CASACIÓN 54594 Germán Nayick Guerrero Vargas. EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP960-2019 Radicación n° 54594 (Aprobado acta n°. 65) Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). MOTIVO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada presentada por el defensor de Germán Nayick Guerrero Vargas, contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2018 por el Tribunal Superior de Cúcuta, que confirmó la dictada por el Juzgado 7° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad y condenó al procesado como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

HECHOS Fueron sintetizados desde el fallo de primera instancia, de la siguiente manera: Según lo manifestado en la denuncia, el señor GERMÁN NAYICK GUERRERO VARGAS, dejó de consignar ante la DIAN los valores por concepto de IMPUESTO DE VENTAS correspondiente a los periodos 2º de 2007, por valor de $16.997.000; 3º de 2007, por valor de $13.238.000; 4º de 2007, por valor de $11.646.000 y 6º de 2007 por valor de $5.763.000; a pesar de ser requerido en varias oportunidades [footnoteRef:1]. [1: Folio 6 Cuaderno del Tribunal.] ACTUACIÓN PROCESAL 1.

Con fundamento en la denuncia instaurada por la abogada de la División Jurídica Tributaria de la Dirección de Impuestos Nacionales – DIAN, el 28 de octubre de 2009 la Fiscalía Delegada de la Unidad de delitos contra la Administración Pública, dispuso la apertura de investigación[footnoteRef:2] y vinculó, mediante indagatoria a Germán Nayick Guerrero Vargas. [2: Folio15 Cuaderno original 1.] Así mismo, el 18 de noviembre de ese año, admitió la demanda de parte civil presentada por la apoderada de la Dirección Nacional de Impuestos Nacionales[footnoteRef:3], decisión que fue confirmada en segunda instancia, el 27 de marzo de 2012[footnoteRef:4]. [3: Folio 17 Cuaderno de la parte civil.] [4: Folios 32 a 42 Ib.] 2.

Dispuesto el cierre de investigación, el 31 de mayo de 2012 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra el implicado, como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, previsto en el artículo 402 del Código Penal[footnoteRef:5]. [5: Folios 78 a 83 Cuaderno original 1.] Determinación que fue íntegramente confirmada el 20 de septiembre de 2013, por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal, al conocer del recurso de apelación formulado por la defensa[footnoteRef:6]. [6: Folios 127 a 138 Ib.] 3.

Por auto del 29 de octubre de esa anualidad, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta avocó el conocimiento del asunto y ordenó el traslado de que trata el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal[footnoteRef:7]. [7: Folio 148 Ib.] 4. Por disposición del acuerdo 437de 2017 del Consejo Superior de la Judicatura, el despacho se transformó en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones Mixtas (Ley 906 – 600) de la misma ciudad, el cual celebró las audiencias preparatoria, el 7 de febrero de 2018[footnoteRef:8] y pública el 7 de marzo del mismo año[footnoteRef:9]. [8: Folios 207 a 209 Ib.] [9: Folios 218 a 220 Ib.] 5.

El 21 de mayo sucesivo, la juez de conocimiento dictó sentencia de primera instancia en la que adoptó las siguientes determinaciones: i) declaró la cesación de todo procedimiento por prescripción de la acción penal en la etapa sumarial, a favor de Germán Nayick Guerrero Vargas por la conducta punible de omisión del agente retenedor, respecto del periodo 2º de 2007; ii) decretó la nulidad parcial de lo actuado, a partir del auto de apertura de investigación, inclusive, respecto de los periodos 5º y 6º de 2007, por falta de competencia[footnoteRef:10] y ordenó remitir copia de la actuación a la Fiscalía General de la Nación y, iii) condenó a Guerrero Vargas como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, respecto de los periodos 3º y 4º de 2007, a la pena de treinta y seis (36) meses de prisión, multa de cuarenta y nueve millones novecientos noventa y ocho mil pesos ($49.998.000.oo) y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual a la pena principal y la privación del derecho a ejercer la actividad comercial por el término de dos (2) años.

Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se abstuvo de imponerle el pago de perjuicios[footnoteRef:11]. [10: Evidenció que la investigación debía ser adelantada bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004.] [11: Folios 225 a 239 Cuaderno original 1.] 6. El 17 de septiembre de 2018, el Tribunal Superior de Cúcuta, al desatar el recurso de apelación incoado por la defensa del procesado, confirmó en su integridad la decisión del A quo [footnoteRef:12]. [12: Folios 5 a 24 Cuaderno del Tribunal.] LA DEMANDA Con sustento en la causal segunda de casación, el defensor postula dos cargos por desconocimiento del debido proceso, así: Primero: prescripción de la acción Penal.

Aduce que la resolución de acusación dictada contra el procesado quedó en firme el 20 de septiembre de 2013, cuando la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal confirmó la decisión de primera instancia y que el término de prescripción, en la etapa de juicio es de cinco (5) años, que se cumplieron el 20 de septiembre de 2018. Aun cuando la sentencia del Tribunal, por medio de la cual confirmó el fallo de primer grado, se profirió el 17 de septiembre de 2018, el término de prescripción ya se había cumplido cuando se surtió la notificación por edicto, esto es, el 5 de octubre de ese año, con lo cual vulneró el debido proceso.

Segundo: La Fiscalía 2ª Seccional de Cúcuta cometió una irregularidad que nunca subsanó, consistente en reconocer a la Dirección de Impuestos Nacionales, como parte civil, sin estar legitimada para ello. Al respecto, el Juez de primera instancia precisó que si la entidad ya había iniciado cobro coactivo, para obtener el cumplimiento de la obligación, no podía entonces iniciar acción civil porque estaría ejecutando dos acciones por la misma circunstancia. Sin embargo, no decretó la nulidad correspondiente y, a pesar que la planteó en el recurso de apelación, «el Tribunal cohonestó la situación y no concedió la nulidad», aduciendo que la Dirección de Impuestos Nacionales también podía perseguir la verdad, la justicia, lo que no es cierto, porque en muchas oportunidades solo persiguió el resarcimiento patrimonial y así lo manifestó en muchas oportunidades.

Solicita casar la sentencia recurrida «y en consecuencia proferir sentencia que declare la nulidad de lo actuado y la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal». CONSIDERACIONES 1. La Sala inadmitirá la demanda que se revisa, por ausencia de los requisitos contenidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000. La Corte viene señalando, de tiempo atrás, que quien acude a esta sede extraordinaria debe atender a los presupuestos de lógica y debida argumentación inherentes a cada uno de los motivos de casación taxativamente previstos en la ley, porque no se trata de un espacio que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en las instancias ordinarias, sino de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia, mediante la demostración clara y precisa de errores sustanciales y trascendentes, conforme a los principios que gobiernan el recurso[footnoteRef:13]. [13: El de limitación, presupone que la Corte no puede entrar a suplir los vacíos, ni corregir las deficiencias de la demanda; el de crítica vinculante, implica que la alegación se debe fundar en las causales taxativamente previstas en la ley, atendiendo a los requisitos de forma y contenido de cada reproche, y los de autonomía, coherencia y no contradicción, comportan la postulación independiente de cada censura en procura de mantener la identidad temática y evitar la entremezcla de argumentos y propuestas excluyentes. ] La impugnación extraordinaria precisa de un discurso lógico y coherente, que denote con nitidez la ocurrencia de aquellos errores posibles de ser denunciados a través de alguno de los motivos legalmente previstos y su capacidad para derribar las bases de la sentencia impugnada. 2.

Cuando se acude a la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el demandante tiene la carga de indicarle a la Corte los fundamentos que evidencien el menoscabo de una cualquiera de las garantías que orientan la actuación procesal y que reglamentan su estructura básica. 2.1. Para ese propósito, no es suficiente con anunciar la existencia de una irregularidad; también se debe indicar la clase de anomalía que se invoca, demostrar su ocurrencia, precisar si se trata de un vicio de garantía o de estructura y evidenciar su trascendencia, sin dejar de lado que el remedio extremo de la nulidad no opera por la simple enunciación del mismo, ni en interés exclusivo del ordenamiento jurídico, y que su declaratoria está orientada por los principios consagrados en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal y que no es cualquier anomalía la que da lugar a la invalidez del trámite, sino aquellas de carácter sustancial que traducen un efectivo perjuicio a las garantías constitucionales de los sujetos procesales o a las bases fundamentales del proceso. 2.2.

Adicionalmente, si se trata de denunciar varias irregularidades y cada una de ellas tiene la capacidad de invalidar la actuación o apenas una parte, es indispensable invocarlas y sustentarlas de manera ordenada y, si fueren excluyentes, por separado, comenzando por aquella que se exhiba más trascendente o comporte mayor perjuicio, todo ello, en aras de no incurrir en confusión y contradicción, al momento de demostrar cada uno de los defectos. 2.3.

La anterior referencia viene al caso, porque de los dos cargos que postula el demandante no identifica cuál de ellos es principal. Y si bien esa falencia puede darse por superada, en la medida que inicia con aquella que, de prosperar, excluiría el estudio de la segunda censura, lo cierto es que en su solicitud desatiende la directriz, al procurar, tanto la invalidez del rito, como la declaratoria de prescripción. 3.

En cuanto a la manera de postular la prescripción de la acción penal, como se aduce en el primer cargo, la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ, AP885-2016, rad. 47484, entre otras), ha sido consistente en indicar que debe formularse al amparo de la causal de nulidad, pero en su desarrollo es imperativo atender a los lineamientos de la causal primera, en orden a demostrar el yerro que motivó la expedición del fallo, pese a la pérdida de la facultad punitiva del Estado, es decir, si se produjo por un defecto en la aplicación del derecho –violación directa- o en la apreciación probatoria –violación indirecta-.

Aun cuando en este caso el demandante no aclara el desacierto del Ad quem, del contenido del reparo es posible evidenciar que se trata de una falla hermenéutica, por falta de aplicación de las disposiciones que regulan el fenómeno, en cuanto argumenta que el término de cinco (5) años ya se había cumplido cuando se surtió la notificación por edicto de la sentencia de segunda instancia. Sin embargo, no tuvo en cuenta que, en tratándose del punible de omisión del agente retenedor o recaudador, el término de prescripción debe contabilizarse con el incremento de una tercera parte, dada la condición de servidor público en que actúan los particulares encargados de recaudar dineros oficiales, tal como tiene dicho esta Corporación, de tiempo atrás. Así, en sentencia CSJ SP11042-2016, rad. 48050, se dijo: Ha considerado la Sala que los agentes retenedores o recaudadores son particulares a los que la ley les ha conferido la realización, de manera transitoria, de una función pública, situación que los hace incursos en responsabilidad legal, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles, penales y disciplinarios, uno de los cuales concierne al aumento del término de prescripción -de una tercera parte- cuando se actúa en condición de servidor público, como lo señala el inciso quinto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000.

En efecto, en la sentencia del 27 de julio de 2011 (Radicado 30.170), éste fue el análisis de la Corte: De acuerdo con la doctrina constitucional antes remembrada, por tanto, los agentes retenedores son particulares que están a cargo de la función pública de recaudar dineros oficiales. Es más, la decisión última mencionada es clara en adscribir la condición de servidor público a todo aquel particular a quien se le encarga la labor de recaudar tasas o contribuciones públicas.

Es de anotar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema ya desde 1998 había señalado que la labor asignada a los agentes retenedores constituye una función pública. Así, en sentencia del 15 de julio de ese año[footnoteRef:14] sostuvo: [14: Radicación 11290.] “Claramente se ve que lo que se quiso hacer con esta disposición fue tipificar como punible la simple no consignación de las sumas retenidas, pero la Corte Constitucional estimó que el Presidente ‘excedió el límite material fijado en el numeral 5 del artículo 90 de la ley 75 de 1986, que lo facultaba para modificar el texto de las disposiciones, eliminar las normas repetidas o derogadas, ‘sin que en ningún caso se altere su contenido’’.

Así las cosas, la inexequibilidad deja por fuera del orden jurídico la norma, y con ella el precepto que allí se creaba, pero es un error darle el alcance que le da el Ministerio Público, pues entiende que también desaparece el peculado por apropiación para los retenedores que cumpliendo con esa función pública que les encarga la ley, se apoderan de los dineros recibidos.

(…) Lo probado es que el acusado desempeñaba una función pública que le daba la facultad de recaudar un tributo ”. Bajo la misma línea jurisprudencial corren las sentencias dictadas el 7 de abril de 1999[footnoteRef:15] y el 4 de mayo de 2006[footnoteRef:16]. A título de ejemplo, obsérvese lo que se expresó en la primera de ellas: [15: Rad. 10399.] [16: Rad. 22902.] “…En consecuencia, como lo concluyó la Sala en la sentencia de casación de julio 15 de 1998, el hecho de que la norma aludida[footnoteRef:17] haya sido retirada del ordenamiento jurídico en manera alguna tiene como alcance el desaparecimiento del peculado respecto de los retenedores que en desarrollo de esa función pública que les encarga la ley, se apropian de los dineros recibidos” (subrayas fuera de texto). [17: Se hace referencia al artículo 665 del Estatuto Tributario.] Por lo anterior, es necesario que esta Corporación precise el alcance del criterio expresado en las providencias del 24 de noviembre de 2008[footnoteRef:18] y 4 de febrero[footnoteRef:19], 27 de febrero[footnoteRef:20], 6 de mayo[footnoteRef:21] y 11 de noviembre de 2009[footnoteRef:22].

En esas decisiones la Sala señaló que el agente retenedor o recaudador no es servidor público sino un particular, arribando a esa conclusión a partir de los siguientes fundamentos: [18: Rad. 30486.] [19: Rad. 26888.] [20: Rad. 31802.] [21: Rad. 30513.] [22: Rad. 32116.] (i) La Ley, antes de la expedición del Código Penal de 2000, sancionaba la conducta del agente retenedor o recaudador que omitía reintegrar los dineros retenidos o recaudados con las mismas penas establecidas para el peculado por apropiación, creando así un paratipo para reprimir aquella ilicitud.

(ii) En la exposición de motivos del proyecto de ley número 40 de 1998 en el Senado, que finalmente concluyó con la sanción de la Ley 599 de 2000, se hizo alusión a la intención de dar un tratamiento punitivo más benévolo a quien incurría en el punible de omisión de agente retenedor o recaudador, “teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público que tiene un especial deber de lealtad con la administración”.

(iii) Si los agentes retenedores o recaudadores fuesen servidores públicos, el legislador de 2000 no se habría visto en la necesidad de crear un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió con el previsto en el artículo 402. Sin embargo, en las comentadas decisiones se omitió expresar que si bien el agente retenedor o recaudador es un particular, a éste la ley le ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, por cuya razón, como lo señaló la sentencia C-563 de 1998 y lo ha sostenido también esta Corporación, en ese caso “asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador”[footnoteRef:23].

Una de esas consecuencias es, desde luego, el aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando se actúa en condición de servidor público, conforme lo tiene previsto el inciso quinto del artículo 83 del Código Penal de 2000”. [23: Cfr. Entre otras, sentencia del 13 de marzo de 2006, Radicado N° 24.833.] Por lo tanto, el término de prescripción, en la etapa de instrucción, para el delito establecido en el artículo 402 del Código Penal, es de 8 años, producto del incremento de una tercera parte del máximo punitivo de 6 años.

Y en el juzgamiento de 6 años y 8 meses, en tanto el término mínimo de prescripción en esta fase es de 5 años, monto al que se hace igual adición de la tercera parte. Cabe advertir que el artículo 86 del Código Penal tiene dos lecturas: una, sin la modificación introducida por la Ley 890 del 2004, para casos (como el presente) regidos por la Ley 600 del 2000, y otra con esa modificación para los juicios regidos por la Ley 906 del 2004. 3.

Descendiendo al caso concreto y en seguimiento de los anteriores parámetros, se tiene que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 83 y 86 del Código Penal del año 2000, la acción penal prescribe en un lapso igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20).

Con la ejecutoria de la resolución de acusación, dicho término se interrumpe y a partir de ese momento comienza a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años ni superior a diez (10), salvo que se trate de servidores públicos, caso en el cual, los extremos mínimo y máximo se aumentan en una tercera parte según lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte[footnoteRef:24]. [24: CSJ AP4795-2017 (49433).] 3.1.

El artículo 402 del Código Penal contempla para el delito de omisión del agente retenedor o recaudador una sanción máxima de seis (6) años o setenta y dos (72) meses de prisión, que, incrementada en una tercera parte, arroja un total de ocho (8) años o noventa y seis (96) meses, que es el término a tener en cuenta en la fase de instrucción. 3.2.

En la fase del juicio, la sanción máxima para ese injusto se reduce a la mitad, esto es, tres (3) años, pero, según los parámetros legales, se ha de tener un mínimo de cinco (5) años que, incrementados en una tercera parte, arroja un total de seis (6) años y ocho (8) meses, que, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, acaecida el 20 de septiembre de 2013, se cumplirían el 20 de mayo de 2020.

La censura, según lo visto, es infundada. 4. En relación con el segundo cargo, el censor se aparta de las reiteradas directrices que habilitan la viabilidad de una pretensión invalidante de la actuación, no solo porque omite evidenciar el acaecimiento de una irregularidad sustancial, con repercusión dañina a las garantías de los sujetos procesales o a la estructura del proceso, sino que pretende prolongar un debate claramente definido en las instancias. 4.1.

En efecto, el Tribunal al momento de responder al mismo planteamiento, anticipó, entre otros aspectos, que no responde a los principios que regulan el instituto y que no comporta una causal de nulidad. En concreto indicó: Puntualizado lo anterior, encuentra este Despacho que de los elementos de prueba obrantes al interior del expediente se evidencia, que si bien la afectada División de Impuestos y Aduanas Nacionales, dio inicio al proceso coactivo en contra del representante legal de la empresa CELUORIENTE LTDA, esto no era impedimento para que se constituyera como parte civil, pues podría perseguir verdad, justicia y sobre la reparación aspectos diferentes a la deuda que mantiene el encausado con el Estado.

Aquí es relevante mencionar que, de haberse condenado al procesado por los perjuicios pretendidos por la parte civil, aunque este realizara pagos al interior del cobro coactivo no se estaría vulnerando derecho alguno, pues tendrían plena validez para reducir o saldar las pretensiones económicas del perjudicado (DIAN). Así las cosas, si bien la DIAN en atención al proceso especial de cobro coactivo, persiguió al procesado por los valores dejados de consignar por la retención del impuesto a las ventas, no se puede establecer que dicha entidad estuviese imposibilitada para constituirse como parte civil al interior del proceso penal, por lo tanto debe manifestarse que es un desacierto el argumento utilizado por el apelante, en la medida en que no se adecua la actuación adelantada por la DIAN, en el impedimento descrito en el artículo 56 inciso final (Ley 600 del 2000).

Luego entonces, al no evidenciarse una irregularidad sustancial que pudiera afectar el debido proceso, la Sala no accederá a la solicitud de nulidad, pretendida (…)[footnoteRef:25]. [25: Folios 15 y 16 Cuaderno del Tribunal.] 4.2. Frente a ese discernimiento, el censor simplemente muestra su desacuerdo, pero no precisa la razón por la cual se hacía necesario declarar la nulidad y, tanto menos, el efecto práctico o beneficioso que se tendría con la recomposición del trámite, si se tiene en cuenta que la nulidad no opera por la sola circunstancia de haberse incurrido en una irregularidad, sino por tratarse de un desafuero sustancial y que no existe otro remedio para subsanarlo.

Para ese efecto, el censor ha debido especificar porqué se hacía necesario invalidar el trámite, pese a que su defendido no fue condenado al pago de perjuicios, tópico frente al cual hace recaer su reclamo, en cuanto niega que la entidad hubiese perseguido la verdad y la justicia, sino únicamente, el resarcimiento patrimonial. 5. Se impone, entonces, la inadmisión del libelo pues, en virtud del principio de limitación, la Corte no puede aceptar causales distintas o examinar alguna diferente a las alegadas y tampoco está facultada para corregir, complementar o modificar los fundamentos argumentativos plasmados en la demanda. 6.

Como de otra parte no se observan causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no surge la necesidad de pronunciarse de oficio. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR las demandas formuladas a nombre de Germán Nayick Guerrero Vargas. En consecuencia, se ordena devolver la actuación al Tribunal de origen Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19