Casación No. 52253 José Leonel Torres Cortés y otro. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP949-2019 Radicación N° 52253 Acta 65 Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO: Decide la Corte sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados José Leonel Torres Cortés y Leonel José Torres Jaramillo, contra la sentencia del 17 de noviembre de 2017 por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó, con algunas modificaciones, la que en sentido condenatorio y de manera anticipada dictó el Juzgado 20 Penal de dicho Circuito el 11 de julio del mismo año, por los delitos de concierto para delinquir; captación masiva y habitual de dineros; estafa en masa, agravada; administración desleal; no devolución de dineros; fraude a resolución judicial o administrativa de policía y ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio.

HECHOS: De conformidad con el ad quem, “los procederes delictivos endilgados a los inculpados se enmarcan en las actividades desarrolladas al interior de la SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA TORRES CORTÉS S.A. en liquidación forzosa administrativa, miembro de la otrora Bolsa Nacional Agropecuaria, hoy Bolsa Mercantil de Colombia, cuyo objeto social era la intermediación de valores con subyacente agropecuario, agroindustrial y de otros commodities a través de la celebración de contratos de comisión y corretaje; actividad que a voces del artículo 335 constitucional es considerada como de orden público económico, estrictamente regulada y por lo tanto no librada a la voluntad de sus accionistas, representantes legales, administradores o funcionarios, como para que éstos pudieran diseñar o ejecutar indistintamente sus propios contratos u operaciones.

JOSÉ LEONEL TORRES CORTÉS se vinculó a la Sociedad Comisionista de Bolsa desde 1987 como socio fundador, allí ejerció en condición de presidente, representante legal, principal accionista y miembro de la junta directiva. Así mismo, hacía parte de las empresas Torres Construcciones y Valores S.A.S., Financiera Cambiamos S.A., Fundación Transformación Liberal, TC TECHS S.A.S. y Envasemos S.A. Por su parte, LEONEL JOSÉ TORRES JARAMILLO, hijo del anterior, se desempeñó como representante legal, principal accionista, miembro suplente y gerente comercial de la Sociedad Comisionista de Bolsa Torres Cortés S.A. Entre tanto, hacía parte de las empresas Sociedad Torres Construcciones y Valores S.A.S., Findecaribe, Financiera Cambiamos S.A., Apoyarcoop, Cooperativa Multiactiva Capital Unido, Fundación Transformación Liberal, TC TECHS S.A.S., Banca de inversión Mesa de Divisas Ltda., Futuros de Colombia, VITA Consulting Group S.A. Pues bien, la Comisionista Torres Cortés negociaba desde hacía varias décadas en la Bolsa Nacional Agropecuaria, hoy Bolsa Mercantil de Colombia, y en ese propósito gestionaba el dinero de numerosos inversionistas, en principio, conforme a su objeto social; empero, con el correr de los años desvió los fondos hacia empresas creadas por los directivos de la firma, aquí procesados, o relacionadas con ellos.

De esta manera los señores Torres Cortés y Torres Jaramillo se concertaron para delinquir, captaron dinero del público sin aprobación de autoridad competente, no reintegraron esos caudales, engañaron a sus múltiples clientes para obtener beneficio económico propio a expensas del perjuicio patrimonial de aquellos, abusaron de sus cargos al disponer fraudulentamente de bienes sociales, se sustrajeron al cumplimento de obligaciones impuestas por autoridades administrativas y ocultaron elementos materiales probatorios en el curso de las investigaciones que se adelantaron por su proceder.

En efecto, gestaron un entramado de empresas para usar los dineros de los inversionistas en proyectos ajenos a los propios de la firma, de modo que ofrecían altos rendimientos con poco riesgo en acciones pero en realidad lo invertían en sus compañías, lo cual les estaba vedado ya que por mandato de la Carta Fundamental las actividades relacionadas con la Bolsa de Bienes y Productos Agropecuarios, Agroindustriales u otros Commodities están sometidas a una específica reglamentación de orden público económico que delinea los parámetros y límites de su accionar, bajo la inspección de la Superintendencia Financiera de Colombia; marco normativo al que estaba sujeta la empresa familiar en cuestión, pero que sus directivos desconocieron dolosamente, al punto que la entidad encargada de su vigilancia emitió la Resolución 0132 del 19 de febrero de 2013 mediante la cual tomó posesión de los bienes, haberes y negocios de Torres Cortés S.A. para proceder a su liquidación forzosa administrativa ante el hallazgo de graves irregularidades que ubicaron a la firma en incapacidad para continuar desarrollando su operación, destacándose entre tales anomalías el manejo ilícito y engañoso dado a los recursos entregados por los clientes, en cuanto las inversiones de éstos se direccionaban hacia sociedades extrañas al objeto social de la comisionista.

Los acusados, además de participar en la citada sociedad, diversificaron su actuación como socios accionistas y/o miembros de juntas directivas y/o funcionarios en otras empresas, y utilizaron a la Comisionista de Bolsa como vehículo para realizar operaciones de captación de dineros del público. Fue así como durante el período comprendido entre enero de 2009 y febrero de 2013 ofrecieron negocios financieros propios del mundo de los establecimientos de crédito, situación completamente contraria a la que tenían autorizada, pues las Sociedades Comisionistas de Bolsa brindan productos y servicios de las bolsas de las cuales son miembros, sin que existiera en la Bolsa Mercantil de Colombia un producto que permitiera ofertar como intermediario un rendimiento fijo, con retiros parciales de los recursos invertidos, sin riesgo y con altas tasas de interés. Así, los ahora procesados ofrecían tasas exorbitantes con el fin de obtener los recursos de los inversores, pero en realidad se trataba de ofertas irreales a largo plazo o ficticias, en la medida que eran imposibles de cumplir.

En el propósito citado discurrían a través de los siguientes pasos: i) Acogían a los potenciales clientes; ii) ofrecían operaciones de bajo riesgo y muy alto retorno en negocios bursátiles, mercado cambiario, realización de libranzas, compra de títulos emitidos por entidades públicas, compra de títulos suscritos por pensionados o servidores públicos, avalados por las entidades; iii) captaban los dineros en forma masiva y sistemática; iv) generaban “garantías” mediante la expedición de pagarés, con la particularidad que contenían elementos adicionales que invocaban la operación cambista, como valor de la deuda y de los intereses, a pesar de que la comisionista no podía desarrollar actividad financiera; v) brindaban la custodia de los títulos valores, aun cuando esta función sólo puede ser realizada por sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera, calidad que no tenía Torres Cortés S.A. vi) Finamente sobrevenía el apoderamiento de los montos captados para utilizarlos como si se tratara de recursos propios, v.g. pagar con parte de ellos los rendimientos que les habían prometido a los inversionistas anteriores o adquisición de bienes inmuebles que registraban a nombre de funcionarios, administradores o representantes legales de Torres Cortés S.A. Actividades que desplegaron en forma concertada y metódica para alcanzar provecho propio a través de operaciones que eran ofrecidas como las adecuadas al objeto social de la comisionista, por ende debidamente autorizadas y vigiladas, respaldadas por la sociedad, custodiadas y depositadas en Deceval, así como generadoras de unos rendimientos fijos y seguros, cuando en realidad se orientaban hacia fines totalmente diferentes a los dispuestos por la normatividad propia de las Sociedades Comisionistas de Bolsa.

Todo ello, a sabiendas de que la gestión financiera no es libre de ser realizada por cualquier sociedad comercial, sino sólo por aquellas que cuentan con expresa autorización legal, como es el caso de las sociedades fiduciarias, calidad que no ostentaba Torres Cortés. De esta forma captaron de 381 víctimas la suma de $ 70.744’093.135; dineros que no reintegraron a sus propietarios.

Adicionalmente desconocieron dolosamente una resolución administrativa de policía y realizaron sendos actos de la naturaleza indicada, aun con posterioridad a la fecha de toma de posesión de bienes, haberes y negocios por la Superintendencia Financiera. Por último, en febrero de 2013 retiraron documentos de la Sociedad Comisionista, con potencialidad probatoria, para que no pudieran ser conocidos por los funcionarios de la Superintendencia en el curso de las investigaciones de su competencia”.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Habiéndose por tales hechos, el 11 de febrero de 2015 ante el Juzgado 78 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, formulado imputación a José Leonel Torres Cortés y Leonel José Torres Jaramillo por los cargos de: concierto para delinquir; captación masiva y habitual de dineros; estafa en masa, agravada; administración desleal; no devolución de dineros; fraude a resolución judicial o administrativa de policía y ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, el 4 de junio del mismo año éstos decidieron allanarse a ellos, excepto Torres Jaramillo en relación con las conductas constitutivas de administración desleal y fraude a resolución judicial. 2.

Se radicó entonces, el 6 de agosto siguiente, escrito de acusación con allanamiento, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá; el 5 de noviembre se inició audiencia de verificación del mismo, mientras que el 12 de diciembre de 2016 se celebró audiencia de acusación contra Torres Jaramillo por los punibles de administración desleal y fraude a resolución judicial, ilícitos que finalmente admitió, razón por la cual se unificó la actuación, de modo que en esas condiciones el 28 de abril de 2017 se verificó ante el despacho en mención la aceptación que así hicieron los dos imputados respecto de todos los cargos formulados y consecuentemente se anunció un sentido de fallo condenatorio, que fue proferido el 11 de julio de 2017. 3.

A través de él José Leonel Torres Cortes fue condenado a la pena principal de 118 meses y 8 días de prisión y multa equivalente a 3.563,73 salarios mínimos mensuales legales, mientras que Leonel José Torres Jaramillo lo fue a la de 124 meses y 21 días de prisión y multa por valor igual a 3.758,11 salarios mínimos mensuales legales, ambos como responsables de la comisión de los punibles de captación masiva y habitual de dineros; no devolución de dineros; estafa agravada en modalidad de delito masa; administración desleal; ocultamiento, alteración o destrucción de elementos materiales probatorios; fraude a resolución judicial o administrativa de policía y concierto para delinquir. 4.

Tal decisión, recurrida por la Fiscalía y tres apoderados de víctimas, fue modificada por el Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 17 de noviembre de 2017, en el sentido de imponer a José Leonel Torres Cortés la pena privativa de libertad de 141 meses y 10 días de prisión y a Leonel José Torres Jaramillo la de 149 meses. Contra el fallo del ad quem, el defensor de los encausados interpuso y sustentó oportunamente el recurso de casación. LA DEMANDA: Con el fin de que se reestablezcan los derechos constitucionales conculcados a los enjuiciados, toda vez que se les aumentó la pena sin consideración al debido proceso sancionatorio en la medida en que el Tribunal extralimitó su competencia funcional, pues los apelantes no adujeron yerros en la labor de dosificación punitiva efectuada por el a quo respecto a cada delito en concurso, acusa el demandante la sentencia recurrida, al amparo de la causal segunda de casación, de haber desconocido precisamente el debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.

De manera específica, afirma, lo anterior aconteció cuando el Tribunal vulneró la regla de limitación y se habilitó para resolver un problema jurídico que no constaba en los recursos como era la redosificación de la pena en los casos de concurso, aspecto que no debió abordar so pretexto de una nueva individualización punitiva a riesgo de infringir garantías como la imparcialidad, competencia, debida motivación y defensa.

Así, dice, la Fiscalía solicitó que la pena, fijada en el primer cuarto de movilidad, partiera de un guarismo superior al señalado por el juez; el apoderado de la víctima Fibracolors pidió que la sanción no partiera de mínimos y que la rebaja por allanamiento no superara una rata del 30%; el de Bernardo León, por su parte, propuso que la pena se fijara dentro de los cuartos medios de movilidad, mientras que el último recurrente persiguió el reconocimiento de una circunstancia de mayor punibilidad, el desconocimiento de otra de menor punibilidad, la fijación de la pena en el máximo del cuarto que se determine y que la rebaja por allanamiento sea la mínima legalmente permitida.

Sin que en ninguno de tales recursos se cuestionaran los incrementos punitivos que hizo el a quo para cada delito en concurso, de conformidad con el artículo 31 del Código Penal, el Tribunal a su turno no encontró constituido alguno de los equívocos planteados en las apelaciones, no obstante lo cual procedió, infringiendo el deber de motivación y sin más pretexto que las conductas reprochadas merecían una respuesta firme de la judicatura, a efectuar un aumento por cada uno de los punibles imputados.

Como el recurso de apelación se restringe por el tema planteado, el ad quem actuó entonces extralimitando su competencia funcional; alteró la estructura del proceso al abrir en segunda instancia una nueva fase de individualización de la pena ya definida correctamente por el a quo y afectó las garantías de defensa y contradicción en cuanto, de haberse planteado alguna inconformidad por la dosificación del concurso de conductas punibles, se habría replicado en el traslado a los no recurrentes.

Solicita, por tanto, se case el fallo recurrido decretando su nulidad y dejando vigente, sin ninguna modificación, el de primera instancia. CONSIDERACIONES: 1. En términos jurisprudenciales, (AP291-2014, Rad. No. 40695), si bien es cierto los cuestionamientos de competencia del ad quem deben postularse al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, no menos lo es que su desarrollo debe efectuarse de conformidad con los parámetros técnicos de las causales primera o tercera, según se considere que la aducida falta de competencia deviene de la aplicación inmediata, inaplicación, o interpretación errónea de una norma, o de una inadecuada valoración probatoria. 2.

Bajo tal supuesto, el examen de la demanda formulada por la defensa aunque revela su acierto en la escogencia de la causal segunda, no evidencia un desarrollo acorde con la naturaleza compuesta de este tipo de reproche. Es que más allá de expresar repetidamente la infracción a la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 29 constitucional, en parte alguna indicó si el invocado yerro constituyó una infracción directa o indirecta de la ley sustancial y mucho menos precisó la clase específica del sentido de violación, esto es, si obedeció a una falta de aplicación, a indebida aplicación o interpretación errónea, por una parte, o a errores de hecho o de derecho, aquellos en sus modalidades de falsos juicios de existencia, identidad y raciocinio y los segundos en las de falso juicio de convicción o de legalidad, por otra.

Por eso resulta imposible asumir el enfoque exacto a través del cual pudiera examinarse el reproche, sin que a la Corte le sea dado suponerlo o desentrañarlo del libelo, a riesgo de omitir los caracteres rogado y limitado propios del recurso extraordinario. 3. Por demás, alegada como ha sido la carencia de competencia funcional del a quo porque supuestamente extralimitó los temas impugnados, la Corte ha sido reiterativa en señalar que el fundamento constitucional es el artículo 31 y el legal el artículo 204 de la Ley 600 de 2000 y no el invocado por el censor.

Así, en sentencia SP4886-2016, Rad. No. 45223 se afirmó: “…si bien la Ley 906 de 2004 no establece de manera expresa límite respecto a la competencia del superior para desatar el recurso de apelación, como sí lo hacía la Ley 600 de 2000 en el artículo 204, de todos modos por virtud del artículo 31 de la Constitución Política, en cuanto consigna los principios de doble instancia y la prohibición de la reforma en peor, la decisión de segunda instancia sólo podrá extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación y que éstos no constituyan un desmejoramiento de la parte que apeló”.

Y en sentencia SP341-2018, Rad. No. 49406: “En torno al … postulado… de limitación, es claro que… igualmente se erige en una garantía esencial en favor del sujeto procesal apelante, en la medida que, una vez éste decide cuestionar la sentencia de primera instancia a través del ejercicio de la alzada, la competencia del funcionario de segundo grado queda restringida al objeto específico del disenso, o sea a la identificación temática de la inconformidad y a cuanto esté inescindiblemente vinculado con la misma.

Aunque en el sistema procesal de enjuiciamiento criminal con tendencia acusatoria, consagrado en la Ley 906 de 2004, no se reprodujo una norma específica que previera que la competencia funcional del superior para resolver el recurso de apelación se limita a los asuntos discutidos por el apelante y a los que resulten estrechamente vinculados al objeto de impugnación, como sí lo establecía el canon 204 de la Ley 600 de 2000, la Corte ha sido pacífica en señalar que aquél la detenta exclusivamente para pronunciarse en torno al interés jurídico del impugnante, en razón del agravio recibido con la decisión refutada (CSJ SP, 11 abr. 2007, rad. 26128).

De este modo, si el recurrente no se ocupa de criticar en sede de apelación determinado aspecto del fallo de primer grado, el juez unipersonal o plural encargado de desatar la alzada no puede asumir de oficio el estudio de aspectos no contemplados en el recurso, salvo que advierta la violación de garantías fundamentales que lo obliguen a intervenir para salvaguardarlas.

Es aquí donde el principio de limitación encuentra su correlato en el postulado de no reformatio in pejus, de que trata el artículo 31 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual «[e]l superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único», disposición que se alza como barrera estricta frente al ámbito de competencia del superior, impidiendo que el sentido de su fallo resulte más lesivo a los intereses del impugnante, salvo que el fiscal, el agente del Ministerio Público o el representante de la víctima, teniendo interés para ello, lo hubieren recurrido.

Sobre la relación intrínseca entre los postulados de limitación y de no reforma en peor, esta Corporación ha sido consistente en señalar que ambos constituyen los límites al ejercicio de la competencia funcional del superior. Ha dicho sobre el particular (CSJ SP15880-2014, 43557): Junto con lo anotado, debe precisarse, sí, que el artículo examinado [se refiere al canon 204 de la Ley 600 de 2000 cuya expresión normativa es enteramente aplicable en los procesos regidos por la Ley 906 de 2004] contempla dos formas de acotar la intervención del juez de segundo grado en curso del examen propio del recurso de apelación, pues, de un lado, advierte que el ad quem debe supeditar su análisis, y consecuente decisión, al objeto de impugnación y “los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados” al mismo, en lo que se ha dado en llamar Principio de Limitación; y del otro, define los alcances del principio de no reformatio in pejus, en cuanto, impide que el funcionario de segunda instancia agrave la condición del procesado, la parte civil o el tercero civilmente responsable, cuando se trate de apelantes únicos.

En sentido lato, cabe señalar, ambas limitaciones tienen naturaleza similar, en cuanto, remiten a la imposibilidad de que el funcionario de segundo grado desborde sus funciones hacia aspectos no tocados o pretensiones no formuladas, bajo el entendido que se trata de un juez imparcial que carece de agenda propia y resuelve en consonancia con lo solicitado o discutido. … En ambos casos, también debe relevarse, la limitación para el ad quem representa cabal materialización del derecho de defensa, en tanto, el contenido estricto de la apelación es el que marca la posibilidad de contradicción para los no impugnantes y mal puede decirse que se garantizó la controversia dialéctica cuando el juez de segundo grado se aparta de ese objeto concreto de debate, para incursionar en terrenos ajenos que ni siquiera fueron planteados por la parte descontenta con el fallo y por ello tampoco permitieron pronunciamiento de la contraparte.

Es claro, de igual manera, que la decisión de segundo grado tiene como ingredientes fundamentales, de los cuales deriva su legitimidad, tanto los argumentos consignados en la impugnación –y su controversia por los no apelantes-, como la específica pretensión que provee de interés el recurso”. 4. Además de eludirse el desarrollo técnico de la censura y del desacierto en la selección de la norma supuestamente infringida, es evidente también que el reproche se presenta incompleto, pues si el juzgador de segunda instancia tiene competencia para pronunciarse sobre los temas de apelación y aquellos que resulten inescindibles, el cargo se limita sólo a un examen de los primeros sin consideración alguna acerca de si la materia de reproche es o no inescindible al objeto de impugnación. 5.

Ahora, examinados los cuatro recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia, es incuestionable que el censor faltó al deber de corrección material, como que analizados los interrogantes planteados en aquellos, todos, a excepción de la Fiscalía, exponen inconformidades en torno a la pena dosificada a partir del concurso de conductas punibles.

En ese contexto, el apoderado de la víctima Unión Temporal Fibracolors se queja por la ausencia de proporcionalidad entre la gravedad del daño causado y las siete ilicitudes objeto de condena; la apoderada de Bernardo León Camacho se refiere expresamente a ese fenómeno y transcribe jurisprudencia de la Corte sobre la manera en que se debe determinar la pena en tales eventos y el tercero, tras relievar la gravedad de la conducta reflejada en la condena por siete delitos que involucraron a 381 víctimas y una suma considerable de dinero, solicita que “frente al concurso de conductas punibles contemplado en el artículo 31 del Código Penal,… los aumentos que se realicen frente a cada delito sean de la mayor entidad, pues conforme a los argumentos aquí expuestos, el reproche del Estado frente a todos y cada uno de los atentados que se cometieron, debe ser el mayor, que sea ejemplificante y permita recuperar la confianza en la administración de justicia”.

Es decir, a diferencia de lo argüido por el censor, el tema sobre la dosificación punitiva por el concurso de delitos sí fue planteado por los recurrentes, luego al Tribunal le era dado, como lo hizo, pronunciarse en su respecto, sin que por eso se hubiere extralimitado en su competencia funcional. La demanda que se examina será, por consiguiente, inadmitida, más aún cuando de otro lado no advierte la Corte que deba intervenir oficiosamente en aras de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario. 6.

Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de José Leonel Torres Cortés y Leonel José Torres Jaramillo. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 18