AP990-2019(50015) — Corte Suprema

AP990-2019(50015)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2019

De qué trata

Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación / NULIDAD - Debido proceso: técnica en casación / NULIDAD - Principios Tesis: «En el primero […] se cuestiona la existencia de irregularidades procesales por la violación “directa” de los artículos 3 (prelación de los tratados internacionales), 4 (igualdad), 5 (imparcialidad), 6 (legalidad) y 7 (presunción de inocencia e in dubio pro reo) del C.P.P., que habría tenido lugar por la poca o ninguna credibilidad que merecerían las menores víctimas y por la omisión de la Fiscalía en perseguir a otros agresores que ellas señalaron. En esa forma de argumentar en sede de casación, son patentes las siguientes incorrecciones: (i) Se denuncia un vicio de procedimiento que no se sustenta porque tal denominación se emplea para exponer críticas a la prueba o a la actividad de una de las partes -la acusadora-. (ii) Se alega la violación de principios tan disímiles, como la prelación de tratados internacionales, la igualdad, la imparcialidad, la legalidad y la presunción de inocencia, a partir de los mismos supuestos fácticos y sin que, además, se indique una sola regla procesal que, derivada de alguno de aquéllos, haya resultado vulnerada. (iii) En cualquier caso, los eventuales defectos de la apreciación probatoria o de la persecución penal a cargo de la Fiscalía, no constituyen el supuesto de hecho de una trasgresión a alguna de las variopintas normas rectoras invocadas. (iv) La eventual inacción de la Fiscalía en la persecución del delito o de todos los implicados, a lo sumo, generará la responsabilidad penal y/o disciplinaria del respectivo delegado. (v) Las anomalías de los actos procesales jurisdiccionales, no de los desarrollados por las partes, son los únicos que tienen la potencialidad de erigirse en errores de procedimiento que deriven en la anulación del mismo. (vi) La poca credibilidad que merece un testigo, según la opinión de una de las partes, no configura un error de hecho (existencia, identidad o raciocinio) ni de derecho (legalidad o convicción), en la apreciación de la prueba. Y, (vii) La simple alegación de dudas sobre la responsabilidad de los procesados, resulta insuficiente para predicar una infracción del artículo 7 del C.P.P. Para ello, habría que acreditar que el juez profirió una decisión condenatoria a pesar de reconocer la existencia de aquéllas -violación directa-, o que incurrió en errores de hecho o de derecho que producen el aludido estado de dubitación -violación indirecta-. Ninguna de tales hipótesis formuló el defensor, menos las sustentó. No sobra recordar que la sustentación del “desconocimiento de la estructura del debido proceso” presupone la identificación de un acto procesal jurisdiccional que reúna las siguientes condiciones: (i) es irregular, porque en su constitución se violaron las formas legales; (ii) afectó garantías de las partes o las bases del proceso (trascendencia); (iii) no cumplió su finalidad o ésta se obtuvo con indefensión (instrumentalidad de las formas); (iv) no fue coadyuvado por el peticionario de la nulidad y no se trata de falta de defensa técnica (protección); (v) no fue ratificado por el perjudicado (convalidación); y, (vi) no puede ser reparado por otro mecanismo (subsidiariedad). En todo caso, (vii) la irregularidad debe estar definida en la ley (taxatividad). Ninguna de tales cargas cumplió el defensor, por lo que el cargo es inadmisible». VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades: técnica en casación / PRUEBA DE REFERENCIA - Técnica en casación / DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que corresponda a la realidad procesal / NULIDAD - No se configura por ruptura de la unidad procesal / VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura / EXTRADICIÓN - Concepto de la Corte Suprema de Justicia: aclaración Tesis: «En segundo lugar, en torno a las pruebas se formulan las siguientes críticas: (i) que la aportada por la defensa no se valoró en “debida forma”, (ii) que se omitió una apreciación conjunta de todas las allegadas, (iii) que el testimonio del denunciante es de referencia, y, por último, (iv) que las menores víctimas, de una parte, señalaron a unos agresores que no fueron judicializados, y, de la otra, negaron contactos con los acusados previos a retratarse de las incriminaciones. Por todas esas razones, considera que existen dudas que deben resolverse en favor de aquéllos. Como se observa, el defensor pretende rebatir los fundamentos probatorios de la sentencia con descalificaciones genéricas a la actividad de los juzgadores, como que omitieron una valoración adecuada de las pruebas defensivas o conjunta de estas con las de la acusación. En esa crítica, ni siquiera se identificaron los medios de conocimiento de refutación que habrían sido indebidamente apreciadas y tampoco el error que permitiría realizar esta afirmación: si uno de hecho -sobre la existencia, la identidad o el raciocinio-, o de derecho -sobre la legalidad o la convicción-. Por sustracción de materia, menos aún la demanda podía acreditar que el supuesto yerro probatorio sería patente y trascendente. De otra parte, con la afirmación de que el testimonio del denunciante es de referencia no se sustenta, necesariamente, una modalidad de violación indirecta de la ley sustancial, primero, porque la prueba de referencia es admisible en algunos eventos (art. 438 C.P.P.) y, segundo, porque la misma demanda, al criticar con insistencia las declaraciones incriminatorias de las menores víctimas, descarta que la condena se haya fundado exclusivamente en la primera que se mencionó, por lo que tampoco puede pensarse en un falso juicio de convicción por la trasgresión del segundo inciso del artículo 381 ibídem. A más de lo anterior, el demandante falta al principio de corrección material porque el contenido que la sentencia relievó del testimonio de AAL, es de naturaleza directa (presentó denuncia, inició proceso administrativo y, en este, ordenó una medida provisional), […] También cuestiona el recurrente que las menores KAOO.y NLOB hayan atribuido agresiones sexuales a personas distintas a los acusados y, no obstante, se omitió la vinculación de éstas al proceso. Es claro que las conductas de esos terceros serían distintas a las que fueron objeto de acusación, por lo que rebasan el objeto de la presente actuación; de ahí que lo procedente sea poner estos hechos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación para la respectiva investigación, como bien lo dispuso la sentencia de segunda instancia en contra de AT y WH. Es de recordar que ni siquiera la ruptura de la unidad procesal, por sí sola, genera nulidad (art. 50 C.P.P.), menos aún, entonces, lo hará el procesamiento separado por hechos delictivos independientes, aunque sean de naturaleza similar. Por último, se alega que las niñas jamás manifestaron que habían tenido contacto con su mamá (MJOB) o con sus tíos (HJL e IOB), por lo que no puede negarse mérito a la retractación de aquellas. Esa aseveración desconoce la verdad procesal porque ninguna de las razones consignadas en la sentencia para ponderar las declaraciones previas incriminatorias, que fueron incorporadas a los respectivos testimonios recibidos en juicio por la inconsistencia con estos, consistió en algún tipo de encuentro, comunicación o acercamiento entre víctimas y acusados. […]». DERECHO DE DEFENSA - No se vulnera / PRUEBA - Apreciación probatoria: no hay tarifa legal / DEFENSA TÉCNICA - Nuevo apoderado no puede argumentar la violación a este derecho por disparidad de criterios con el anterior apoderado / CASACIÓN - Es deber del casacionista desvirtuar el acierto y legalidad de la sentencia / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión Tesis: «En el último cargo se denuncia la “insostenibilidad probatoria de la defensa, y vulneración al derecho a la defensa ante el juez natural”, en cuyo desarrollo explica el recurrente que se presentó una ausencia de representación técnica porque el abogado que la ejerció no contó con las pruebas que corroborarían las afirmaciones de sus propios testigos; entre estas, señala una de carácter científico que determinara el estado mental de las menores y de su madre “en procura de que…se determinara la fuerza probatoria que poseía las versiones contradictorias…”, y las que revelaran la ineficacia de la “denuncia de referencia”. Obsérvese que en una misma disertación se mezclan, indebidamente, cuestionamientos al debido proceso, en lo que hace a la garantía de la defensa letrada, y a la valoración probatoria que soportó la decisión de condenar a los acusados. En cuanto al primero, alega la “falta de defensa técnica”, aunque, se precisa, el error no sería de ausencia, porque admite la actuación de un profesional durante el juicio, sino de inidoneidad del mismo al omitir la incorporación de pruebas favorables a los intereses que representaba. Este defecto, en todo caso, también es desvirtuado por la misma demanda cuando reconoce que el otrora defensor presentó testimonios que introdujeron contenidos beneficiosos para la pretensión exculpatoria, aunque le achaque, luego, no haber incorporado otros medios probatorios que corroboraran aquéllos, como sería una pericia. En ese planteamiento subyace una especie de tarifa legal inexistente, de una parte, negativa porque excluye o reduce el valor de la prueba testimonial, y, de la otra, positiva respecto de la de carácter pericial. Por ello, la crítica a la labor del anterior defensor es inadmisible y lo es más porque, en el mejor de los casos, lo que entraña es un mero desacuerdo con la estrategia probatoria de aquél, sin que en la sustentación siquiera se intente acreditar cuál sería la trascendencia de una prueba científica sobre las razones que tuvo en cuenta el juzgador para estimar la parte incriminatoria del testimonio de las menores y, en consecuencia, desestimar la posterior exculpatoria. En últimas, entonces, bajo el ropaje de una violación al derecho de defensa, el demandante formula una oposición, esta vez de manera velada y genérica, sobre la predilección de los juzgadores por la parte del testimonio de las niñas KAO. y NLOB donde señalaron a su madre MJOB y a sus tíos HJ e I, como autores de sendas conductas contra la integridad y formación sexuales. Sin embargo, como se precisó en el cargo anterior, ningún error probatorio denunció frente a ese aspecto y, en general, ningún tipo de impugnación planteó contra los argumentos que lo dilucidaron en la sentencia. Por contera, en sede de casación, resulta impertinente cuestionar la imparcialidad del juez por asignar mérito, al definir el objeto del proceso, a unos contenidos probatorios, luego de un ejercicio valorativo cuya presunción de acierto y legalidad se mantiene incólume. Peor aún, es pretender sustentar el recurso extraordinario con meras opiniones que, a más de generalizadas y sin fundamento en la realidad del proceso, son malsanas porque atribuyen a los jueces intereses protervos cuando profieren condenas por delitos sexuales -mejorar sus estadísticas-. Por último, sobre la legalidad y/o eficacia de la declaración de AAL -denunciante- también son aplicables las consideraciones expuestas en el cargo anterior para inadmitir los argumentos del defensor. Esta censura, por ende, es inadmisible. Por las razones expuestas, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de MJOB, HOB, JLOB E IOB, dado que no sustentó un error de juicio -ni de procedimiento- susceptible de estudio en sede de casación, ni demostró la necesidad del examen para lograr una de las finalidades previstas en el artículo 180 del C.P.P. Además, tampoco observa la Corte, de manera oficiosa, la presencia de alguna de las hipótesis que le permitirían superar sus defectos para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 ibídem».

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP990-2019 Radicación N° 50015 Aprobado acta No. 65 Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). 1. VISTOS Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de MARÍA JOBITA OVIEDO BOTACHE, HENRY OVIEDO BOTACHE, JOSÉ LEONEL OVIEDO BOTACHE e ISAURO OVIEDO BOTACHE, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 14 de diciembre de 2016 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual se confirmó la decisión de condenar a dichos acusados, a la primera por el delito de proxenetismo con menor de edad agravado y a los restantes por el de actos sexuales con menor de catorce años agravado. 1 Casación No. 50015 (Ley 906/04) María Jobita Oviedo Botache y otros 2.

ANTECEDENTES 2.1 Fácticos En el año 2014, la señora MARÍA JOBITA OVIEDO BOTACHE ejercía la prostitución en su residencia ubicada en la calle 41 sur No 121-33 de Bogotá, en presencia de sus hijas K.A.O.O. y N.L.O.B, de 13 y 11 años de edad respectivamente, a las que también destinó, ocasionalmente, para dicha actividad. Además, los señores HENRY OVIEDO BOTACHE, JOSÉ LEONEL OVIEDO BOTACHE e ISAURO OVIEDO BOTACHE, tíos maternos de las menores, cada uno por separado, las acariciaban y tocaban sus cuerpos, especialmente en las zonas íntimas. 2.2 Procesales Por los hechos descritos, el 22 de diciembre de 2014, ante el Juzgado 65 Penal Municipal de Bogotá, con función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a MARÍA JOBITA OVIEDO BOTACHE por el delito de proxenetismo con menor de edad agravado (arts. 213A y 216- 1 y 3, C.P.) y a los señores HENRY OVIEDO BOTACHE, JOSÉ LEONEL OVIEDO BOTACHE e ISAURO OVIEDO BOTACHE, como autores de actos sexuales con menor de catorce años agravado (arts. 209 y 245-5, ibídem). 2 Casación No. 50015 (Ley 906/04) María Jobita Oviedo Botache y otros Después, en audiencia celebrada el 22 de abril de 2015 por el Juzgado 36 Penal del Circuito de Bogotá, se acusó a los procesados por las mismas conductas punibles antes señaladas.

Y, la vista de carácter preparatorio se realizó los días 19 de junio y 21 de agosto siguientes. El juicio oral se desarrolló en sesiones del 5 de noviembre de 2015 y del 18 de marzo, 14 de abril y 6 de mayo de 2016. En la última fecha, el Juzgado anunció que la decisión sería condenatoria en los términos de la acusación, y el 29 de junio de ese mismo año profirió la respectiva sentencia. En consecuencia, impuso las siguientes penas a los procesados: a MARÍA JOBITA OVIEDO BOTACHE prisión por 240 meses y multa de 163,23 s.m.l.m.v., y a los demás sólo aquélla por un término de 156 meses.

A título de sanción accesoria, adicionalmente, se inhabilitó a todos para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por los mismos tiempos de la principal. Al resolver el recurso de apelación promovido por el defensor, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia aprobada el 14 de diciembre de 2016 y leída el 16 de enero de 2017, confirmó la decisión condenatoria y sus consecuencias. 3 Casación No. 50015 (Ley 906/04) María Jobita Oviedo Botache y otros Contra la sentencia de segunda instancia, el titular de la defensa técnica interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.

3. LA DEMANDA El impugnante solicita la revocatoria de la decisión condenatoria para que, en su lugar, se emita una de carácter absolutorio, con base en el numeral tercero del artículo 181 del C.P.P., por los siguientes errores: 3.1 En un primer cargo, se denuncia la «comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso», por violación «directa» de los artículos 3 al 7 de la Ley 906/2004.

Luego de advertir que los jueces deben practicar una valoración conjunta de la prueba con respeto de los derechos fundamentales y los principios constitucionales, afirma que el primer relato de las menores víctimas «no es totalmente convincente», como tampoco lo es el segundo, por lo que surge una duda «de gran envergadura» sobre la responsabilidad de los procesados.

Considera inentendible que los juzgadores hayan decidido sancionarlos, a pesar de que las dos niñas señalaron a otros agresores que no han sido investigados por la Fiscalía. 3.2 En un segundo cargo, se cuestiona la sentencia por no «valorar los aportes probatorios de la bancada de la 4 Casación No. 50015 (Ley 906/04) María Jobita Oviedo Botache y otros defensa en debida forma, ni valoración conjunta de éstos, sin imparcialidad al momento de juzgar».

Por esa vía, se infringieron, en forma «directa», los artículos 10, 15 y 16 del C. P.P. Aduce el defensor que las pruebas no fueron apreciadas en conjunto y que, en lugar de ello, «se dieron por ciertos los hechos relacionados en la denuncia presentada por un tercero de referencia», quien, por esa condición, no podía corroborar la ocurrencia de los delitos.

Insiste en que, por lo menos, existe una duda que debe resolverse en favor de los acusados porque, aunque las versiones de las menores en el juicio no coinciden con las previas, lo cierto es que siempre han señalado a unos agresores que no fueron judicializados. Además, aquellas negaron cualquier contacto con su mamá y tíos, por lo que es errónea la conclusión de que se retractaron «por el simple hechos [sic] de culpa y extrañar a su núcleo familiar».

En últimas, considera que «se aleja de toda valoración probatoria» que las personas señaladas por las víctimas como autores de las conductas delictivas no hayan sido vinculadas al proceso y, en cambio, se condene a los que sí están siendo procesados. 3.3 En un tercer cargo, se predica la «insostenibilidad probatoria de la defensa, y vulneración al derecho a la defensa ante el juez natural» y la consecuente violación «directa» de los artículos 8 y 19 procesales. 5 Casación No. 50015 (Ley 906/04) María Jobita Oviedo Botache y otros En tal sentido, cuestiona la «falta de defensa técnica» porque el profesional que la ejerció en el juicio oral careció de las pruebas que demostrarían «los hechos relevantes que sus testigos colocaron de presente, ello por cuanto, se debió determinar científicamente el estado mental de las menores y su madre María Jobita, en procura de que se determinara la fuerza probatoria que poseía las versiones contradictorias », así mismo aquellas que hubiesen revelado la ineficacia de la «denuncia de referencia» para acreditar la ocurrencia de los comportamientos ilícitos.

En síntesis, considera que en el proceso se cometieron los siguientes errores: la ausencia de defensa experta, la omisión de «valoración e inmediación probatoria» y la parcialidad de los jueces frente a las declaraciones consignadas en la denuncia. Sobre esto último, agrega que, en tratándose de delitos sexuales parece que tales funcionarios pretendieran, simplemente, «dar unas estadísticas de condena sin importar la realidad de los hechos y la inocencia de los encartados, ». 4.

CONSIDERACIONES 4.1 Según lo previsto en el artículo 184 -segundo inciso- del C.P.P., la demanda de casación es admisible siempre que el recurrente ostente interés, señale la causal de casación que invoca, sustente adecuadamente los cargos y acredite la necesidad del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso, cuales son: la efectividad del derecho 6 Casación No. 50015 (Ley 906/04) María Jobita Oviedo Botache y otros material, el respeto de las garantías, la reparación de agravios o la unificación de la jurisprudencia. En consecuencia, la ausencia de tales presupuestos determinará la in.admisión de la pretensión casacional. 4.2 Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181 ibídem, el recurso de casación interpuesto es procedente porque se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la proferida el 14 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la decisión de condenar a MARÍA JOBITA OVIEDO BOTACHE por el delito de proxenetismo con menor de edad agravado y a HENRY OVIEDO BOTACHE, JOSÉ LEONEL OVIEDO BOTACHE e ISAURO OVIEDO BOTACHE por el de actos sexuales con menor de catorce años agravado. 4.3 De otra parte, el demandante se encuentra legitimado para recurrir en casación conforme lo establece el artículo 182, pues es una de las partes del proceso -la defensa-, y la sentencia condenatoria que se impugna produce consecuencias notoriamente adversas a quienes representa.

Además, en esta oportunidad cuestiona, básicamente, la valoración probatoria en que se fundó la declaratoria de responsabilidad penal, como lo había hecho en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia. 4.4 Sin embargo, en la demanda no se sustenta un solo error susceptible de estudio en sede de casación, ni la it Casación No. 50015 (Ley 906/04) María Jobita Oviedo Botache y otros necesidad del fallo extraordinario para alcanzar alguno de los propósitos enlistados en el artículo 180 del C.P.P. En aquélla, ni siquiera se señaló con claridad y precisión la causal que viabilizaría la sustitución de la sentencia condenatoria por una absolutoria; en lugar de ello, se citan, de manera indiscriminada, todos los supuestos descritos en el artículo 181 del C.P.P., con lo cual no solo desconoce la autonomía -y la peculiar naturaleza- de cada uno de estos, sino que impide determinar si el error denunciado en la citada decisión ocurrió en la aplicación de las normas legales al caso (premisa jurídica), o en la valoración de las pruebas que permitió establecer los hechos penalmente relevantes (premisa fáctica), o, por último, en la validez del procedimiento en el que aquella fue proferida.

En efecto, en la parte introductoria, el defensor anuncia que sustentará el recurso extraordinario en el ámbito de la causal prevista en el numeral 3 del artículo 181 del C.P.P., y lo cierto es que en los tres cargos formulados plantea inconformidades con los fundamentos probatorios de la condena; sin embargo, también lo es que en todos ellos predica, simultáneamente, la violación directa de preceptos legales, aludiendo así a la hipótesis descrita en el numeral 1 ibídem.

Y, por si ello fuera poco, denomina la censura inicial como la «comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso», supuesto éste que se corresponde con el de la causal segunda de casación, que define los vicios de actividad. Casación No. 50015 (Ley 906/04) María Jobita Oviedo Botache y otros Ahora, se pasa a examinar la adecuación y suficiencia de los argumentos específicos con que pretendió sustentar los cargos: 4.4.1 En el primero, como antes se indicó, se cuestiona la existencia de irregularidades procesales por la violación «directa» de los artículos 3 (prelación de los tratados internacionales), 4 (igualdad), 5 (imparcialidad), 6 (legalidad) y 7 (presunción de inocencia e in dubio pro reo) del C.P.P., que habría tenido lugar por la poca o ninguna credibilidad que merecerían las menores víctimas y por la omisión de la Fiscalía en perseguir a otros agresores que ellas señalaron.

En esa forma de argumentar en sede de casación, son patentes las siguientes incorrecciones: (i) Se denuncia un vicio de procedimiento que no se sustenta porque tal denominación se emplea para exponer críticas a la prueba o a la actividad de una de las partes -la acusadora-. (ii) Se alega la violación de principios tan disímiles, como la prelación de tratados internacionales, la igualdad, la imparcialidad, la legalidad y la presunción de inocencia, a partir de los mismos supuestos fácticos y sin que, además, se indique una sola regla procesal que, derivada de alguno de aquéllos, haya resultado vulnerada.

(iii) En cualquier caso, los eventuales defectos de la apreciación probatoria o de la persecución penal a cargo de Casación No. 50015 (Ley 906/04) María Jobita Oviedo Botache y otros la Fiscalía, no constituyen el supuesto de hecho de una trasgresión a alguna de las variopintas normas rectoras invocadas. (iv) La eventual inacción de la Fiscalía en la persecución del delito o de todos los implicados, a lo sumo, generará la responsabilidad penal y/o disciplinaria del respectivo delegado.

(y) Las anomalías de los actos procesales jurisdiccionales, no de los desarrollados por las partes, son los únicos que tienen la potencialidad de erigirse en errores de procedimiento que deriven en la anulación del mismo. (vi) La poca credibilidad que merece un testigo, según la opinión de una de las partes, no configura un error de hecho (existencia, identidad o raciocinio) ni de derecho (legalidad o convicción), en la apreciación de la prueba.

Y, (vii) La simple alegación de dudas sobre la responsabilidad de los procesados, resulta insuficiente para predicar una infracción del artículo 7 del C.P.P. Para ello, habría que acreditar que el juez profirió una decisión condenatoria a pesar de reconocer la existencia de aquéllas -violación directa-, o que incurrió en errores de hecho o de derecho que producen el aludido estado de dubitación - violación indirecta-.

Ninguna de tales hipótesis formuló el defensor, menos las sustentó. 10 Casación No. 50015 (Ley 906/04) María Jobita Oviedo Botache y otros No sobra recordar que la sustentación del «desconocimiento de la estructura del debido proceso» presupone la identificación de un acto procesal jurisdiccional que reúna las siguientes condiciones: (i) es irregular, porque en su constitución se violaron las formas legales;

(ii) afectó garantías de las partes o las bases del proceso (trascendencia); (iii) no cumplió su finalidad o ésta se obtuvo con indefensión (instrumentalidad de las formas); (iv) no fue coadyuvado por el peticionario de la nulidad y no se trata de falta de defensa técnica (protección); (v) no fue ratificado por el perjudicado (convalidación); y, (vi) no puede ser reparado por otro mecanismo (subsidiariedad).

En todo caso, (vii) la irregularidad debe estar definida en la ley (taxatividad) 1. Ninguna de tales cargas cumplió el defensor, por lo que el cargo es inadmisible. 4.4.2 En segundo lugar, en torno a las pruebas se formulan las siguientes críticas: (i) que la aportada por la defensa no se valoró en «debida forma», (ii) que se omitió una apreciación conjunta de todas las allegadas, (iii) que el testimonio del denunciante es de referencia, y, por último, (iv) que las menores víctimas, de una parte, señalaron a unos agresores que no fueron judicializados, y, de la otra, 1 Esas directrices aparecían contempladas, expresamente, en el artículo 310 del anterior estatuto procesal (Ley 600/00) y son aplicables igualmente al actual (Ley 906/04) porque, aunque en éste no todas tienen consagración literal, se corresponden con la esencia de las nulidades, tal y como se ha manifestado en múltiples ocasiones (SP, may. 9/2007, rad. 27022;

SP, 29 oct. 2010, rad. 30300; AP1173-2014, 12 mar., rad. 43158; SP5054-2018, nov. 21, rad. 52288, entre otros. Casación No. 50015 (Ley 906/04) María Jobita Oviedo Botache y otros negaron contactos con los acusados previos a retratarse de las i ncriminaciones. Por todas esas razones considera que existen dudas que deben resolverse en favor, de aquéllos.

Como se observa, el defensor pretende rebatir los fundamentos probatorios de la sentencia con descalificaciones genéricas a la actividad de los como juzgadores, que omitieron una valoración adecuada de l pruebas defensivas o conjunta de estas co as n las de la acusación. En esa crítica, ni siquiera se identificaron los medios de conocimiento de refutación que habrían sido indebidamente apreciadas y tampoco el error que permitiría realizar esta afirmación: si uno de hecho -sobre la existencia, la identidad o el raciocinio-, o de derecho -sobre la legalidad o la convicción-.

Por sustracción de materia, menos aún la demanda podía acreditar que el supuesto yerro probatorio sería patente y trascendente. De otra parte, con la afirmación de que el testimonio del denunciante es de referencia no se sustenta, necesariarnente, una modalidad de violación indirecta de la ley sustancial, primero, porque la prueba de referencia es admisible en algunos eventos (art. 438 C.P.P.) y, segundo, porque la misma demanda, al criticar con insistencia las declaraciones incriminatorias de las menores víctimas, descarta que la condena se haya fundado exclusivamente en la primera que se mencionó, por lo que tampoco puede pensarse en un falso juicio de convicción por la trasgresión del segundo inciso del artículo 381 ibídem. 12 Casación No. 50015 (Ley 906/04) María Jobita Oviedo Botache y otros A más de lo anterior, el demandante falta al principio de corrección material porque el contenido que la sentencia relievó del testimonio de Andrés Aragundy López, es de naturaleza directa (presentó denuncia, inició proceso administrativo y, en este, ordenó una medida provisional), como se puede constatar en la siguiente cita: Los antecedentes que tuvo ante sí el doctor Andrés Aragundy López, defensor de familia -para la época- del I.C.B.F. Zona Rafael Uribe Uribe, fueron los que referían las niñas, por lo que tuvo que presentar denuncia penal contra la acusada MJOB e iniciar el proceso administrativo de "Restablecimiento de Derechos" de conformidad con los artículos 52 -parágrafo 2- y 82 de la Ley 1098 de 2008; además de ordenar la sustracción de las menores de su núcleo familiar y el traslado de las mismas a un centro de emergencia.2 También cuestiona el recurrente que las menores K.A.O.O. y N.L.O.B hayan atribuido agresiones sexuales a personas distintas a los acusados y, no obstante, se omitió la vinculación de éstas al proceso.

Es claro que las conductas de esos terceros serían distintas a las que fueron objeto de acusación, por lo que rebasan el objeto de la presente actuación; de ahí que lo procedente sea poner estos hechos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación para la respectiva investigación, como bien lo dispuso la sentencia de segunda instancia en contra de Antonio Torres y Wilmar Hernández.

Es de recordar que ni siquiera la ruptura de la unidad procesal, por sí sola, genera nulidad (art. 50 C.P.P.), menos aún, entonces, lo hará el procesamiento separado por hechos 2 Página 22, sentencia de segunda instancia. 13 Casación No. 50015 (Ley 906/04) María Jobita Oviedo Botache y otros delictivos independientes, aunque sean de naturaleza similar.

Por último, se alega que las niñas jamás manifestaron que habían tenido contacto con su mamá (MARIA JOBITA OVIEDO BOTACHE) o con sus tíos (HENRY, JOSÉ LEONEL e ISAURO OVIEDO BOTACHE), por lo que no puede negarse mérito a la retractación de aquellas. Esa aseveración desconoce la verdad procesal porque ninguna de las razones consignadas en la sentencia para ponderar las declaraciones previas incriminatorias, que fueron incorporadas a los respectivos testimonios recibidos en juicio por la inconsistencia con estos3, consistió en algún tipo de encuentro, comunicación o acercamiento entre víctimas y acusados.

En efecto, lo indicado por aquella providencia fue: El panorama que se describe, en el cual se destacan dos versiones sobre los hechos; la plasmada en las entrevistas - anteriores al juicio- y la inicial respuesta en el interrogatorio cruzado en la audiencia pública (antes del uso de aquellas para impugnar credibilidad, por la Fiscalía), logra tener una explicación, no por un arrepentimiento basado en corregir una 3 Se explicó en la sentencia de segunda instancia (p. 17) que: «El ente acusador al advertir las inconsistencias en los relatos otorgados por las testigos víctimas en el juicio oral respecto de sus manifestaciones anteriores (en este caso ante los psicólogos) procedió a ponerles de presente tales informaciones a quienes, fuera del juicio, las habían rendido, con el fin de impugnarles credibilidad y con ello contar con elementos de controversia directos sobre los hechos; a su vez solicitó oportunamente su incorporación. Las menores en dicho momento admitieron en forma explícita haber rendido las entrevistas aludidas.

Así mismo, solicitó de ellos la lectura de sus contenidos -para la menor K.A. se leyó lo pertinente como quiere que indicó que no sabía leer--, de manera que por esta vía no sólo fueron introducidas con observancia del principio de inmediación en el curso de la audiencia pública, sino que también, al someterse al conocimiento de las partes, quedaron habilitadas para que ejercieran los derechos de contradicción y confrontación». 14 Casación No. 50015 (Ley 906/04) María Jobita Oviedo Botache y otros mentira, sino en la presión que sobre ellas se ejercía luego de haber contado lo vivido, tal como lo dio a conocer el doctor Carlos Enrique Lozano. Este profesional del Instituto de Medicina Legal informa que la extracción de su núcleo familiar, su ubicación en un sitio de emergencia con total acompañamiento y supervisión por personas ajenas a su célula, • las puede llevar a querer regresar a la unidad familiar de las que fueron sacadas, puesto que, pese a las agresiones a las que eran expuestas, fue el ambiente familiar al que se acostumbraron a estar.

En efecto, KA en el juicio señaló que se encontraba allí, entre otras razones "por la audiencia de mi mamá" y "la aclaración si ella queda todavía en la cárcel o si ella sale".4 En todo caso, frente a la apreciación de las declaraciones de K.A.O.O. y N.L.O.B., en ningún momento se aludió al supuesto fáctico de alguno de los errores que permitiera vislumbrar la configuración de la causal tercera de casación, ni las situaciones planteadas tampoco revelan una violación de los artículos 10 (actuación procesal), 15 (contradicción) y 16 (inmediación) del C.P.P. Por tanto, la censura es inadmisible. 4.4.3 En el último cargo se denuncia la «insostenibilidad probatoria de la defensa, y vulneración al derecho a la defensa ante el juez natural», en cuyo desarrollo explica el recurrente que se presentó una ausencia de representación técnica porque el abogado que la ejerció no contó con las pruebas que corroborarían las afirmaciones de sus propios testigos; entre estas, señala una de carácter científico que determinara el estado mental de las menores y de su madre «en procura de que se determinara la fuerza 4 Páginas 24 y 25, ibídem. 15 Casación No. 50015 (Ley 906/04) María Jobita Oviedo Botache y otros probatoria que poseía las versiones contradictorias », y las que revelaran la ineficacia de la «denuncia de referencia».

Obsérvese que en una misma disertación se mezclan, indebidamente, cuestionamientos al debido proceso, en lo que hace a la garantía de la defensa letrada, y a la valoración probatoria que soportó la decisión de condenar a los acusados. En cuanto al primero, alega la «falta de defensa técnica», aunque, se precisa, el error no sería de ausencia, porque admite la actuación de un profesional durante el juicio, sino de inidoneidad del mismo al omitir la incorporación de pruebas favorables a los intereses que representaba.

Este defecto, en todo caso, también es desvirtuado por la misma demanda cuando reconoce que el otrora defensor presentó testimonios que introdujeron contenidos beneficiosos para la pretensión exculpatoria, aunque le achaque, luego, no haber incorporado otros medios probatorios que corroboraran aquéllos, como sería una pericia. En ese planteamiento subyace una especie de tarifa legal inexistente, de una parte, negativa porque excluye o reduce el valor de la prueba testimonial, y, de la otra, positiva respecto de la de carácter pericial.

Por ello, la crítica a la labor del anterior defensor es inadmisible y lo es más porque, en el mejor de los casos, lo que entraña es un mero desacuerdo con la estrategia probatoria de aquél, sin que en la sustentación siquiera se intente acreditar cuál 16 Casación No. 50015 (Ley 906/04) María Jobita Oviedo Botache y otros sería la trascendencia de una prueba científica sobre las razones que tuvo en cuenta el juzgador para estimar la parte incriminatoria del testimonio de las menores y, en consecuencia, desestimar la posterior exculpatoria.

En últimas, entonces, bajo el ropaje de una violación al derecho de defensa, el demandante formula una oposición, esta vez de manera velada y genérica, sobre la predilección de los juzgadores por la parte del testimonio de las niñas K.A.O.O. y N.L.O.B. donde señalaron a su madre MARÍA JOBITA OVIEDO BOTACHE y a sus tíos HENRY, JOSÉ LEONEL e ISAURO, como autores de sendas conductas contra la integridad y formación sexuales.

Sin embargo, como se precisó en el cargo anterior, ningún error probatorio denunció frente a ese aspecto y, en general, ningún tipo de impugnación planteó contra los argumentos que lo dilucidaron en la sentencia. Por contera, en sede de casación, resulta impertinente cuestionar la imparcialidad del juez por asignar mérito, al definir el objeto del proceso, a unos contenidos probatorios, luego de un ejercicio valorativo cuya presunción de acierto y legalidad se mantiene incólume.

Peor aún, es pretender sustentar el recurso extraordinario con meras opiniones que, a más de generalizadas y sin fundamento en la realidad del proceso, son malsanas porque atribuyen a los jueces intereses protervos cuando profieren condenas por delitos sexuales - mejorar sus estadísticas-. 17 Casación No. 50015 (Ley 906/04) María Jobita Oviedo Botache y otros Por último, sobre la legalidad y/o eficacia de la declaración de Andrés Aragundy López -denunciante- también son aplicables las consideraciones expuestas en el cargo anterior para inadmitir los argumentos del defensor.

Esta censura, por ende, es inadmisible. 4.5 Por las razones expuestas, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de MARÍA JOBITA OVIEDO BOTACHE, HENRY OVIEDO BOTACHE, JOSÉ LEONEL OVIEDO BOTACHE e ISAURO OVIEDO BOTACHE, dado que no sustentó un error de juicio -ni de procedimiento- susceptible de estudio en sede de casación, ni demostró la necesidad del examen para lograr una de las finalidades previstas en el artículo 180 del C.P.P. Además, tampoco observa la Corte, de manera oficiosa, la presencia de alguna de las hipótesis que le permitirían superar sus defectos para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 ibídem. 4.6 Siendo esa la decisión a adoptar, se advertirá al recurrente que contra la misma procede la insistencia, conforme a las directrices que sobre la materia ha indicado esta Corte en múltiples ocasiones5. 5 AP, 12 dic. 2005, rad. 24322;

AP, 7 sep. 2006, rad. 25891; AP, 13 sep. 2006, rad. 25790; AP, 24 ene. 2007; AP, 15 may. 2008, rad. 29251; AP, 9 jun. 2008, rad. 29529; AP, 4 mar. 2009, rad. 31109; AP, 14 sep. 2009, rad. 32256; AP, 24 mar. 2010, rad. 32730; AP. 7 mar. 2012, rad. 37888; AP. 25 jun. 2014, rad. 42597; AP7224-2014, rad. 39900; SP11156-2015, rad. 45305; entre otros. 18 RA FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Casación No. 50015 (Ley 906/04) María Jobita Oviedo Botache y otros En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 5.

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de MARÍA JOBITA OVIEDO BOTACHE, HENRY OVIEDO BOTACHE, JOSÉ LEONEL OVIEDO BOTACHE e ISAURO OVIEDO BOTACHE. Contra esta decisión procede la insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BAR S LÓ CAMACHO 19 PATRICIA SALAZÁ Casación No. 50015 (Ley 906/04) María Jobita Oviedo Botache y otros EUGENIO FERNÁNDEZ CA ER,Z\ r. LUIS'ANTONIO HERNÁNDEZ1~05A--_ LUIS GU ER 0 SALAZAR OTERO f //ubia Yolanda Nova García Secretaria 2O Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18 Page 19 Page 20