DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP970-2025 Radicado N° 60649 Acta 43. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticinco (2025). VISTOS Señala la Sala las razones por las cuales inadmitirá el recurso extraordinario de casación presentado por el apoderado de YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, expedida el 20 de agosto de 2021, en la cual se confirmó la del 13 de julio del mismo año, emitida por el Juzgado 50 Penal del Circuito de conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como determinador del delito de falsedad ideológica en documento público agravado en concurso homogéneo y sucesivo, a su vez, en concurso heterogéneo con fraude procesal y cohecho por dar u ofrecer, en calidad de autor.

Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 2 HECHOS Fueron resumidos por el Tribunal de la siguiente manera: “En Bogotá, el 16 de febrero de 2012, la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil de Colombia le otorgó a Yorvin Alcides Rojas Ortiz la licencia de piloto comercial de aviación No.10245, por convalidación de estudios adelantados en el extranjero con lo que lo habilitó a volar Monomotores tierra aire hasta los 5.700 KGS/instrumentos, de acuerdo al Reglamento Aeronáutico de Colombia.

Para obtener esa licencia de forma expedita el prenombrado pagó $8.000.000 al capitán de la Aerocivil Alfonso Cervera Mendoza y allegó el 15 de febrero de 2012 una serie de documentos públicos, dentro de los cuales, varios contenían información falsa, como el Reporte de Examen de Instrumentos para Alumnos de Centros de Instrucción Básica formato SESA OP 032 del 4 de febrero de 2012, el Reporte de Chequeo de Vuelos para Pilotos de Aviones Monomotores, formato SESA OP del 4 de febrero de 2012, el Examen para expedición de Licencia PCA del 9 de febrero de 2012, Sabana de Estudio de Personal de Vuelo del 15 de febrero de 2012 y Sabana de Estudio de Registro Bitácora del 15 de febrero de 2012, todos públicos, mediante los cuales se hizo fraudulentamente a la licencia antes mencionada.

Esas irregularidades fueron detectadas por la Aeronáutica Civil, que el 16 de agosto de 2012 decidió suspender la licencia otorgada a Yorvin Alcides Rojas Ortiz. El 24 de septiembre de 2012 esa entidad denunció ante la Fiscalía las inconsistencias encontradas en la documentación presentada por aquel. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 11 de diciembre de 2019, a instancia del Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a YORVIN ALCIDES Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 3 ROJAS ORTIZ, como determinador del delito de falsedad ideológica en documento público agravada, en concurso homogéneo y sucesivo, a su vez, en concurso heterogéneo con fraude procesal y cohecho por dar u ofrecer -verbo rector dar-, en calidad de autor, conforme los artículos 289, 290, 453, 407, 30 y 31 del CP), cargos que no aceptó. No le fue impuesta medida de aseguramiento. 2.

El 01 de julio de 2020, la Fiscalía radicó escrito de acusación con preacuerdo -el cual por reparto correspondió al Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento-, consistente en que el procesado aceptaba los hechos imputados y su responsabilidad en los delitos de falsedad ideológica en documento público agravada, en calidad de determinador, en concurso homogéneo y sucesivo, a su vez, en concurso heterogéneo con los delitos de fraude procesal y cohecho por dar u ofrecer -verbo rector dar-.

A cambio, para efectos de la punibilidad, el procesado sería considerado cómplice, como único beneficio. También acordaron que la pena de prisión a imponer debía ser de 48 meses, resultado de partir del mínimo del quatum contemplado para cada conducta y seleccionar como la más grave la del fraude procesal (72 meses) a la que se le aumentó 12 meses por el concurso homogéneo de falsedades ideológicas en documento público agravadas, y 12 más por Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 4 el cohecho por dar u ofrecer, para un total de 96 meses.

A ese monto se debía aplicar la rebaja por la complicidad. En lo relacionado con la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se efectuó el mismo ejercicio para, finalmente, imponer 48 meses. En cuanto a la multa, se sumaron los extremos mínimos establecidos para el fraude procesal (200 s.m.l.m.v) y el cohecho por dar u ofrecer (66.66 s.m.l.m.v), hasta derivar en un total de 266.66, al que se le aplicó el descuento por la complicidad, obteniendo 133.33 s.m.l.m.v. 3.

El 8 de abril de 2021 se celebró la audiencia en la que se verbalizó el preacuerdo, el cual fue avalado por el juez de conocimiento en audiencia del 28 de mayo del mismo año; a continuación, se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio, seguido del traslado del artículo 447 de la Ley 599 de 2000. 4. En las condiciones señaladas en el preacuerdo, el 13 de julio de 2021 se profirió la respectiva sentencia, en la que se condenó a Yorvin Alcides Rojas Ortiz, a la pena principal de 48 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso; se impuso multa de 133, 33 s.m.l.m.v. De otro lado, negó al condenado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al tenor del artículo Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 5 63 original del Código Penal, vigente para la época de los hechos, dado que la sanción impuesta (48 meses) supera el límite de 3 años que esa norma exige.

También descartó la procedencia de tal instituto bajo las previsiones del artículo 68A del CP de la Ley 1790 de 2014, dado que el cohecho por dar u ofrecer se encuentra excluido de esa posibilidad. En lo que concierne con la prisión domiciliaria, empezó por desechar su otorgamiento a partir de lo consignado en el artículo 38 original del CP., dado que el requisito objetivo no se satisface, en atención a que la falsedad ideológica en documento público agravada y el fraude procesal tienen penas mínimas superiores a 5 años -el procesado fue condenado como determinador de las mismas-, respectivamente.

Se aclaró que la definición de la calidad de cómplice sólo operó para efectos de punibilidad. Finalmente, también negó la sustitución de la pena de prisión por domiciliaria contenida en el Decreto 546 de 2020, al verificar que el procesado no está inserto en ninguno de los supuestos que dan lugar a ella. Por tanto, ordenó librar orden de captura una vez ejecutoriada la providencia. 5.

Impugnado el fallo por la defensa y la fiscalía, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, en decisión de 20 de agosto de 2021, impartió confirmación. Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 6 6. La defensa del condenado presentó recurso extraordinario de casación e invocó dos cargos: 6.1. El primero. Por la senda de la causal primera de casación (artículo 181 numeral 1 ley 906 de 2004.), acusa la sentencia de segundo grado de vulnerar la ley sustancial, en específico, por interpretación errónea del artículo 4 de la Constitución; los dispositivos 1, 2, 3, 4, 38b (artículo 23 de la ley 1709 de 2014) y 63 del Código Penal (artículo 29 de la ley 1709 de 2014), 26 y 27 de la ley 906 de 2004.

Por exclusión evidente del artículo 1 de la Constitución y por la no aplicación del artículo 38G de la ley 599 de 2000 (artículo 28 de la ley 1709 de 2014). En un extenso escrito, critica que el Tribunal no hubiera concedido el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena con fundamento en que el artículo 68A, con la modificación de la Ley 1453 de 2011, entre otras, excluyó de beneficios conductas contra la administración pública, aspecto éste que se hizo más evidente con la Ley 1709 de 2014, al incluir el género de los mencionados tipos penales, es decir, quiso englobar a todos esos comportamientos y no solo algunos. Así mismo, critica que el Tribunal negara la prisión domiciliaria contenida en el artículo 38G de la ley 599 de Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 7 2000 (modificado por el artículo 28 de la ley 1709 de 2014)1, bajo el supuesto de que ese instituto surge distinto al beneficio del artículo 38 del C.P., sin la modificación de la Ley 1709 de 2014 o la del 38 B ejusdem, en tanto, el primero se afinca en haber cumplido buena parte de la condena impuesta, lo cual en este caso no ha ocurrido.

Contrario a ello, en su sentir, el Tribunal se abstuvo de realizar un estudio sistemático entre el artículo 68A de la ley 599 de 2000, el 38B y el 38G de la misma normatividad, modificados por los artículos 32, 23 y 28 de la ley 1709 de 2014, respectivamente, con lo cual habría arribado a la necesidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en cumplimiento del principio pro homine y de no necesidad de pena.

Lo anterior, explica, porque: -A partir del artículo 32 de la ley 1142 de 2007, que creó el artículo 68A de la ley 599 de 2000 y las posteriores modificaciones, a saber, el artículo 28 de la ley 1453 de 2011 y el 13 de la ley 1474 de 2011, no estableció una prohibición absoluta de exclusión de subrogados para todos los delitos contenidos en el bien jurídico de la administración pública, puntualizando que en estos textos normativos, el legislador 1 “(…) el cual prevé la posibilidad de la concesión del subrogado de prisión domiciliaria a las personas privadas de la libertad, cuya estadía carcelaria supere el cincuenta por ciento de la pena impuesta, sumando desde luego los descuentos por trabajo y estudio que el penado logre obtener al interior del establecimiento carcelario”.

Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 8 hizo alusión a ciertos punibles que integran el bien jurídico en mención, enfatizando, que en la última reforma, la prohibición respecto de los delitos recaen sobre bienes del Estado. Solo con la reforma del artículo 68A de la ley 599 de 2000, introducida por el artículo 32 de la ley 1709 de 2014, se estableció la prohibición total de los delitos protegidos bajo el ropaje del bien jurídico tutelado de la administración pública, entre los cuáles se encuentra el delito de cohecho por dar y ofrecer. - La misma Ley 1709 de 2014, en su artículo 28, creó el artículo 38G de la Ley 599 de 2000, incluyendo el legislador otra forma de interpretar los delitos que integran el bien jurídico de la administración pública, en la medida en que, no limitó la posibilidad de otorgar la prisión domiciliaria para esta clase de criminalidad, a voces del artículo 38G íb. -Finalmente, la ley 1773 de 2016, en su artículo 4, nuevamente modificó el artículo 68A, incluyendo el delito de homicidio agravado por una causal específica, el numeral 6 del artículo 104, e insertando dentro del catálogo de delitos excluidos del otorgamiento de subrogados, el mismo delito creado por la ley, esto es, el consagrado en el artículo 116A, cuyo nomen juris se redacta como lesiones con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares.

Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 9 Por consecuencia, anota, que al realizar un análisis sobre la norma contenida en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, le resulta absurdo que varios de los delitos allí enlistados tengan prohibición de conceder la prisión domiciliaria, por contener una pena superior a los 8 años de prisión, es decir, en su criterio, el legislador tuvo en cuenta no la pena impuesta, sino aquella en abstracto establecida para el respectivo tipo penal, por lo que le resulta inadecuada la inclusión de estos tipos delictivos en la mencionada prohibición. Si bien, arguye, el artículo 68A del Código Penal establece la prohibición absoluta de la concesión de subrogados penales a las personas condenadas por los delitos protegidos por el bien jurídico de la administración pública, al revisar la posibilidad de otorgar la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 38G, este plexo normativo no excluye los delitos indicados, como lo hace la primera norma en mención. Por consiguiente, no entiende cómo es que el canon 68A excluye la concesión de subrogados por delitos contra la administración pública, pero el artículo 38B de la ley 599 de 2000, de manera contraria y en completo contrasentido del artículo 38G, permite conceder el subrogado de la prisión domiciliaria respecto de los mismos delitos, luego de haber transcurrido el tiempo determinado por el legislador.

Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 10 En esa dirección, considera que desde ahora no es posible hacer efectiva la pena impuesta, por vulnerar la dignidad humana del condenado. Reconoce que el delito de cohecho por dar u ofrecer es una conducta de mayor censura por parte del legislador, por hacer parte del bien jurídico de la administración pública, frente al cual existe la exclusión de otorgamiento de los subrogados penales; sin embargo, debe analizarse que en este caso, no existió un incremento patrimonial, pues, se indemnizó a la aeronáutica civil, al punto que fiscalía y el apoderado de la víctima, al unísono, clamaron por el otorgamiento de la prisión domiciliaria.

Seguidamente, anota que no pretende revivir un asunto finiquitado ante las instancias, sino que en atención a los postulados consagrados en los artículos 3 y 4 de la ley 599 de 2000, se deben tener en cuenta las condiciones particulares del procesado, un joven de 18 años que al preacordar con la fiscalía evitó un desgaste innecesario en la administración de justicia, a más que no registra antecedentes penales, que desde la fecha de los hechos ha observado una conducta intachable y ha demostrado una verdadera reinserción social.

Por lo anterior, concluye, es viable aplicar la excepción de inconstitucionalidad excluyendo la prohibición del artículo 68 A del Código Penal, respecto del delito de cohecho Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 11 por dar u ofrecer, en razón a que, en el caso del procesado no se requieren los fines de la pena, entre ellos, retribución justa, reinserción social y protección al condenado, quien, para cuando cometió el delito acababa de cumplir su mayoría de edad, ha mantenido una vida intachable y sin reproche alguno. Insiste en que la prohibición de otorgar subrogados respecto de los delitos contra la administración pública está dirigida a atacar los actos de corrupción más graves, mediante los cuales los servidores públicos depredan de manera inusitada las arcas del estado; pero, para el caso del condenado, su aplicación se torna desproporcionada y aberrante en términos de justicia y proporcionalidad.

La negación del subrogado de la prisión domiciliaria no es el fruto de una retribución justa del sistema penal colombiano contra un joven que, además de haber indemnizado a la víctima, como existe constancia procesal, con su accionar delictivo no generó un detrimento del patrimonio público, a más que, con la suscripción del preacuerdo evitó un desgaste innecesario en la administración de justicia. De contera, no es posible concluir que se respeta el principio de legalidad con el argumento de que la ley es clara al determinar que frente al delito de cohecho por dar u ofrecer existe la prohibición de otorgar los subrogados, en tanto, Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 12 apelar al poder de configuración legislativa, como una potestad omnipotente, desdeña la dignidad humana, la necesidad de la pena y el principio de proporcionalidad.

La norma que prohíbe el otorgamiento del subrogado penal en favor de su cliente, no puede, bajo ninguna consideración, tenerse como justa, menos, ajustada al respeto de su dignidad como persona. La insistencia en su internación carcelaria no es otra cosa que la instrumentalización y cosificación elevada a su máxima expresión. Advierte que, cuando se refirió al artículo 38G, cuya aplicación fue desdeñada por el Tribunal, lo hizo para que se analizara la articulación de la política criminal, la necesidad del tratamiento penitenciario y la resocialización del condenado, dado que en este caso, la prisión resulta innecesaria dadas las condiciones personales y sociales del penado, quien desde ningún punto de vista necesita tratamiento penitenciario; se trata de un hombre casado, con un domicilio públicamente conocido, que solo descontaba 18 años cuando cometió el punible y cometió un error producto de cumplir el sueño de volar, además de no haber evadido su responsabilidad; de ahí que privarlo de la libertad después de 10 años de ocurridos los hechos no resulta útil, proporcional, tampoco necesario y más bien corresponde a una respuesta agresiva y desproporcionada de la justicia, Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 13 aspectos estos que no fueron valorados al momento de aplicar la excepción propuesta.

En ese sentido, pide emitir un fallo de remplazo para que se de aplicación al artículo 38 G mencionado.. 2. El segundo. Acusa la sentencia del Tribunal, por violar directamente la ley sustancial, específicamente, por la exclusión evidente de los artículos 13 y 29 de la Constitución política, y los artículos 7 y 13 de la ley 599 de 2000; así como, por la interpretación errónea de artículo 38 del Código Penal y de los artículos 26 y 27 del Código de Procedimiento Penal.

Inicia por señalar que en un caso similar al que es objeto de estudio, otra Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso adelantado contra Cristian Alberto Barbosa Matuk, en el radicado 110016000000201401114 (099.20), por los delitos de falsedad en documento privado, en concurso con documento público agravado por el uso, en concurso con fraude procesal, en concurso heterogéneo con el delito de cohecho por dar y ofrecer, en decisión del 12 de agosto de 2021 concedió el subrogado de la prisión domiciliaria, previa suscripción de diligencia de compromiso mediante caución de dos SMLMV.

A pesar de ese precedente, el Tribunal entendió, de manera errada, que la solicitud de la defensa, en primer Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 14 lugar, iba encaminada a deprecar la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 4 Superior, y de otra parte, que se pedía la aplicación del principio de igualdad respecto de un precedente del juez colegiado no vinculante, cuando en realidad lo por él pretendido no era iniciar un debate jurídico en esos términos, sino demostrar que en el caso idéntico al suyo se concedió –un mes antes del fallo de segundo grado, sometido aquí a controversia-, el subrogado de la prisión domiciliaria del art. 38 de C.P., modificado por la Ley 1142 de 2.007.

En su sentir, el requisito objetivo alusivo al monto de la pena previsto en la ley para el tipo penal acusado, se cumple, en tanto, insiste, el punible de mayor entidad y llamado inicialmente a resolver el tema de la dosificación punitiva, conforme a las reglas del concurso de conductas punibles (art. 31 del C.P.) es el de fraude procesal, que comporta una pena mínima de seis (6) años, a la cual debe aplicarse la disminución punitiva consagrada en el art. 30 del C.P., esto es, la pena dispuesta por el legislador con el reconocimiento de la calidad de cómplice que fuera pactada en el preacuerdo, arrojando así un límite punitivo mínimo de tres (3) años de prisión, con lo que se colige que el presupuesto objetivo para la concesión del subrogado pretendido no ofrece reparo alguno. Frente a la concesión del mencionado subrogado, agrega, la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP 16907 Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 15 de 2016, Radicado No. 46684, ha señalado que: “El primer requisito que establece la norma para acceder a la prisión domiciliaria, hace alusión a que la condena proceda por una “conducta punible” que tenga una pena privativa de la libertad mínima señalada en la ley de 8 años de prisión o menos”, así, se tiene que para este caso y conforme a la norma original, vigente para la época de los hechos, el art. 38 del C.P., modificado por la Ley 1142 de 2.007, se satisface este presupuesto objetivo.

De esa manera, agrega que los límites punitivos contenidos en la norma analizada comportan una afectación por el reconocimiento del dispositivo amplificador del tipo otorgado en el preacuerdo, relacionado con la diminución punitiva contenida en el art. 30 del C.P. Entiende, entonces, que la Jurisprudencia de esta Alta Corporación ha dicho en diversos pronunciamientos, en especial, el contenido en el radicado CSJ SP, 31 ago. 2005, rad. 21720, que: “con relación a la exigencia objetiva aludida, «por conducta punible debe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian»; entonces, el tiempo previsto por dicha norma corresponde al de la sanción mínima del delito, incluyendo los dispositivos amplificadores que incrementan o disminuyen la punibilidad”.

“En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta y que deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), (…) y las específicas de cada tipo penal en particular, que amplían o reducen su ámbito de punibilidad.” Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 16 Adicionalmente, ha señalado en la sentencia SP 16907 de 2016, Radicado No. 46684, que: “En casos como el presente, esto es, cuando el implicado acepta su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degrade a cómplice la forma de concurrencia en la conducta punible, al juzgador le corresponde, además de condenarlo a ese título, examinar la pena sustitutiva de prisión intramural conforme a los extremos punitivos, mínimo y máximo, previstos para el cómplice», según lo concluyó recientemente la Corte, en CSJ SP, 24 feb. 2016, rad. 45736 cuando analizó un asunto de connotaciones semejantes.” No obstante, manifiesta que, sin ninguna clase de justificación, la sentencia del Tribunal se apartó, sin razón, de una decisión tomada respecto de un condenado que se encontraba en las mismas circunstancias del aquí acusado, generando un trato discriminatorio y vulnerando su dignidad humana.

La situación en comento converge en el trato desigual que registran dos fallos del mismo órgano, pese a que las conductas endilgadas son exactamente las mismas, al igual que el monto de la pena y las circunstancias de los procesos. Incluso, advera que uno de los Magistrados que hizo parte de la decisión que aquí se cuestiona, igualmente integró la Sala que concedió el subrogado en el otro asunto.

Luego de citar decisiones de la Corte Constitucional, entre otras, la C-921-01, C-1287-01 y la T-123-95 -sobre el derecho a la igualdad-, considera que, en aplicación del postulado de justicia material y teniendo como parámetro la corrección del comportamiento, resulta razonable conceder la prisión domiciliaria, en aplicación de la excepción de inconstitucional del artículo 68 A. Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 17 CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el defensor de YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado estatuto, que se refieren básicamente a la existencia del interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Respecto del interés jurídico para actuar, la Corte ha indicado que, cuando la sentencia se profiere como consecuencia de alguna de las formas de terminación anticipada del proceso, esto es, a través de un allanamiento a cargos o preacuerdo realizado entre la fiscalía y el acusado, la defensa solo tendría facultades para impugnar aspectos relacionados con la pena o vulneración de garantías.

En este caso, al casacionista le asiste interés para recurrir, dado que, en lo central del cuestionamiento, la pretensión de la defensa respecto de ambos cargos se dirige a atacar la sentencia del Tribunal por la senda de la causal primera de casación. Para ello, cuestiona la negativa de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 18 del artículo 68 A y la ejecución de la pena privativa de la libertad por prisión domicilia del 38G íb. Respecto del primero cargo, acusa el fallo de segundo grado de violar directamente la ley sustancial, en concreto, por interpretación errónea del artículo 4 de la constitución política y de los artículos 1, 2, 3, 4, 38B (artículo 23 de la ley 1709 de 2014), 63 del Código Penal (artículo 29 de la ley 1709 de 2014) y los artículos 26 y 27 de la ley 906 de 2004, por exclusión evidente del artículo 1 de la constitución política, y por la no aplicación del artículo 38G de la ley 599 de 2000 (artículo 28 de la ley 1709 de 2014).

Al examinar la demanda, la Sala advierte que en la formulación y argumentación del recurso el demandante incurre en vulneración de los principios de claridad, precisión y sustentación suficiente, precisamente, porque en la disertación que realiza sobre la violación directa de varias normas de carácter sustancial, no logra acreditar cuál fue el yerro en que incurrieron las instancias, suficiente para que esta Corte se pronuncie de fondo.

Contrario a ello, pretende revivir un debate zanjado ante los jueces sin repercusión ante esta sede, lo que conlleva necesariamente a inadmitir el libelo. Al efecto, los fallos de primera y segunda instancias, como unidad inescindible, negaron la suspensión de la Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 19 ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, al considerar que, en aplicación del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 con las reformas introducidas en la Ley 1474 de 2011 y 1709 de 2014, de los mencionados beneficios estaba excluido el delito de cohecho por dar u ofrecer, independientemente de la pena a imponer.

Precisamente, respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el fallo advirtió que no era posible conceder el mencionado beneficio, dado que para el año 2012, fecha de ocurrencia de los hechos, el artículo 63 del Código Penal vigente para ese momento, exigía como requisito objetivo que la pena impuesta de prisión no excediera de tres (3) años, caso que no se presentaba en este evento, por cuanto, la condena impuesta al acusado ascendió a 4 años de prisión. Y, aunque agregó que con la modificación que se hizo del artículo 63 ibídem, a través de la Ley 1709 de 2014, se amplió el requisito objetivo de la pena a un monto de 4 años de prisión, tampoco era procedente la concesión del mencionado beneficio, porque ella corresponde, entre otros, al tipo penal de cohecho por dar u ofrecer, evidentemente excluido de la mencionada gracia. Por esa misma senda, el juez colegiado halló contrario al ordenamiento jurídico que la defensa propusiera dos interpretaciones alternas respecto de la aplicación de la Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 20 mencionada disposición: una, según la cual, los delitos incluidos en el artículo 68A del CP no comportarían exclusión automática de beneficios, en tanto, se obliga evaluar el aspecto subjetivo y determinar la necesidad de la pena, postura cimentada en una decisión adoptada por otra Sala de ese misma Corporación en el año 2014; y, otra, en la que se hace mención a que la categoría de delitos contra la administración pública de la mencionada disposición, solo consagra aquellos cometidos por los servidores públicos, no los ejecutados por particulares.

Ninguna de esas dos propuestas fue acogida por el Ad quem, tras encontrar: “Por último, la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A (parágrafo 2º) del C.P. permite colegir, sin dificultad alguna, que las hipótesis en que procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena son las siguientes: a) Que la persona sea condenada a pena inferior a 4 años de prisión, por un delito diferente a los excluidos y no tenga antecedentes; y b) Que la persona sea condenada a igual pena, tiene antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos diferentes a los excluidos, y no es necesaria la ejecución de la pena según la valoración que realice el juez.

(CSJ.AP 3358 de 2015)”. Dentro de esa hermenéutica, si se trata de los delitos excluidos, la improcedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena es automática e indiscutible, sin que haya que entrar a analizar aspectos subjetivos (situación familiar, social o personal del encartado) cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

(…) en documento público y otros 18 como equivocadamente propone el apelante, pues tal ejercicio solo se justifica cuando la persona ha sido condenada por delitos dolosos Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 21 dentro de los cinco años anteriores, diferentes de los enlistados en el artículo 68A.

La segunda tesis tampoco prospera, puesto que si la intención del legislador hubiese sido excluir solo algunas de las conductas contra la administración pública, particularmente aquellas realizadas por un servidor público como refiere el defensor, no es entendible por qué no las enlistó de forma individual, como hizo, por ejemplo, en la Ley 1453 de 2011 que con anterioridad a la Ley 1709 del 2014 también había modificado el artículo 68A, allí se ocupó de pormenorizar qué conductas contra la administración pública quedaban excluidas de beneficios, nombrándolas una por una.

(Subraya fuera de texto). Por el contrario, en la modificación normativa que ahora nos ocupa (Ley 1709 de 2014) aparece simplemente el género: delitos dolosos contra la administración pública, lo que denota que quiso englobar a todos esos comportamientos y no solo algunos, conclusión que se refuerza por el hecho de que en el listado para describir las prohibiciones la ley adoptó tanto la modalidad de referirse al bien jurídico, como la de mentar conductas en particular, es decir, que cuando el Congreso consideró que debía puntualizar la exclusión de una conducta específica así lo hizo y cuando no, aludió genéricamente un determinado bien jurídico para abarcar de esa manera a todas las infracciones que lo lesionen o amenacen, es el caso de los delitos contra la administración pública y contra la libertad, integridad y formación sexual.

(Subraya fuera de texto). Por demás, ya la Corte Suprema de Justicia ha dicho también que la redacción de la norma incluye todos los delitos contra la administración sin que encuentre este Tribunal ninguna razón para apartarse de ese precedente: “En efecto, desde el auto AP3358-2015, jun. 17, rad. 46031, en posición que ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias de casación SP11235-2015, ago. 26, rad. 45927, y SP4498-2016, abr. 13, rad. 44718; se advirtió que es indiscutible la existencia de la prohibición según la cual la suspensión condicional de la ejecución de la pena no es procedente, como tampoco lo es la prisión domiciliaria, para quienes sean condenados por uno de los delitos relacionados en el segundo inciso del artículo 68A.

Las razones expuestas desde el AP3358-2015 para sostener esa Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 22 postura, que mantiene su vigencia, fueron: a. Dicho precepto excluye la concesión de toda clase de beneficios y de subrogados penales, salvo los que deriven de las formas legales de colaboración efectiva, en relación a una serie de conductas punibles, entre las cuales se encuentran las dolosas contra la administración pública… (CSJ.

AP 5189 de 2018) En esa secuencia, es claro que la defensa termina por arrogarse una interpretación interesada -a sus pretensiones-, en materia de concesión de beneficios de carácter extramural, por encima de lo estipulado en la Ley y la jurisprudencia, incluso, anteponiendo a toda costa su propio criterio para que se conceda la prisión domiciliaria en cualquiera de sus variantes, sin atinar a explicar por qué lo expresado por las instancias contempla algún yerro.

Es ostensible que el instituto en mención fue analizado con suficiencia, para negarlo, en los fallos de instancia, que estimaron cómo, para la fecha de los hechos -12 de febrero de 2012-, se encontraba vigente la Ley 1474 de 2011 -que entró a regir el 12 julio de 2011-, la cual, en su artículo 13, que modificó el 68A del CP., prohibió la concesión de ese y otros beneficios a quienes hubieren incurrido en infracciones contra la administración pública, entre las que se incluye, desde luego, el cohecho por dar u ofrecer, sin que la norma diferencie entre los ilícitos cometidos por funcionarios públicos y los ejecutados por particulares.

Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 23 A su vez, la instancia examinó la posibilidad de aplicar ese instituto bajo la premisa de haber preacordado variar la forma de participación de autor a cómplice; sin embargo, descartó su concesión, entre otras razones, porque el preacuerdo, en este caso, consistió en que el procesado aceptaba la responsabilidad por los cargos atribuidos y solamente para efectos de la punibilidad se entendería que el grado de participación lo era a título de cómplice.

Por eso arribó a la conclusión que, acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional –SU-479 de 2019- y de esta Sala de Casación –rad. 52227 de junio 24 de 2020-, cuya postura es la actualmente vigente, a la Fiscalía no le está permitido conceder beneficios ilimitados en materia de preacuerdos. Para total entendimiento, transcribió el juez colegiado apartes relevantes de la última decisión emitida por esta jurisdicción, en la que se indicó: La Corte avala los preacuerdos en los casos en los que el acuerdo no está encaminado a variar la calificación jurídica, sino solamente, como se dio en este caso, a hacer alusión a una norma favorable punitivamente para el procesado, que no se ajusta a la hipótesis fáctica aceptada y que tiene solo el carácter teleológico de establecer el monto de la rebaja punitiva, sin tocar la responsabilidad.

En esa modalidad no se busca que el juez al emitir la sentencia incluya el precepto acordado y cambie la calificación jurídica dada a los hechos, de ahí que el debate no se suscita en sede de tipicidad a fin de establecer si el aspecto fáctico guarda correspondencia con la norma aplicada, sino en el ámbito de la punibilidad para establecer el monto de rebaja o beneficio acordado.

Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 24 También en esa decisión la Corte abordó los casos en los que el acuerdo no está encaminado a variar la calificación jurídica, sino solamente, como se dio en este caso, a hacer alusión a una norma favorable punitivamente para el procesado, que no se ajusta a la hipótesis fáctica aceptada y que tiene solo el carácter teleológico de establecer el monto de la rebaja punitiva, sin tocar la responsabilidad.

(…) Como aquí no se cambió la calificación jurídica, pues el acuerdo fue celebrado por el prurito de disminuir la pena, pero su forma de ejecución o suspensión de la misma no fue materia del acuerdo, por lo que los juzgadores estaban facultados para analizar en relación con el delito aceptado la concesión o no del subrogado penal. (CSJ.SP4225 de 2020).

Subraya fuera de texto. Bajo igual dirección, ninguna explicación válida entrega el defensor para demostrar su tesis atinente a que los jueces contrariaron el ordenamiento jurídico cuando negaron la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Los fallos, como unidad inescindible, coincidieron en precisar que la prisión domiciliaria consignada en el artículo 38G de la ley 599 de 2000 -adicionado por el artículo 28 de la ley 1709 de 2014-, no era procedente en este instancia. De una parte, porque el procesado no había cumplido la mitad de la pena impuesta, es decir, 24 meses de prisión, y, de otra, debido a que el mencionado instituto no lo podía asimilar el letrado a la prisión domiciliaria del artículo 38 del CP -sin la modificación de la Ley 1709 de 2014- o a la del 38B ejusdem, por tratarse de medidas de naturaleza y justificación diferentes, referidas a distintas etapas del trámite penal, al punto que el Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 25 beneficio del artículo 38 G en cita reclama de la ejecutoria del fallo.

En esa medida, como no logra acreditar la defensa que la hermenéutica aplicada por los jueces, al negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena por la prohibición inserta en el plexo normativo 68 A y la prisión domiciliaria del 38 G, corresponde al resultado unívoco de la aplicación indebida de una norma de carácter sustancial, el primer cargo se inadmite.

Respecto del segundo cargo, la defensa acusa al Tribunal de violar directamente la ley sustancial, en concreto, por exclusión evidente de los artículos 13 y 29 de la Constitución política, y los artículos 7, 13, de la ley 599 de 2000; y por interpretación errónea del artículo 38 del Código Penal, y los artículos 26, 27 del Código de Procedimiento Penal.

Frente a este reparo, los argumentos del abogado se constituyen en una extensión del cargo anterior, en tanto, insiste en que se conceda la prisión domiciliaria del artículo 34 G, pese a que el condenado no ha cumplido la mitad de la condena, como lo precisó el Tribunal. En suma, como bien lo anotó el A quo. pretende el libelista equiparar la prohibición de conceder la suspensión de la ejecución de la pena, establecida en el artículo 68 A, Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 26 con la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia o morada, dispuesta en el 38 G; institutos que de entrada difieren material y formalmente uno del otro, en tanto, persiguen finalidades jurídicas diferentes.

Ahora, en torno a inaplicación, por supuesta inconstitucionalidad, del artículo 68 A del C.P., con lo cual persigue el libelista que se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la Sala encuentra vigente y ajustada a la constitución la mencionada norma, como igualmente lo reconoció la segunda instancia, al considerar que: “[…]como el artículo 68A del CP y sus modificaciones son producto de reformas legales adoptada por el Congreso de la República, entidad autorizada para ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 150 C.N no puede sostenerse que contravenga la legalidad, en razón precisamente a que tal limitación cuenta con reserva legal.

Mucho menos puede solicitarse la excepción de inconstitucionalidad de una norma como el artículo 68A del CP invocando divergencias interpretativas al amparo del principio pro – homine, por cuanto este último no opera en eventos en los que se sostiene que una norma resulta inconstitucional para un determinado caso a fin de enervar sus efectos; ya se dijo antes para qué aplica.

En palabras de la Corte Suprema de Justicia: De esta manera, el medio idóneo para apartarse de un contenido normativo contrario a la Constitución no es la interpretación pro homine, como equivocadamente consideró el Tribunal, sino la excepción de inconstitucionalidad, por ser una herramienta de control difuso que permite a cualquier juez de la República inaplicar una norma manifiestamente incompatible con la Constitución a efectos de mantener su integridad, siempre que la Corte Constitucional no haya realizado el juicio correspondiente, por vía de la acción pública de inconstitucionalidad o la extraordinaria de control oficioso que procede, entre otros, contra Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 27 los Decretos Legislativos.

En el evento bajo examen, dicho sistema de control constitucional resulta improcedente porque no existe una manifiesta incompatibilidad entre el artículo 6º del Decreto 546 de 2020 y la Constitución Política, puesto que el régimen de exclusiones establecido en esa disposición no se muestra arbitrario, caprichoso o violatorio de alguna garantía fundamental.

(CSJ. AP 1248 de 2020) Por tanto, no hay duda que la mencionada norma no resulta inconstitucional en este caso, por cuanto respeta los preceptos constitucionales que adujo la defensa vulnerados. Por consiguiente, no prospera el control difuso de constitucionalidad alegado por el impugnante en aplicación del artículo 4º de la Carta Política.

Bastan las anteriores disertaciones para no acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena reclamada por el apelante y la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad invocadas[…]”. Por último, el recurrente acude al principio de igualdad para reclamar el mismo trato dispensado por el Tribunal Superior de Bogotá, en un caso similar, a otro acusado, en favor del cual, según dice el jurista, se inaplicó el artículo 68A y concedió la libertad condicional.

A lo propuesto apenas puede responder la Corte que en atención a los postulados de independencia judicial y autonomía, no es posible imponer a un juez la apreciación normativa o jurídica que sobre determinado tema haya postulado otro, sin pasar por alto, además, que en principio la jurisprudencia establecida de esta Sala sí se erige en factor de necesaria consideración para tribunales y jueces.

Incluso, valga agregar, esta misma temática fue abordada por el Tribunal cuando examinó el recurso de apelación, hasta advertir que las decisiones de los pares no son Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 28 vinculantes, en cambio sí lo es la jurisprudencia de las altas Cortes2[…], para seguidamente agregar que esta misma Corte, de forma reiterada, se ha referido a la interpretación sistemática del artículo 63 y su relación con el 68 A del CP, para concluir que los delitos contra la administración pública, entre los que se inscribe el cohecho por dar u ofrecer, se encuentran excluidos de cualquier beneficio.

Como si lo anterior no fuera suficiente, la defensa, en claro desconocimiento del principio de corrección material, omite señalar que en la decisión que dice proferida por otra Sala Penal del Tribunal de Bogotá -la transcribe en su demanda-, si bien, concedió a Cristian Alberto Barbosa Matuk la prisión domiciliaria, se soportó en que los hechos tuvieron ocurrencia en el año 2011 –como se desprende de lo transcrito por la defensa-, cuando aún se encontraba vigente el artículo 38 del Código Penal, modificado por la Ley 1142 de 2007; de ahí que fuera esa la disposición la llamada a resolver aquel asunto, y no la modificación introducida por la Ley 1453 del 24 de junio de 2011, a través de la cual se incorporó la prohibición de beneficios respecto de los delitos cometidos contra la administración pública, acorde con el canon 68 A del Código Penal, este sí aplicado al caso en estudio.

En decir, la suspensión de la ejecución de la pena 2 4 Esta Corporación debe advertir que, aunque el accionante invoca el amparo al derecho a la igualdad, los jueces inferiores, aquellos distintos a las Altas Cortes, no están obligados a aplicar el precedente judicial horizontal, es decir, decisiones de sus pares, pues estos, en realidad, tienen que analizar la vinculatoriedad del precedente vertical.

(CSJ. STP 4644 de 2020). Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 29 concedida al otro procesado no operó, como lo dice el letrado, por inaplicar el artículo 68 A del C.P., sino, precisamente, en razón a hacer operativo el contenido expreso de la ley vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, la cual le resultaba más ventajosa al allí procesado; de ahí que, en garantía del principio de favorabilidad, así se procediera.

En conclusión, la Sala advierte que cada uno de los argumentos planteados por el recurrente en el escrito de casación, fueron controvertidos por el Tribunal, el cual resolvió todos los reproches que ahora son objeto de censura, sin que en momento alguno el libelista hubiese definido de qué manera los argumentos plasmados en el fallo impugnado representan algún tipo de violación obligada de examinar en sede de casación; además, la Corte no advierte ningún yerro que los deslegitime.

En atención de ello, La Corte inadmitirá la demanda de casación propuesta, no sin antes advertir que la revisión del trámite procesal y de las decisiones proferidas en curso del mismo no verifica alguna irregularidad trascendente que obligue de su intervención oficiosa. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de dic de 2005, rad. 24322;

CSJ, SP, 28 de sep 2011, rad. 33181; CSJ, SP, 17 de oct 2012, rad. 34946, entre otras). Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 30 En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en favor del procesado YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ, conforme lo consignado en la parte motiva del presente proveído.

Contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. Presidenta de la Sala Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 31 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 8A1854DBCBFE7A17DA4F385F10C686166757B5AE69E6410682743246BF8E4DCB Documento generado en 2025-03-05 Casación acusatorio N° 60649 CUI. 11001600000020160045201 YORVIN ALCIDES ROJAS ORTIZ 32