del Estado Constitucional, autoriza a quienes no participan en el ejercicio del poder para intervenir en forma activa en las quejas, reclamos, acciones e instrumentos de construcción de un Estado transparente, participativo y justo. La sociedad civil como estado de civilidad que engloba las relaciones entre los ciudadanos y las autoridades en el ejercicio de prerrogativas o derechos subjetivos individuales y públicos, es la esfera de relaciones sociales que no están reguladas por el Estado ni por partidos o grupos políticos, que están mediadas por la funcionalidad, antes que por la jerarquía, incluye redes de protección legal, asociaciones no gubernamentales independientes, los grupos informales etc., todos los cuales tienen derecho a respuestas adecuadas y rápidas. Pero también ese derecho es de la ciudadanía, quienes como obligados ante la ley, también tienen derechos civiles, políticos (ej. Sufragio) y económicos, de consiguiente, por virtud de su capacidad legal y política también tienen interés para ser oídos y sus peticiones a ser respondidas al estar ligados con la nacionalidad, con la soberanía y con la configuración del Estado. Hoy no es el ciudadano de una ciudad sino de un país que como categoría está regulada por el Estado, porque ya no es un privilegio por derechos de nacimiento o propiedad como en el Medioevo europeo, sino un integrante de la democracia. En síntesis, si no se da participación a la sociedad civil o a la ciudadanía se deslegitima el poder del Estado y la función de los jueces en el Estado de Derecho: En los sistemas democráticos la legitimidad de las autoridades se fundamenta en la existencia de una ciudadanía inclusiva y en el derecho efectivo de la sociedad civil para organizarse y participar en el control y crítica del poder». DERECHO CONSTITUCIONAL - Inconstitucionalidad fáctica sobreviniente en la elección del fiscal general de la Nación Tesis: «Razones de inconstitucionalidad sobreviniente. Una nueva constitución puede aparejar la inconstitucionalidad de actos, actuaciones, hechos inicialmente ceñidos o ajustados coherentemente a un ordenamiento anterior, pero ulteriormente, pueden resultar opuestos al nuevo orden jurídico. Es el caso de las leyes, que, sometidas a las nuevas condiciones jurídicas, opugnan a la nueva realidad constitucional. Se trata de inconstitucionalidad abstracta sobreviniente, porque sobreviene una contradicción o incoherencia con relación a las nuevas formulaciones normativas. Igualmente puede tratarse, exclusivamente de hechos o circunstancias concretas, que pueden aparecer en un momento dado como precisas y afines a un ordenamiento o a un sistema normativo antiguo, pero al instaurarse un nuevo orden, resultan dispares y disímiles con la nueva estructura normativa. Se trata de una inconstitucionalidad sobreviniente de carácter concreto o fáctico. Esta circunstancia, también puede surgir con relación a hechos que en principio aparecen como admisibles a las premisas legales, porque del todo no se conoce el fondo o la integridad del hecho, pero la escrutación o el levantamiento de velos, permite conocer la verdadera naturaleza, o la realidad de la cuestión, como por ejemplo, con relación a infecciones nosocomiales o a bacterias no conocidas anteriormente, dado el incipiente estado del arte, pero ahora son descubiertas por los avances investigativos de la ciencia que permiten su detección. En el caso materia de disenso, la ciudadanía puso en conocimiento hechos concretos, relacionados con una serie de circunstancias que concurrían, a juicio de la solicitud, en el señor Fiscal General de la Nación para el momento de su designación por el pleno de la Corte, pero que esta institución no los conocía para entonces. De tal modo, se trataba de hechos nuevos, no conocidos, pero ahora ventilados inclusive por los medios de comunicación. Esta situación trasciende la raíz de la función nominadora de la Corte con respecto al Fiscal, porque se acusa el hecho de que si la plena, los hubiese conocido en el curso de la elección, habría sido diverso, o se habría imposibilitado su confirmación como Fiscal General de la Nación. Siendo ese, entre otros, el acaecimiento de los hechos existentes para entonces, pero, también ignorados por los integrantes del organismo elector; es patente, la situación planteada en la solicitud de revocatoria, entraña una inconstitucionalidad sobreviniente concreta, respecto de la cual no puede predicarse extemporaneidad alguna o de caducidad, sino la existencia plena de una inconstitucionalidad fáctica sobreviniente». DERECHO ADMINISTRATIVO - Revocatoria directa de los actos administrativos: causales DERECHO ADMINISTRATIVO - Revocatoria directa de los actos administrativos: la esencia del mecanismo es el ejercicio del control de legalidad o constitucionalidad de sus propios actos DERECHO ADMINISTRATIVO - Revocatoria directa de los actos administrativos: finalidad (c. j.) Tesis: «Razones de carácter legal. Según la regla 93 del CPACA: “Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: “1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. “2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. “3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”. De ese precepto, el cual, si bien es verdad no define la revocatoria directa, se desprende que se trata de un mecanismo otorgado a la administración pública para que ejerza el control de legalidad y/o de constitucionalidad de sus propios actos, cuando advierta que ellos contrarían el orden superior o la ley misma, cuando lesionan el interés público o social, o irrogan un agravio específico a una persona determinada. De él se sigue que la esencia de ese mecanismo no es el acto que se revoca, sino el control que por medio de su ejercicio puede y debe realizarse, en procura de salvaguardar la institucionalidad, entendida en sentido amplio. Con otras palabras, es una atribución - deber - concedida al Estado, a la cual, por consiguiente, no se puede renunciar y que, más aún, la Corte no puede dejar de ejercer. De allí que tampoco tenga término de caducidad o plazo de aplicación, y toda pretensión de darle vigor en términos extintivos es simplemente inconstitucional. La particularidad que caracteriza dicha institución está en el poder de autocontrol que se confiere a las autoridades públicas y no en el tipo de actos sobre los que se aplica. En palabras de la Corte Constitucional, la revocatoria directa tiene por fin: “(…) dar a la autoridad la oportunidad de corregir lo actuado por ella misma, inclusive de oficio, ya no con fundamento en consideraciones relativas al interés particular del recurrente sino por una causa de interés general que consiste en la recuperación del imperio de la legalidad o en la reparación de un daño público”». RAMA JUDICIAL - Fiscalía General de la Nación: naturaleza de la elección del fiscal general de la Nación RAMA JUDICIAL - Fiscalía General de la Nación - Elección del fiscal general de la Nación: considerar su elección como una acción electoral convertiría a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en juez y parte, lo cual sería aberrante y una forma ficticia de soslayar el problema RAMA JUDICIAL - Corte Suprema de Justicia - Función electoral: la función de la Corte Suprema de Justicia de elección del fiscal general de la Nación excede el análisis efectuado en la providencia DERECHO ADMINISTRATIVO - Revocatoria directa de los actos administrativos - Caducidad: la caducidad está relacionada con la firmeza jurídica de los actos y no con la conformidad entre ellos y las normas superiores o la incoveniencia o finalidad contraria a los destinos democráticos DERECHO CONSTITUCIONAL - Control constitucional: opera sin sujeción a plazo o condición que impida su ejercicio frente a uno de los temas más graves del presente siglo, el caso Odebrecht Tesis: «La Corte, en la providencia de la cual me aparto, limitó su examen a determinar la naturaleza del acto cuya revocatoria pretendió la parte solicitante, para diferenciarlo de los actos administrativos, y con tal base concluir que por tratarse de un “acto electoral”, no era susceptible de ser invalidado por esa vía. Perdió con ello el norte. Lo anterior, por cuanto la Sala Plena, por una parte, pasó por alto el fundamento esencial de la solicitud, esto es, la inconstitucionalidad sobreviniente de los actos cuestionados, de conocimiento público y que, por tanto, debían ser sometidos en el fondo del análisis por el conjunto de los electores, el pleno de esta Corte. Y, por otra, renunció a cumplir su deber de efectuar el control constitucional y legal en relación con actos suyos, públicos, que fueron proferidos en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y que comprometen el orden social. 2.6. Si lo antelado no fuera suficiente para entender desvirtuada la primera de las razones que la Corte esgrimió en sustento de su decisión, debo añadir que calificar con naturaleza puramente “electoral”, para obstaculizar el análisis de la revocatoria de los actos reprochados contraviene el principio democrático y la supremacía constitucional que otorgó responsabilidad en el punto a esta corte. Vedar a la Corte de ese ejercicio es inexacto y contrario a derecho. No pueda equipararse la acción de revocatoria directa con la acción electoral, ni tampoco se pueden aplicar las instituciones de la una a la otra. Desde esa perspectiva, si se considerara que se estaba ejerciendo una acción electoral, esa visión traduce, ni más ni menos, que la Plena se convierte en juez y parte, porque al mismo tiempo que es la nominadora, se entendería, según la providencia de la cual me aparto, que es el juez de su propio acto, y ello es sería aberración, pero además, una forma ficticia de soslayar el problema. En ese ámbito, la providencia de la que disido, excede todos los niveles, al tratarse de un caso históricamente diferente y singular que toca la facultad que le entrega la propia ley y la democracia a la Corte para decidir sobre el fondo del asunto. La controversia igualmente mezcla elementos de responsabilidad ética y social de la propia Corte y del señor Fiscal, que ameritaban, ante la gravedad de los hechos, analizarlos por el pleno con rigor extremo. No se trata de un debate de una acción electoral, porque para ello, he señalado el competente es el Consejo de Estado, y si se tratara de ello, sería tanto como decir que la Corte se abrogó las formas y atribuciones constitucionales del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa. No. La función de la Corte es superior, excede los análisis que contiene la providencia de la cual salvo voto, según vengo exponiendo. Es inequiparable en el punto con la acción electoral regulada en lo contencioso-administrativo, al tocar directamente el principio democrático, porque revocatoria directa y acción electoral en términos estrictamente procesales tienen escenarios diferentes. Ahora, la institución la de la caducidad en la revocatoria directa concierne con la firmeza jurídica de los actos, pero no con la conformidad de ellos a las normas superiores, a la inconveniencia o fines contrarios a los destinos democráticos. El control constitucional, en todas sus formas, no está, ni puede estar, sujeto a plazos o condiciones que impidan su ejercicio frente a uno de los temas más graves del presente siglo, el caso Odebrecht. Entenderlo en la forma como lo hizo la Sala Plena, es subordinar la Constitución a la ley, todo lo cual contradice abiertamente el artículo 4º de aquella, que dispone: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Al momento de ser elegido el señor Fiscal General, la Corte no conocía, por las razones que fueren, de la situación de hecho generante de la solicitud de estudio propuesta. Sólo con los hechos ulteriores puestos en conocimiento por los medios de comunicación, y consignados en peticiones plurales de impedimentos y recusaciones formulados en esta instancia pudo esta Sala tener información, no del todo acabada ni completa, sobre los sucesos que ahora consternan a la opinión pública y que para la Corte no podían ser desechados en su análisis. 3. La Corte no podía, so pretexto de meros formalismos, sustraerse del estudio de fondo de la petición, menos cuanto ha ocurrido en el caso del señor Fiscal General de la Nación, corresponde a graves hechos, tal como lo dejó en claro la Sala Plena en los largos debates que realizó con ocasión de los impedimentos y recusaciones presentados en el caso Odebrecht». DERECHO ADMINISTRATIVO - Revocatoria directa de los actos administrativos - Revocatoria de oficio: facultad de la Corte Suprema de Justicia de estudiar de fondo la revocatoria directa de los actos de elección y confirmación del fiscal general de la Nación por cualquiera de las causales previstas en la ley sin sujeción a ningún término de caducidad DERECHO ADMINISTRATIVO - Revocatoria directa de los actos administrativos: referencia de caso de revocatoria directa de un acto sancionatorio proferido por la Procuraduría General de la Nación con más de 10 años de antelación DERECHO ADMINISTRATIVO - Revocatoria directa de los actos administrativos: la revocatoria de los actos, oficiosamente o a solicitud de parte, por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no está sujeta al ejercicio de los recursos gubernativos ni al término de caducidad de la acción (c. j.) Tesis: «En la estructura de la revocatoria directa señala el art. 93, que son causales de revocación de los actos administrativos: “1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. “2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. “3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”. A su vez el art. 94 ibídem, dispone cuándo el gobierno de la revocatoria directa resulta improcedente, distinguiendo si es por solicitud de parte o de oficio. Con relación al punto señala: “(…) a solicitud de parte no procederá por la causal del numeral 1 del artículo anterior, cuando el peticionario haya interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles, ni en relación con los cuales haya operado la caducidad para su control judicial (…)”. De modo que la Corte, al margen de la solicitud elevada por la ciudadanía o de las hipótesis aquí propuestas, podía de oficio estudiar la cuestión, en cualquiera de las circunstancias prevista en el art. 93 del CPACA, pues cuando lo hace motu proprio no está sometida ni atada a término alguno en relación con la caducidad aducida como simple medio para eludir el eje problemático. La Procuraduría General de la Nación, por ejemplo, a pesar de existir sentencia ejecutoriada del Consejo de Estado, mediante revocatoria directa decidió “Revocar el fallo sancionatorio de febrero 28 de 1997, proferido por el Procurador General de la Nación, por medio del cual el doctor Fernando Carrillo Flórez fue sancionado disciplinariamente, en su calidad de Ministro de Justicia, con suspensión de 30 días sin derecho a remuneración ”, mediante providencia del Procurador General de Octubre del 2003. En ese caso, no hubo caducidad o prescripción alguna para abrir paso a la revocatoria directa a pesar de la distancia de años entre el hecho, la sanción y la revocatoria. Los hechos tocantes con la fuga de Pablo Escobar de la Catedral ocurrieron en 1992 y la revocatoria se surtió en el 2003. En este sentido el Consejo de Estado ha señalado: “La revocatoria, a solicitud de parte o de oficio, por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no está supeditada al ejercicio de los recursos gubernativos ni al término de caducidad de la acción”. Anexo la decisión de la Procuraduría General de la Nación. 5. En los anteriores términos, dejo consignada mi anunciada discrepancia».

Radicación n.° 11001-02-30-000-2019-00016-00 JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente APL1273-2019 Exp. No. 110010230000201900016-00 Acta No. 10 No. 02 Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019). CUESTIÓN A DECIDIR El ciudadano Augusto Alfonso Ocampo Camacho solicita la revocatoria directa del Acuerdo No. 871 del 11 de julio de 2016, en virtud del cual esta Corporación eligió al doctor Néstor Humberto Martínez en el cargo de Fiscal General de la Nación, así como del acto de confirmación del 25 de julio del mismo año. 1.

ANTECEDENTES 1. Manifiesta el peticionario que «el hoy Fiscal General de la Nación omitió entregar información grave y relevante sobre su grado de conocimiento del escándalo de corrupción de Odebrecht y el involucramiento en el mismo de empresas y personas a las que él había representado, concretamente Luis Carlos Sarmiento Angulo y el Grupo AVAL».

Y añadió: [L]a Sala plena supuso al amparo de premisas equívocas y presumiendo que el ternado era el más idóneo y tenía las mejores condiciones para desempeñar las funciones al frente del ente acusador, partiendo (…) de un conocimiento erróneo de las circunstancias particulares en que estaba envuelto (…) y de los conflictos de interés potenciales y aparentes de esto.

Estima que con ello se «vició el consentimiento de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, cuando asaltada en su buena fue confió en que el aspirante (…), sin tropiezos, cuestionamientos y manifestaciones de impedimento, era el candidato más idóneo profesional y éticamente hablando para regentar los destinos del ente acusador», por lo que debe esta Corporación revocar oficiosamente el acto administrativo cuestionado al configurarse las tres causales previstas en el artículo 93 del C.P.A.C.A. De un lado, es manifiesta la violación a la Constitución y la ley porque desconoció el mandato de buena fe que ha debido dirigir la conducta del funcionario; también es contrario con el interés público por cuanto el nominador en su momento no tuvo a disposición toda la información necesaria para tomar la decisión sobre la idoneidad del candidato; y se causó agravio injustificado no solo a los otros dos aspirantes ternados, sino a la sociedad en general, particularmente la administración de justicia, teniendo en cuenta «el rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas».

Destaca el solicitante que el término de caducidad en este caso electoral debe contarse en días hábiles a partir del momento en que «la ciudadanía efectivamente tiene un conocimiento serio y verificable de la existencia del vicio”, esto es, desde el 13 de noviembre de 2018 cuando se produjo “la publicación del primer audio» por parte de algunos medios de comunicación; en ese sentido precisa que tal forma de entender el conteo no es nueva y cita a modo de ejemplo la acción de reparación directa, en la que dicho plazo es de dos años computados «a partir de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño o desde cuando el demandante tiene o debió tener conocimiento». 2.

El 5 de marzo del presente año, la señora Sandra Mónica Salazar Agudelo radicó en la Secretaría General de la Corporación escrito mediante el cual coadyuva la solitud de revocatoria directa (fl. 35). 2. CONSIDERACIONES La Sala Plena declarará improcedente la solicitud de revocatoria del Acuerdo No. 871 del 11 de julio de 2016, en virtud del cual esta Corporación eligió en propiedad al doctor Néstor Humberto Martínez en el cargo de Fiscal General de la Nación, así como del acto de confirmación del 25 de julio del mismo año, por las siguientes razones: (i) debido a que las reglas sobre la revocatoria directa de los actos administrativos no son aplicables a los actos electorales; y, (ii) si en gracia de discusión se pudieran aplicar las reglas sobre revocatoria directa de los actos administrativos a los actos electorales, en todo caso la solicitud se realizó extemporáneamente. 2.1.

Las reglas sobre la revocatoria directa de los actos administrativos no son aplicables a los actos electorales La revocatoria directa es una forma de extinción de los actos administrativos que se encuentra regulada en el Capítulo IX de la Parte Primera del C.P.A.C.A. Esta figura emana del principio de la autotutela administrativa, en virtud del cual la misma Administración puede tutelar y revisar las situaciones jurídicas causadas por sus propios actos, sin necesidad de la intervención judicial.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional:[footnoteRef:1] [1: Corte Constitucional. Sentencia C-060 de 2005. M.P.: Dr. Jaime Araújo Rentería.] (…) El principio de legalidad es base fundante de un Estado de Derecho como el nuestro. Es por intermedio de la ley que se otorgan a la administración una serie de potestades, las cuales el legislador ha hecho recaer en ella, con base en su libertad de configuración legislativa, pensando en el correcto desenvolvimiento del Estado.

Así las cosas, las potestades de las (sic) administración están previamente atribuidas por la ley. En otras palabras, sin un señalamiento legal previo, la administración no puede ejercer potestad alguna. Pues bien, los efectos jurídicos de estas potestades de la administración recaen sobre los administrados quienes deben soportarlos. Por consiguiente, el ejercicio de estas potestades debe ir encaminado a proteger un interés general como lo establece el Art. 209 Constitucional.

Pues bien, del ejercicio de la función administrativa pueden generarse diferentes situaciones jurídicas que producen en los administrados beneficios, desventajas o indiferencia. Por consiguiente, debe existir un control para que las potestades de la administración respondan tanto a la Constitución como a la ley. Así las cosas, dicho control se ve vertido en la tutela judicial y en la autotutela de la administración. A través de la primera, los administrados pueden controvertir las decisiones de la administración, provenientes de la potestad otorgada por la ley, utilizando la vía judicial.

Por intermedio de la segunda, es la misma administración quien controla o corrige sus decisiones provenientes de la potestad mencionada. Así las cosas, el legislador ha dotado a la administración de una serie de potestades, con el propósito de que corrija los errores u omisiones en que esta hubiere incurrido en la toma de sus decisiones, son ejemplo de ello la vía gubernativa y la revocatoria directa de los actos administrativos.

Es decir, mecanismos de autotutela de la administración. (…) De igual manera, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente respecto de la revocatoria directa de los actos administrativos como una manifestación del principio de la autotutela: (…) se puede concluir que la revocatoria de actos administrativos por parte de la administración constituye un claro ejemplo del ejercicio del principio de la autotutela o auto control que le otorga la ley para excluir del ordenamiento jurídico sus propios actos, de oficio o a solicitud de parte, de acuerdo a las causales y eventos legalmente previstos.

No obstante lo anterior, debe precisarse que tal expresión del principio de la autotutela no trae consigo los efectos de la clásica declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad, a saber, del control judicial, sino que constituye un “juicio de valor intrínseco ” que se traduce, como quedó visto, en la exclusión del ordenamiento jurídico de los efectos del acto administrativo objeto de dicha medida únicamente hacia el futuro, esto es, ex nunc.

(…)”[footnoteRef:2] [2: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Expediente 25000-23-25-000-2006-00464-01(2166-07). Sentencia de 15 de agosto de 2013. M.P.: Dr. Gerardo Arenas Monsalve.] Como se observa, la revocatoria directa de los actos administrativos es una figura propia del derecho administrativo, fundada en uno de sus principios rectores, como lo es el de la autotutela de la Administración, y cuya regulación está contenida en la Parte Primera del C.P.A.C.A. Ahora bien, la Sección Quinta del Consejo de Estado, al realizar el control de legalidad de los actos electorales, ha señalado con toda claridad que estos no son asimilables a los actos administrativos, puesto que existen diferencias en cuanto a su origen, ya que los actos administrativos emanan de la función administrativa mientras que los actos electorales surgen de la función electoral.

Así lo precisó en el auto de 7 de febrero de 2019, al estudiar una demanda de nulidad electoral interpuesta contra los actos respecto de los cuales el peticionario ahora solicita su revocatoria directa:[footnoteRef:3] [3: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2019-00001-00. Auto de 7 de febrero de 2019.

Demandado: Néstor Humberto Martínez Neira – Fiscal General de la Nación. M.P.: Dr. Alberto Yepes Barreiro.] (…) 2.4.1. La diferencia entre los actos electorales y los actos administrativos Sabido es que en los recientes años, la Sección Quinta ha construido una dogmática que ha permitido diferenciar los actos electorales de los actos administrativos, así como el alcance y principios que deben orientar su control jurisdiccional.[footnoteRef:4] [4: Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Expediente 11001-03-28-000-2014-00110-00. Sentencia de 4 de febrero de 2016. Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento de Magdalena. C.P.: Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 13001-23-33-000-2016-00070-01. Auto de 3 de junio de 2016. Demandados: Concejales de Cartagena.

C.P.: Lucy Jeanette Bermúdez Bermúdez; y, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2015-00051-00. Sentencia de unificación de jurisprudencia de 7 de junio de 2016. Demandada: Gobernadora del departamento de La Guajira. C.P.: Alberto Yepes Barreiro.] Dicha diferencia se explica debido a que el acto electoral, entendido como la materialización de la voluntad de los electores, emana del ejercicio de la función electoral, ya sea de manera directa o indirecta; mientras que el acto administrativo deriva del ejercicio de la función administrativa, razón por la cual éstos no pueden ser confundidos entre sí. En efecto, y con el fin de otorgar mayor claridad al caso, la Sala pasa a explicar la diferencia entre la función electoral y la función administrativa.

La función administrativa tiene como característica esencial la de concretar, mediante su actividad, los fines del Estado, principalmente el de satisfacer las necesidades públicas. En ese sentido, los autores clásicos definen la función administrativa, desde su contenido material, como “(…) la actividad práctica que el Estado desarrolla para cuidar, de modo inmediato, los intereses públicos que asume en los fines propios (…)”[footnoteRef:5] o “(…) la actividad concreta del Estado dirigida a la satisfacción de las necesidades colectivas, de manera directa e inmediata (…)”,[footnoteRef:6] o como la “(…) actividad funcional, idónea y concreta del Estado que satisface las necesidades colectivas en forma directa, continua y permanente y con sujeción al ordenamiento jurídico vigente (…)”.[footnoteRef:7] [5: Zanobini, Guido, Corso di Diritto Amministrativo, t. I, Milán, 1958, 8ª ed.] [6: D’alessio, E., Istituzione di Diritto Amministrativo, t. I, Turín, 1949, 4ª ed., p. 17.] [7: Diez, Manuel María, El acto administrativo, Buenos Aires, 1956, p. 32.] La función electoral, por su parte, tiene como fin la elección de representantes en las otras ramas del poder público o sus titulares, de manera directa o indirecta, en otras palabras, su propósito es concretar la democracia participativa y el diseño institucional, entre otros.

Como lo ha señalado la doctrina, la función electoral comprende “(…) el conjunto de actividades que realiza el Estado para preparar, organizar, calificar y sancionar los procesos electorales. Y por analogía con la función pública, asumiremos también que las tareas del Estado destinadas a garantizar el ejercicio libre, secreto, universal y directo del voto, y de la conversión de los sufragios efectivamente emitidos en escaños y puestos de elección popular, solamente puede realizarse de manera legítima en apego al principio de legalidad (…)”.[footnoteRef:8] [8: Nohlen, Dieter;

Zovato, Daniel; Orozco, Jesús; Thompson, José, Tratado de derecho electoral comparado de América Latina, Editorial Fondo de Cultura Económica, Segunda Edición, 2007. Pág. 441.] En ese sentido, los actos que se producen en ejercicio la función electoral, por su misma naturaleza, no pueden ser asimilables, ni en sus fines ni en su procedimiento de formación, a los actos administrativos producto de la función administrativa.

Los actos electorales tienen su génesis en la democracia participativa y en un derecho fundamental de carácter político: el de elegir o ser elegido, artículo 40, numeral 1 de la Constitución, y no en la mera y simple expresión de la voluntad de la administración derivada del ejercicio de la función administrativa, como sucede en los actos administrativos.

Ahora bien, realizadas las anteriores precisiones sobre la diferencia existente entre las funciones administrativa y electoral, es menester precisar que los elementos de validez del acto electoral se diferencian del acto administrativo, por lo menos, en los siguientes aspectos: en cuanto al procedimiento para su formación; respecto de los sujetos que intervienen en su expedición; y, por último, en lo que concierne a su finalidad.

Frente a la formación del acto electoral debe tenerse en cuenta que, a diferencia del procedimiento de formación de actos administrativos cuyas reglas están contenidas en el C.P.A.C.A. y en las leyes que regulan procedimientos administrativos especiales, el procedimiento específico de creación de actos electorales, tiene fundamento en atribuciones de carácter constitucional concretas y en principios democráticos sobre los que descansa un Estado Social de Derecho y, para los cuales y, precisamente por esa naturaleza, se prevé un procedimiento de elaboración especial y absolutamente diferente.

Este procedimiento autónomo para la expedición de actos electorales está conformado por el conjunto de actuaciones que adelantan las autoridades electorales para materializar o exteriorizar la voluntad popular expresada a través del derecho al voto, para el caso de las elecciones por voto popular, el cual está regulado en normas especiales como el Decreto 2241 de 1986 (Código Electoral) y la Ley 1475 de 2011; y en el caso concreto, tratándose de la elección del Fiscal General de la Nación, en el artículo 249 de la C.P., el artículo 29 de la Ley 270 de 1996 y el Reglamento de la Corte Suprema de Justicia. En lo que respecta a los sujetos que intervienen en su formación, a diferencia del acto administrativo, cuyo sujeto principal es la Administración, el sujeto del acto electoral es el electorado que participa en la contienda democrática en ejercicio del derecho a elegir consagrado en los artículos 40 y 98 de la Constitución Política, para expresar su voluntad de representación en forma directa o indirecta.

Consecuentemente, la finalidad del acto electoral corresponde a concretar o materializar el principio democrático y la expresión de la voluntad popular, de manera directa o indirecta. En razón a la naturaleza particular del acto electoral, en especial a que éste debe ser entendido como la materialización de la voluntad expresada en las urnas, la jurisprudencia ha sostenido que en su expedición, así como en su control por vía judicial, que hecho el test de proporcionalidad de rigor, deben preponderar los derechos de los electores sobre los mismos derechos del elegido, en virtud de la prevalencia de los principios pro hominum y pro electoratem.[footnoteRef:9] (…) [9: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Expediente 11001-03-28-000-2015-00051-00. Sentencia de unificación de jurisprudencia de 7 de junio de 2016. Demandada: Gobernadora del departamento de La Guajira. C.P.: Alberto Yepes Barreiro: “(…) Es importante señalar que el sistema democrático se funda, entre otros, en los principios de transparencia, igualdad y legitimidad institucional, que imponen desde la perspectiva de la función asignada al juez electoral su defensa.

En esa tarea, lo lógico es que este juez esté llamado a resolver las tensiones que se generan entre los valores y principios propios del sistema democrático y los derechos de quien, en ejercicio de las reglas que fija ese sistema, resulta como titular de cierta porción del poder estatal. Tensión que en el marco de las funciones asignadas a este juez, no puede ser resuelta bajo la lógica de la prevalencia de los derechos del elegido, en tanto ha de entenderse que, para que aquellos -los derechos del elegido- se materialicen, necesariamente primero ha de lograrse la pervivencia del sistema democrático pues, de no respetarse éste, la garantía y realización de aquellos se hace imposible.

Dentro de esta lógica, antes que la realización del derecho subjetivo a ser elegido, el juez de lo electoral está obligado, frente al ejercicio de la función electoral bien por parte del pueblo mediante el sufragio o de los diversos órganos estatales que tienen asignada dicha potestad, a hacer compatibles los principios en que se funda el Estado democrático con todo el sistema de principios y valores constitucionales, en donde su análisis no puede tener como fin último o único la prevalencia de los derechos del elegido, en los que, seguramente para lograr la pervivencia y eficacia del sistema democrático, estos pueden resultar limitados.

En ese orden de ideas, para la efectiva realización de la democracia, se requiere que, con fundamento en los parámetros constitucionales, el Estado y los individuos cumplan y observen sus presupuestos -entendidos como esos requisitos formales y materiales para el acceso a un cargo o función pública que la norma fundamental ha fijado-, razón por la que no es posible subordinar sus fundamentos a la realización exclusiva de los derechos fundamentales del elegido, pues estos solo se pueden satisfacer cuando previamente se han observado los supuestos para la realización de la democracia, entendida esta como principio y valor fundante del Estado colombiano. Por ello es que no puede perderse de vista que, el acto electoral antes que el derecho del elegido, es el derecho del elector y que, por ende, en esta materia el principio pro homine opera a favor del segundo y no del primero, lo que se traduce en pro hominum (humanidad), pro electoratem (electorado) o pro sufragium (electores).

(…)”] Debido a las anteriores distinciones que permiten diferenciar los actos electorales de los actos administrativos, y en especial a que el procedimiento para la expedición de los actos electorales se rige por una normatividad especial y distinta a la prevista en la Parte Primera del C.P.A.C.A., debe concluirse que la figura de la revocatoria directa es inaplicable respecto de los actos electorales, pues como se explicó esta figura es propia de los actos administrativos y se origina a partir de los principios que gobiernan la función administrativa.

En síntesis, en atención a lo expuesto, se concluye que: (i) la revocatoria directa es una figura propia de los actos administrativos, que emana del principio de autotutela de la función administrativa y que se encuentra regulada en la Parte Primera del C.P.A.C.A.; (ii) los actos electorales son distintos a los actos administrativos, puesto que los primeros emanan de la función electoral mientras que los segundos de la función administrativa, razón por la cual sus elementos de validez y en especial su procedimiento de formación se rigen por reglas distintas; y, (iii) consecuentemente, la figura de la revocatoria directa es inaplicable a los actos electorales. 2.2.

La solicitud de revocatoria directa es extemporánea Si en gracia de discusión se aceptara que la figura de la revocatoria directa consagrada en el Capítulo IX de la Parte Primera del C.P.A.C.A. es aplicable a los actos electorales, lo cierto es que en el presente caso la solicitud presentada por el señor Ocampo Camacho es abiertamente extemporánea.

En efecto, en la Ley 1437 de 2011 se introdujo una limitación temporal para efectos de que los particulares puedan solicitar la revocatoria directa de un acto administrativo por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, consistente en que ésta debe presentarse dentro del término de caducidad previsto para el control judicial de dicho acto.

En ese sentido dispone el artículo 94 del C.P.A.C.A.:

ARTÍCULO 94. IMPROCEDENCIA. La revocación directa de los actos administrativos a solicitud de parte no procederá por la causal del numeral 1 del artículo anterior, cuando el peticionario haya interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles, ni en relación con los cuales haya operado la caducidad para su control judicial. Lo anterior quiere decir que si ya ha operado la caducidad del medio de control judicial, es improcedente solicitar su revocatoria directa por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad.

Esta limitación tiene como fin de evitar que la solicitud de revocatoria directa del acto sea empleada como un instrumento alternativo para cuestionar la legalidad del acto cuando ya ha operado la caducidad de la acción. En el presente caso, si bien la solicitud de revocatoria directa se fundamentó en las causales 1ª, 2ª y 3ª del artículo 93 del C.P.A.C.A., lo cierto es que los reproches del peticionario se circunscriben a cuestionar la legalidad de los actos de elección y de confirmación del señor Martínez Neira como Fiscal General de la Nación por una supuesta falsa motivación. Es decir las censuras alegadas por el señor Ocampo Camacho materialmente atañen a controversias sobre la legalidad de dichos actos, las cuales incluso el peticionario reconoce que corresponden a los mismos cargos expuestos por los señores Vivian Newman Pont, Diana Rodríguez Franco, Alejandro Jiménez Ospina, María Paula Ángel Arango, Gustavo Gallón Giraldo, Juan Carlos Ospina, Jorge Iván Cuervo Restrepo, en nombre propio, y Rodrigo Uprimny Yepes, a través de apoderado judicial, en la demanda de nulidad electoral que instauraron contra dichos actos ante la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Por lo tanto, debe determinarse si en el caso concreto la solicitud de revocatoria directa fue solicitada dentro del término de caducidad del medio de control a través del cual podrían ser impugnados dichos actos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En el auto de 7 de febrero de 2019, al estudiar la demanda de nulidad electoral interpuesta con fundamento en los mismos cargos ahora propuestos por el peticionario, la Sección Quinta del Consejo de Estado concluyó que el término de caducidad del medio de control de nulidad electoral debe contarse a partir del día siguiente del acto de confirmación, razón por la cual éste feneció el 6 de septiembre de 2018.

Al respecto se señaló lo siguiente: (…) 2.6. El caso concreto Realizadas las anteriores precisiones sobre la caducidad en el medio de control de nulidad electoral, los demás integrantes de la Sala confirmarán la decisión recurrida, debido a que en esta clase de procesos no es admisible estudiar la caducidad de la acción a partir del momento en el cual los demandantes tuvieron conocimiento de la posible ilegalidad del acto acusado, pues, como se explicó en el acápite anterior, para el cómputo de dicho término sólo pueden tenerse en cuenta los elementos objetivos señalados en el literal a) del numeral segundo del artículo 164 del C.P.A.C.A. En consecuencia, tal como se concluyó en la providencia recurrida, en el sub judice el término de caducidad debe computarse a partir del día siguiente de la confirmación, sin que resulte admisible flexibilizar dicha regla por las circunstancias expuestas por los demandantes en el caso concreto.

Lo anterior se corrobora en este paradigmático caso así: aceptar la regla propuesta por los recurrentes implicaría sostener que en el presente caso puedan coexistir múltiples términos de caducidad, lo que atenta contra la seguridad jurídica. Ello es así porque el medio de control de nulidad electoral es una acción de carácter público, razón por la cual puede ser instaurado por cualquier persona.

Por lo tanto, de acogerse la tesis planteada en la demanda y en el recurso de súplica, debería concluirse que puede existir un término de caducidad distinto para cada ciudadano, según el momento en el que conoció de los hechos sobrevinientes con base en los cuales se solicita la anulación judicial del acto demandado, En efecto, en el presente caso, la regla planteada por los demandantes implicaría la coexistencia de por lo menos cuatro términos de caducidad distintos para poder ejercer el medio de control de nulidad electoral contra el acto acusado: uno, para el difunto señor Pizano (Q.E.P.D.), para quien debió correr el término de caducidad desde el día siguiente a la confirmación, ya que conoció de la supuesta ilegalidad desde el momento mismo de la expedición del acto acusado; otro, para las personas que recibieron de primera mano el material audiovisual contentivo de las denuncias, para quienes el término de caducidad debió empezar a correr desde el momento en el cual el señor Pizano les hizo su entrega; otro, para los demandantes, para quienes debió computarse el término de caducidad desde el momento en el cual se hizo pública la denuncia del señor Pizano; y otro, para el resto de los ciudadanos, según su conocimiento circunstancial de los hechos sobrevinientes a la expedición del acto.

Como se evidencia, la regla propuesta por la parte actora afectaría la seguridad jurídica y la estabilidad de las instituciones que conforman las ramas del poder público, ya que implicaría aceptar que en el medio de control de nulidad electoral, en atención a su carácter público, cada potencial demandante -es decir cualquier persona- pueda estar sujeta a un término de caducidad distinto, según su grado de conocimiento subjetivo de la causal de ilegalidad del acto electoral.

Un precedente en tal sentido sería caótico y desbarataría el control judicial de dichos actos. Ahora bien, en gracia de discusión y si atropelladamente se aceptara que excepcionalmente en el estudio de la caducidad en la acción de nulidad electoral puedan tenerse en cuenta factores subjetivos, como sucede en los contenciosos administrativos, lo cierto es que dicho término debería computarse a partir de un pronunciamiento oficial que dé certeza objetiva de su ocurrencia, lo que no sucede en el sub judice.

Adicionalmente, debe destacarse que en el presente caso tampoco son aplicables los principios pro actore y pro damato, pues éstos tienen cabida únicamente cuando existen dudas objetivas sobre el momento a partir del cual debe computarse el término de caducidad, caso en el cual debe postergarse el análisis de dicho presupuesto procesal a la sentencia, circunstancia que no existe en el presente evento.

En efecto: (i) el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A. señala con claridad que en el caso de los nombramientos sujetos a confirmación, el término de caducidad debe computarse a partir del día siguiente de la confirmación; (ii) en el presente caso, no existe duda objetiva alguna sobre la fecha en la cual se llevó a cabo la confirmación, lo que ocurrió el 25 de julio de 2016;

(iii) en materia de nulidad electoral, no se pueden valorar circunstancias subjetivas o hechos sobrevinientes para determinar el término de caducidad; (iv) el término de caducidad en el caso concreto inició el 26 de julio de 2016 y venció el 6 de septiembre siguiente; y, (v) la demanda debe ser rechazada porque fue presentada el 11 de enero de 2019, es decir por fuera del término de caducidad.

Lo anterior no implica que otras autoridades, en aras del principio de la tutela judicial efectiva, puedan pronunciarse sobre los hechos sobrevinientes expuestos y que no corresponden en su análisis y consecuencias a la Sala Electoral, a pesar de la confianza que ésta genera en la ciudadanía, so pena de invadir órbitas competenciales y jurisdiccionales que le son ajenas.

En conclusión y conforme a lo expuesto, en el presente caso la caducidad debe computarse a partir del día siguiente de la confirmación de la elección del demandado, hecho objetivo frente al cual no existe duda alguna sobre el momento exacto de su ocurrencia. (…)” De acuerdo con la providencia citada, el término de caducidad del medio de control de nulidad electoral para demandar los actos de elección y confirmación del señor Martínez Neira como Fiscal General de la Nación venció el 6 de septiembre de 2016.

Ahora bien, en el presente caso, la solicitud de revocatoria directa de dichos actos elevada por el señor Ocampo Camacho fue presentada el 18 de enero de 2019. Consecuentemente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 94 del C.P.A.C.A., dicha solicitud es improcedente porque fue presentada por fuera del término de caducidad previsto para el control judicial de los referidos actos, razón por la cual será rechazada.

Por último, debe resaltarse que de acuerdo con el artículo 96 del C.P.A.C.A., «[n]i la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para demandar el acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo». 3. DECISIÓN Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la solicitud de revocatoria directa del Acuerdo No. 871 del 11 de julio de 2016, en virtud del cual esta Corporación eligió al doctor Néstor Humberto Martínez en el cargo de Fiscal General de la Nación, así como del acto de confirmación del 25 de julio del mismo año, elevada por el señor Alfonso Ocampo Camacho.

SEGUNDO: ADVERTIR que según lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 95 del C.P.A.C.A., contra la decisión que resuelve la solicitud de revocación directa no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente (E) JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MARGARITA CABELLO BLANCO FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA DAMARIS ORJUELA HERRERA Exp. nº. 11001023000020190001600 Secretaria General 17 LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 11001-02-30-000-2019-00016-00 Con el debido respeto a los H. Magistrados que conforman la Sala Plena de la Corte, me veo en la necesidad de salvar mi voto en relación con la providencia de 4 de abril de 2019, proferida en el asunto de la referencia, por las siguientes razones: 1.

La Corporación, mediante el pronunciamiento atrás indicado, declaró improcedente la solicitud tendiente a obtener LA REVOCATORIA DIRECTA de los actos de elección y confirmación del doctor Néstor Humberto Martínez Neira, como Fiscal General de la Nación, soportada en dos argumentos fundamentales, a saber: 1.1. En primer lugar, que, contra los actos electorales, por tener una naturaleza muy disímil a los actos administrativos, no procede la revocatoria directa impetrada. 1.2.

Y, en segundo término, de admitirse la pertinencia de dicho pedimento, el mismo fue presentado extemporáneamente, esto es, encontrándose ya vencido el plazo de caducidad para el control judicial del acto cuestionado, como lo prevé el artículo 94 del C.P.A.C.A. 2. Someramente desarrollaré mi disenso con la Sala mayoritaria de esta Corte, con venero en las siguientes razones: 2.1.

Motivos de índole política y democrática en relación con el Estado Constitucional y Social de Derecho. El problema jurídico propuesto a la Corte, reviste una controversia jurídica ligada inescindiblemente con los fines políticos y democráticos de la judicatura en el Estado de Derecho. Cuando la Corte rehúsa estudiar el fondo de la cuestión abandona la función que la propia Constitución en el actual sistema jurídico patrio le ha otorgado directamente por el Constituyente derivado para la elección del Fiscal General de la Nación y de otros dignatarios.

En los términos de esta discrepancia, entiendo el Estado como la forma de organización política y democrática gestada de las cenizas del feudalismo y de su orden político medieval, que se constituye como poder central (así se admitan los Estados Federados o las zonas regionales), con estructura sólida, profesional y burocrática (en términos administrativos weberianos); asentada en un territorio determinado, en el cual se afirma la población que lo conforma, como habitantes con una idiosincrasia común; que centraliza y monopoliza las finanzas y el poder de coerción por medio de una fuerza pública y militar permanente; que organiza sus relaciones diplomáticas y la forma de ejercer el poder político interna y externamente en forma independiente; que se instituye como entidad que se apropia de la capacidad de dictar normas vinculantes a partir de una constitución política que responde a los factores reales de poder, sin embargo, reservando espacios para la autonomía de la voluntad privada; pero además, que fija su soberanía con asiento en su población que le permite constituirse en forma autónoma, como el más importante sujeto de derecho nacional e internacional con expresión de sus valores, conciencia nacional y legitimidad, para darse históricamente sus propios designios.

Se trata del Estado edificado sobre las tesis de Maquiavelo, John Locke, el Barón de Montesquieu, Voltaire, y Jean Jacques Rousseau, entre muchos otros. El Estado democrático de Derecho, se define e identifica por una serie de variables o criterios, que no es del caso, profundizar en esta oportunidad, pero uno de los más relevantes, en cuanto concierne con este salvamento, es el de la separación de poderes públicos.

No es habitual que dentro del sistema democrático se otorguen funciones políticas electorales a los jueces, en razón del estándar antes enunciado, tocante con la distribución del poder, introducido sabiamente desde la formación del Estado Nacional contemporáneo en las tesis de Rousseau y de otros pensadores. Su virtud se edifica en lo nocivo que significa para la ciudadanía, permitir la concentración del poder en una persona o en un único ente, porque deja abierta la puerta para las dictaduras y los señores déspotas, incentivando la arbitrariedad y el absolutismo.

Una, es la función legislativa, otra la judicial y, muy diferente la ejecutiva, ésta última ligada con la administración del Estado. Precisamente para prevenir que uno de tales poderes se imponga y coopte a los otros, se aplica el esquema de pesos y contrapesos, también conocido como “ checks and balances ”, “ controles y contrapesos”. Por consiguiente, la interpretación pura del estándar democrático en cuestión, rehúye entregar funciones electorales a los jueces, por cuanto puede pervertirlos y tornar impura la magna función de juzgar.

Concentrar inadecuadamente funciones en uno u otro poder altera el principio democrático. En el caso, otorgar funciones electorales a los jueces, cercena el equilibrio político. Una revisión del derecho comparado, cuando uno cualquiera de los poderes se apropia irregularmente, o se le entregan funciones de unas ramas a otras, permite inferir que se pervierte la forma democrática de Estado.

Empero, en nuestro sistema, el Constituyente entregó la función de designar Fiscal General y otras autoridades o participar conjuntamente en su designación a las Cortes. Halló importante y benéfico, responsable política, racional y éticamente el ejercicio de la función electoral frente al Fiscal General y otras autoridades por tocar, en el caso del primero, con la función de administrar Justicia, y en el de otras, para depurar la corrupción que se ensaña contra la ciudadanía. Si ese fue el baremo que fijó la Constitución a la Corte, en relación con quien debe guiar la política criminal, la Corte debió asumir su plena responsabilidad estudiando el fondo de la cuestión planteada por la ciudadanía, porque si no controla política y democráticamente esa tarea, renuncia ante la propia Constitución y ante el Constituyente a la función y tarea que no reclamaron los jueces, sino que la propia Carta le entregó. ¿Se nombra o se elige a una persona para el ejercicio de un cargo neural en la política y se desentiende el elector de su control político cuando se cuestiona políticamente el ejercicio del mismo por la ciudadanía, ante hechos tan graves como los denunciados en el caso ODEBRECHT?, ¿El empleador se abstiene de revisar la tarea de su empleado?, ¿El jefe de su secretaria?, ¿La ciudadanía del parlamentario?, ¿El docente del discente? ¿El presidente de su ministro?, ¿El padre del hijo menor de edad? No estoy afirmando que política, constitucional, legal o administrativamente sea responsable el Fiscal cuya revocatoria del cargo se solicita, por cuanto el juez no puede anticipar su veredicto sin la comprobación del caso.

Ese resultado, únicamente puede devenir por la observancia de un estricto debido proceso. Censuro la posición mayoritaria por hacerse a un lado, por marginarse del análisis de un problema, que ameritaba para el país, para el futuro de las Cortes y para la propia democracia, estudiarlo, debatirlo y decidirlo en el fondo de la cuestión. Una Corte no puede otorgar una solución formal, abstracta, ajena, extraña. No tenía porqué inhibirse, pretextar, prescindir de encarar lo toral de la cuestión bajo el manto de la extemporaneidad o de la impertinencia del mecanismo.

El Juez del Estado de Derecho en todo caso, debe otorgar una respuesta al fondo del asunto planteado, cuando se trata de la atribución política y democrática que la propia carta le entregó. Es el elector, el nominador, quien debe afrontar la responsabilidad que delegó en el elegido, pues la Constitución se la depositó. Si no se actúa de ese modo, necesario es, como lo he venido insistiendo persistentemente, “renunciar ya y en forma irrevocable a esas funciones electorales”, porque la AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA JUDICIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, no depende de simples dádivas democráticas, tal como habla la opinión pública, calificándolas de “regalos envenenados”.

El adjetivo no es el apropiado, pero sí, explicativo de la incertidumbre y de la crisis en la “identidad democrática y política” de las Cortes colombianas en nuestra actual configuración constitucional. Corresponde esa tarea a un ejercicio de poder, erróneamente otorgada por el Constituyente a nuestra Corte Suprema, y a otras Cortes, que en el caso de la nuestra, le reabre un segundo capítulo para un holocausto, ya no violento por la fuerza de las armas y de la intransigencia, sino por la contaminación política.

El poder de la Corte depende de la propia capacidad para ser plenamente independiente y autónoma fincada en la SENTENCIA JUDICIAL. No emana del poder político que le otorguen otras ramas, deviene de la propia autonomía para designar a sus propios jueces por un sistema depurado y publico de méritos; es un poder que no puede descender de las facultades que le otorguen los otros poderes para designar otra clase de funcionarios, tampoco de los honores que se le tributen o de la alabanza o críticas de los medios de comunicación. El poder político depende única y exclusivamente de la fuerza de la justicia que despliega la sentencia por cuanto todas esas añadiduras se constituyen en distractores de la función de juzgamiento, tuercen la función nomofiláctica y de la guardianía de la ley y de la Constitución. Esas extrañas funciones distraen, ensombrecen, quiebran y menoscaban la tarea de construir y de hacer justicia, mutan en mortal la inmortal brega de juzgar y de reconocer derechos, se convierten en coyundas para la independencia del juez.

El poder de un Juez, de la clase que sea, depende de la coherencia de la decisión, de la lógica y de la fuerza conceptual del fallo, de la sujeción a la Constitución y a la Ley, de la justicia material que haga, de la forma cómo realiza el proceso de adjudicación de derechos a los hechos objeto de juzgamiento; de la sabiduría, de la prudencia y de la templanza para juzgar y expeler lo corrupto, lo injusto, lo inequitativo, lo inconstitucional, lo ilegal de la realidad fáctica materia de decisión; surge de la ponderación para aplicar el debido proceso con observancia solemne del derecho de contradicción, de la receptividad del reclamo justo del desvalido, de la fidelidad para oír a quienes no tienen voz o de quienes demandan la protección de los derechos subjetivos para hacer una sociedad incluyente y solidaria, de la certidumbre que ejerce un poder contramayoritario, impopular, sujeto al escarnio y a la crítica pública.

Es un poder que no estriba en las granjerías políticas o de otra clase, sino de la fuerza interna y justificada, oportuna y motivada de la decisión, de la imparcialidad e independencia para no dejarse tentar, hurgar o alterar por fuerzas, poderes o intereses extraños. 2.2. Desprecio por la sociedad civil y por la ciudadanía. Cuando una Corte, como en el presente caso, se abstiene de resolver una solicitud proveniente de la sociedad civil o de la ciudadanía con relación al fondo de lo propuesto, desconoce la democracia participativa, indispensable hoy, para la construcción de una sociedad justa.

Esta es una forma de democracia que se halla consignada en nuestra Carta, que impone a las autoridades la obligación de reducir las brechas entre las personas y las autoridades. Lo tocante con las tareas de los controles políticos y constitucionales es un derecho ciudadano, constituyen temas totalmente públicos y democráticos, que al no estar expresamente amparados por reserva constitucional o legal, y que de ningún modo pueden estarlo, deben ser respetados y, por tanto, resueltos de fondo.

La estirpe del Estado Constitucional, autoriza a quienes no participan en el ejercicio del poder para intervenir en forma activa en las quejas, reclamos, acciones e instrumentos de construcción de un Estado transparente, participativo y justo. La sociedad civil como estado de civilidad que engloba las relaciones entre los ciudadanos y las autoridades en el ejercicio de prerrogativas o derechos subjetivos individuales y públicos, es la esfera de relaciones sociales que no están reguladas por el Estado ni por partidos o grupos políticos, que están mediadas por la funcionalidad, antes que por la jerarquía, incluye redes de protección legal, asociaciones no gubernamentales independientes, los grupos informales etc., todos los cuales tienen derecho a respuestas adecuadas y rápidas.

Pero también ese derecho es de la ciudadanía, quienes como obligados ante la ley, también tienen derechos civiles, políticos (ej. Sufragio) y económicos, de consiguiente, por virtud de su capacidad legal y política también tienen interés para ser oídos y sus peticiones a ser respondidas al estar ligados con la nacionalidad, con la soberanía y con la configuración del Estado.

Hoy no es el ciudadano de una ciudad sino de un país que como categoría está regulada por el Estado, porque ya no es un privilegio por derechos de nacimiento o propiedad como en el Medioevo europeo, sino un integrante de la democracia. En síntesis, si no se da participación a la sociedad civil o a la ciudadanía se deslegitima el poder del Estado y la función de los jueces en el Estado de Derecho: En los sistemas democráticos la legitimidad de las autoridades se fundamenta en la existencia de una ciudadanía inclusiva y en el derecho efectivo de la sociedad civil para organizarse y participar en el control y crítica del poder. 2.3.

Razones de inconstitucionalidad sobreviniente. Una nueva constitución puede aparejar la inconstitucionalidad de actos, actuaciones, hechos inicialmente ceñidos o ajustados coherentemente a un ordenamiento anterior, pero ulteriormente, pueden resultar opuestos al nuevo orden jurídico. Es el caso de las leyes, que, sometidas a las nuevas condiciones jurídicas, opugnan a la nueva realidad constitucional.

Se trata de inconstitucionalidad abstracta sobreviniente, porque sobreviene una contradicción o incoherencia con relación a las nuevas formulaciones normativas. Igualmente puede tratarse, exclusivamente de hechos o circunstancias concretas, que pueden aparecer en un momento dado como precisas y afines a un ordenamiento o a un sistema normativo antiguo, pero al instaurarse un nuevo orden, resultan dispares y disímiles con la nueva estructura normativa.

Se trata de una inconstitucionalidad sobreviniente de carácter concreto o fáctico. Esta circunstancia, también puede surgir con relación a hechos que en principio aparecen como admisibles a las premisas legales, porque del todo no se conoce el fondo o la integridad del hecho, pero la escrutación o el levantamiento de velos, permite conocer la verdadera naturaleza, o la realidad de la cuestión, como por ejemplo, con relación a infecciones nosocomiales o a bacterias no conocidas anteriormente, dado el incipiente estado del arte, pero ahora son descubiertas por los avances investigativos de la ciencia que permiten su detección. En el caso materia de disenso, la ciudadanía puso en conocimiento hechos concretos, relacionados con una serie de circunstancias que concurrían, a juicio de la solicitud, en el señor Fiscal General de la Nación para el momento de su designación por el pleno de la Corte, pero que esta institución no los conocía para entonces.

De tal modo, se trataba de hechos nuevos, no conocidos, pero ahora ventilados inclusive por los medios de comunicación. Esta situación trasciende la raíz de la función nominadora de la Corte con respecto al Fiscal, porque se acusa el hecho de que si la plena, los hubiese conocido en el curso de la elección, habría sido diverso, o se habría imposibilitado su confirmación como Fiscal General de la Nación. Siendo ese, entre otros, el acaecimiento de los hechos existentes para entonces, pero, también ignorados por los integrantes del organismo elector; es patente, la situación planteada en la solicitud de revocatoria, entraña una inconstitucionalidad sobreviniente concreta, respecto de la cual no puede predicarse extemporaneidad alguna o de caducidad, sino la existencia plena de una inconstitucionalidad fáctica sobreviniente. 2.4.

Razones de carácter legal. Según la regla 93 del CPACA: “ Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: “1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

“2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. “3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona ”. De ese precepto, el cual, si bien es verdad no define la revocatoria directa, se desprende que se trata de un mecanismo otorgado a la administración pública para que ejerza el control de legalidad y/o de constitucionalidad de sus propios actos, cuando advierta que ellos contrarían el orden superior o la ley misma, cuando lesionan el interés público o social, o irrogan un agravio específico a una persona determinada.

De él se sigue que la esencia de ese mecanismo no es el acto que se revoca, sino el control que por medio de su ejercicio puede y debe realizarse, en procura de salvaguardar la institucionalidad, entendida en sentido amplio. Con otras palabras, es una atribución – deber – concedida al Estado, a la cual, por consiguiente, no se puede renunciar y que, más aún, la Corte no puede dejar de ejercer.

De allí que tampoco tenga término de caducidad o plazo de aplicación, y toda pretensión de darle vigor en términos extintivos es simplemente inconstitucional. La particularidad que caracteriza dicha institución está en el poder de autocontrol que se confiere a las autoridades públicas y no en el tipo de actos sobre los que se aplica. En palabras de la Corte Constitucional, la revocatoria directa tiene por fin: “(…) dar a la autoridad la oportunidad de corregir lo actuado por ella misma, inclusive de oficio, ya no con fundamento en consideraciones relativas al interés particular del recurrente sino por una causa de interés general que consiste en la recuperación del imperio de la legalidad o en la reparación de un daño público ”[footnoteRef:10]. [10: C-742 del 6 de octubre de 1999.] 2.5.

La Corte, en la providencia de la cual me aparto, limitó su examen a determinar la naturaleza del acto cuya revocatoria pretendió la parte solicitante, para diferenciarlo de los actos administrativos, y con tal base concluir que por tratarse de un “acto electoral”, no era susceptible de ser invalidado por esa vía. Perdió con ello el norte.

Lo anterior, por cuanto la Sala Plena, por una parte, pasó por alto el fundamento esencial de la solicitud, esto es, la inconstitucionalidad sobreviniente de los actos cuestionados, de conocimiento público y que, por tanto, debían ser sometidos en el fondo del análisis por el conjunto de los electores, el pleno de esta Corte. Y, por otra, renunció a cumplir su deber de efectuar el control constitucional y legal en relación con actos suyos, públicos, que fueron proferidos en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y que comprometen el orden social. 2.6.

Si lo antelado no fuera suficiente para entender desvirtuada la primera de las razones que la Corte esgrimió en sustento de su decisión, debo añadir que calificar con naturaleza puramente “electoral”, para obstaculizar el análisis de la revocatoria de los actos reprochados contraviene el principio democrático y la supremacía constitucional que otorgó responsabilidad en el punto a esta corte.

Vedar a la Corte de ese ejercicio es inexacto y contrario a derecho. No pueda equipararse la acción de revocatoria directa con la acción electoral, ni tampoco se pueden aplicar las instituciones de la una a la otra. Desde esa perspectiva, si se considerara que se estaba ejerciendo una acción electoral, esa visión traduce, ni más ni menos, que la Plena se convierte en juez y parte, porque al mismo tiempo que es la nominadora, se entendería, según la providencia de la cual me aparto, que es el juez de su propio acto, y ello es sería aberración, pero además, una forma ficticia de soslayar el problema.

En ese ámbito, la providencia de la que disido, excede todos los niveles, al tratarse de un caso históricamente diferente y singular que toca la facultad que le entrega la propia ley y la democracia a la Corte para decidir sobre el fondo del asunto. La controversia igualmente mezcla elementos de responsabilidad ética y social de la propia Corte y del señor Fiscal, que ameritaban, ante la gravedad de los hechos, analizarlos por el pleno con rigor extremo.

No se trata de un debate de una acción electoral, porque para ello, he señalado el competente es el Consejo de Estado, y si se tratara de ello, sería tanto como decir que la Corte se abrogó las formas y atribuciones constitucionales del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa. No. La función de la Corte es superior, excede los análisis que contiene la providencia de la cual salvo voto, según vengo exponiendo.

Es inequiparable en el punto con la acción electoral regulada en lo contencioso-administrativo, al tocar directamente el principio democrático, porque revocatoria directa y acción electoral en términos estrictamente procesales tienen escenarios diferentes. Ahora, la institución la de la caducidad en la revocatoria directa concierne con la firmeza jurídica de los actos, pero no con la conformidad de ellos a las normas superiores, a la inconveniencia o fines contrarios a los destinos democráticos.

El control constitucional, en todas sus formas, no está, ni puede estar, sujeto a plazos o condiciones que impidan su ejercicio frente a uno de los temas más graves del presente siglo, el caso Odebrecht. Entenderlo en la forma como lo hizo la Sala Plena, es subordinar la Constitución a la ley, todo lo cual contradice abiertamente el artículo 4º de aquella, que dispone: “ La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales ”. Al momento de ser elegido el señor Fiscal General, la Corte no conocía, por las razones que fueren, de la situación de hecho generante de la solicitud de estudio propuesta. Sólo con los hechos ulteriores puestos en conocimiento por los medios de comunicación, y consignados en peticiones plurales de impedimentos y recusaciones formulados en esta instancia pudo esta Sala tener información, no del todo acabada ni completa, sobre los sucesos que ahora consternan a la opinión pública y que para la Corte no podían ser desechados en su análisis. 3.

La Corte no podía, so pretexto de meros formalismos, sustraerse del estudio de fondo de la petición, menos cuanto ha ocurrido en el caso del señor Fiscal General de la Nación, corresponde a graves hechos, tal como lo dejó en claro la Sala Plena en los largos debates que realizó con ocasión de los impedimentos y recusaciones presentados en el caso Odebrecht.

En la estructura de la revocatoria directa señala el art. 93, que son causales de revocación de los actos administrativos: “1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. “2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. “3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”.

A su vez el art. 94 ibídem, dispone cuándo el gobierno de la revocatoria directa resulta improcedente, distinguiendo si es por solicitud de parte o de oficio. Con relación al punto señala: “(…) a solicitud de parte no procederá por la causal del numeral 1 del artículo anterior, cuando el peticionario haya interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles, ni en relación con los cuales haya operado la caducidad para su control judicial (…)”.

De modo que la Corte, al margen de la solicitud elevada por la ciudadanía o de las hipótesis aquí propuestas, podía de oficio estudiar la cuestión, en cualquiera de las circunstancias prevista en el art. 93 del CPACA, pues cuando lo hace motu proprio no está sometida ni atada a término alguno en relación con la caducidad aducida como simple medio para eludir el eje problemático.

La Procuraduría General de la Nación, por ejemplo, a pesar de existir sentencia ejecutoriada del Consejo de Estado, mediante revocatoria directa decidió “Revocar el fallo sancionatorio de febrero 28 de 1997, proferido por el Procurador General de la Nación, por medio del cual el doctor Fernando Carrillo Flórez fue sancionado disciplinariamente, en su calidad de Ministro de Justicia, con suspensión de 30 días sin derecho a remuneración[footnoteRef:11]”, mediante providencia del Procurador General de Octubre del 2003.

En ese caso, no hubo caducidad o prescripción alguna para abrir paso a la revocatoria directa a pesar de la distancia de años entre el hecho, la sanción y la revocatoria. Los hechos tocantes con la fuga de Pablo Escobar de la Catedral ocurrieron en 1992 y la revocatoria se surtió en el 2003. En este sentido el Consejo de Estado ha señalado: “La revocatoria, a solicitud de parte o de oficio, por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no está supeditada al ejercicio de los recursos gubernativos ni al término de caducidad de la acción”[footnoteRef:12]. [11: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION.

Radicado 001 138363, de oficio, Procurador General, Dr. Edgardo José Maya Villazón, 01 de octubre de 2003.] [12: COLOMBIA, CE., Sent. 15 de abril 2015, Sección Cuarta, Sent. 15 de abril 2015, rad. 2009-000555; sent. de 19 de julio 2018, Sección Segunda, Subsección B, rad. 2013-00493. ] Anexo la decisión de la Procuraduría General de la Nación. 5.

En los anteriores términos, dejo consignada mi anunciada discrepancia. Bogotá, D.C., ut supra. LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado 27