Segunda Instancia nº 51533 Juan Fernando Tolosa Suárez JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP946-2019 Radicación No. 51533 (Aprobado Acta No. 65) Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019) VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima contra la decisión proferida el 11 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante la cual decretó la preclusión de la indagación a favor de JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ, por la presunta comisión de los delitos de prevaricato por acción y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

ANTECEDENTES 1. Dentro del proceso Nº 152386000211201200334 seguido contra Bernardo Corredor Camargo por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Duitama (Boyacá), en audiencia preparatoria celebrada el 27 de enero de 2014, decretó el testimonio de la menor víctima L.J.C.B.[footnoteRef:1] como prueba común de la Fiscalía y de la defensa. [1: Se omiten sus nombres para preservar el derecho a la intimidad (arts. 33 y 193-7 Ley 1098 de 2006). ] 2.

En desarrollo del juicio oral, sesión del 8 de abril del mismo año, luego de que la agraviada testificara en el sentido de negar que su padre la había abusado, le manifestó a la defensora de familia que no quería continuar con su declaración ni referirse sobre los hechos. Por tanto, el juez JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ autorizó el retiro de la menor del estrado.

Ese mismo día, la Fiscalía solicitó la incorporación, como prueba de referencia, del CD que contiene la entrevista rendida por L.J.C.B. a la investigadora del CTI Angelina Morales Cardozo, quien igualmente declaró en el juicio. Petición que fue avalada por el despacho al considerar que: i) existe contradicción en el dicho de la afectada con sus exposiciones previas; ii) este evento se « asimila » a la circunstancia excepcional de prueba de referencia admisible descrita en el literal a) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:2], en la medida que el menor, a diferencia de un adulto, está en su derecho a no declarar cuando «siente que se le está vulnerando sus derechos a la libertad, integridad y dignidad» porque el interrogatorio lo afecta emocionalmente; y iii) la entrevista cumple con las exigencias del artículo 2º de la Ley 1652 de 2013. [2: Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: »manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación». ] 3.

Contra la mencionada decisión, el defensor interpuso recurso de apelación, resuelto desfavorablemente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en providencia del 4 de febrero de 2015, pero con la aclaración de que la entrevista se admite como prueba de referencia en los términos del literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de una menor de 18 años víctima de un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales. 4.

Regresada la actuación, el juicio oral continuó el 20 de mayo de 2015, día en el que, culminada la etapa probatoria de la Fiscalía, el defensor solicitó llamar como testigo a L.J.C.B. Sin embargo, mediante un auto de sustanciación, el funcionario JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ negó la práctica de esa prueba porque la menor fue relevada de la obligación de declarar y resolver lo contrario sería desconocer la decisión del tribunal. 5.

Por lo anterior, el defensor del procesado Bernardo Corredor Camargo presentó denuncia contra JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ, por los delitos de prevaricato por acción y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto[footnoteRef:3], al considerar que el funcionario «de manera grosera y descortés» impidió la práctica de la prueba sin que mediara providencia alguna, con lo que a su vez le coartó el derecho a impugnar. [3: Igualmente por »obstrucción a la justicia«, pero como no es una conducta punible, el trámite se siguió únicamente por los dos delitos en mención.] SOLICITUD DE PRECLUSIÓN En audiencia del 31 de agosto de 2017, la Fiscalía 1ª delegada ante el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo solicitó la preclusión de la indagación por atipicidad (objetiva) del hecho investigado, conforme al numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

En cuanto al delito de prevaricato por acción, advirtió que lo que se dio fue un problema de interpretación, en el sentido de si la práctica del testimonio de la menor era un tema ya debatido o si aún le subsistía esa posibilidad al defensor como prueba directa decretada a su favor. Disyuntiva que JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ resolvió al ponderar los derechos de la menor con los que le asisten al procesado, prefiriendo los de la primera «en términos de los razonable», con lo que a su vez excluye la posibilidad de actuar manifiestamente contrario a la ley.

Por ende, considera que el Juez 2º Penal del Circuito de Duitama acertó en su determinación, toda vez que tuvo en cuenta: que la agraviada estaba emocionalmente alterada en el juicio; el hecho de evitar la revictimización de una menor víctima de violencia sexual, como lo demanda la Ley 1652 de 2013, y que aquélla no estaba obligada a testificar contra su padre, excepción constitucional prevista en el artículo 33.

Así, para la Fiscalía, como L.J.C.B. en un momento procesal previo manifestó que no quería declarar, no estaba obligada a acudir como testigo en una segunda oportunidad. Frente al abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, advirtió que ciertamente el funcionario fue «vehemente y recio» al tomar dicha decisión, pero de ninguna manera atrevido o grosero ni su posición jurídica atentó contra la dignidad de las partes e intervinientes.

De manera que, en criterio del fiscal, simplemente se trató de un acto de dirección que no da lugar a un reproche de connotación penal[footnoteRef:4]. [4: Minuto 04:27 y ss. (video 1).] DECISIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante auto del 11 de octubre de 2017, decretó la preclusión de la investigación seguida contra JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ.

Luego de reseñar lo acontecido en el desarrollo del juicio oral, en primer lugar precisó que, como lo ha sostenido esta Corporación, cuando se trata de la práctica del testimonio de un menor de edad, se impone «un trato jurídico diferenciado», más aún cuando es víctima de un delito sexual. De esta manera, agregó, cuando L.J.C.B. expresó su deseo de no continuar respondiendo las preguntas de la Fiscalía, tal manifestación no puede entenderse como fraccionada, según lo da a entender el defensor, ya que la víctima ejerció su derecho «para evitar la confrontación» con el agresor, prerrogativa que no es divisible sino absoluta en aras de impedir una eventual revictimización. Por lo tanto, indicó que no es dable concluir que la autorización que le dio el juez JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ a la niña para que no continuara declarando, se predicaba únicamente frente al testimonio directo de la Fiscalía, en la medida en que ante la manifestación de aquélla «se imponía exonerarla de continuar en el juicio como testigo».

Concluyó que no se advierte irregularidad alguna en la decisión del indiciado al impedir que se reabriera el debate probatorio frente al testimonio de la menor víctima. Por el contrario, lejos de irracional, su disposición tiene un sustentó fáctico y jurídico, a la vez que se funda en una legítima interpretación de las directrices constitucionales en torno a la aducción de esta especial prueba.

Tampoco encontró una extralimitación de funciones no contempladas en la ley que torne un actuar arbitrario e injusto. Indicó el tribunal que aunque el juez actuó con vehemencia ante la pretensión del defensor, ello en manera alguna permite concluir que lo ofendió o que actuó en contravía de los deberes que el cargo le imponía[footnoteRef:5]. [5: Folios 52 a 62, cuaderno del tribunal.] ARGUMENTOS DEL RECURRENTE El representante de la víctima (defensor del procesado Bernardo Corredor Camargo) solicita que se revoque el auto apelado y, en su lugar, se niegue la preclusión de la indagación seguida contra JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ.

Al efecto, critica la decisión de la primera instancia en el sentido de que en ella se hizo una «elucubración» sobre los derechos de los infantes pero nada dijo en relación a la atipicidad del hecho investigado. Justamente, resalta, si se revisa el audio, el entonces Juez 2º Penal del Circuito de Duitama no dictó providencia alguna, en la que hubiera expuesto su criterio frente a la protección derechos de los menores víctimas que ahora se argumenta, lo que a su vez le impidió a la defensa impugnar la negativa de práctica de una prueba en el juicio oral.

Actuar «arbitrario y arrogante» con el que el funcionario desconoció las normas previstas en la Ley 906 de 2004 frente al deber de motivar las providencias y el derecho a recurrirlas. De otro lado, acepta que no se trata de un fraccionamiento del testimonio de la víctima, sino que, pese a que es una prueba común, su práctica no lo era, motivo por el cual el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, al referirse a la admisión de la prueba de referencia solicitada por la Fiscalía, no podía hacer extensiva su decisión para impedir que la menor pudiera ser llamada nuevamente a juicio como testigo de la defensa[footnoteRef:6]. [6: Minuto 34:55 y ss.

(video 1), audiencia del 11 de octubre de 2017.] NO RECURRENTES 1. Fiscalía En primer lugar, considera que no es idónea la sustentación del recurrente, no sólo porque es un discurso repetitivo de lo expuesto previamente cuando aquél se opuso a la solicitud de preclusión, sino porque omitió decir cuál es la norma que desconoció el indiciado para predicar su actuar como prevaricador.

En segundo orden, advierte que el censor desconoce que las providencias se clasifican en sentencias, autos y órdenes, última emitida por JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ por cuanto existía una decisión previa que ya había definido la situación de la menor frente a su derecho de no declarar. A este respecto, precisó que el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo sí se pronunció al señalar que los derechos de los menores «son más importantes en relación con los del procesado», razón por la que era necesario respetarle a la víctima su derecho indivisible a no testificar.

De esta manera, concluye, lo que hizo el funcionario como director del proceso fue señalar que era un asunto concluido y que, por lo mismo, debía continuar el debate, decisión de plano que no admitía recurso alguno[footnoteRef:7]. [7: Minuto 01:14:00 y ss. (video 1), audiencia del 11 de octubre de 2017.] 2. Ministerio Público Solicita la confirmación del auto impugnado, bajo el argumento de que el juez no negó practicar la prueba, sino que la agraviada fue quien no quiso continuar el interrogatorio, de manera que el indiciado lo que hizo fue proteger la dignidad humana de la menor.

Actuar que se encuentra amparado en el literal k, artículo 8º, de la Ley 1256 de 2013, según el cual toda víctima de alguna forma de violencia tiene derecho a «decidir voluntariamente si puede ser confrontada con el agresor en cualquiera de los procedimientos administrativos, judiciales o de otro tipo» [footnoteRef:8]. [8: Minuto 01:24:45 y ss.

(video 1), audiencia del 11 de octubre de 2017.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito.

Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible. 2. De la debida sustentación del recurso de apelación De acuerdo con el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, el recurso de apelación contra autos se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no recurrentes en la respectiva audiencia. Tal medio de impugnación, conforme al artículo 320 del Código General del Proceso, tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que revoque o reforme la decisión. En términos de esta Corporación, el recurso de apelación es un «instituto establecido para controvertir la decisión y los argumentos expuestos en ella» (CSJ SP, 26 ago. 2015, rad. 45927)[footnoteRef:9]. [9: CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 46690.] Desde esa óptica, sustentar con suficiencia el recurso impetrado es una carga de la parte interesada, y si la misma no se cumple, lo procedente es declararlo desierto (CSJ SP, 26 ago. 2015, rad. 45927, entre otras)[footnoteRef:10]. [10: CSJ SP, 11 may. 2016, rad. 46403.] En el presente asunto, observa la Sala que el recurrente critica la providencia objeto de disenso bajo el argumento de que nada se dijo en relación con la ausencia de motivación en la orden dispuesta por el funcionario y la imposibilidad jurídica de interponer recursos contra la misma.

Además, aduce que la decisión relacionada con la admisión de la prueba de referencia no se extiende a la práctica del testimonio de la menor por parte de la defensa. Argumentos que permiten comprender con claridad los motivos por los cuales considera errado el auto de primer grado en la temática que se examina y guardan relación con la solicitud de preclusión invocada por la Fiscalía. Conforme lo anterior, es procedente abordar el estudio de la presente impugnación. 3.

De la concurrencia del delito de prevaricato por acción con el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto Con el propósito de abordar el motivo de disenso, resulta necesario tener en cuenta que el tipo penal de prevaricato por acción se encuentra definido en el artículo 413 del Código Penal, en los siguientes términos: Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses[footnoteRef:11]. [11: Con el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.] En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: i) tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, y ii) que se profiera una resolución[footnoteRef:12], dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir, que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma (CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 35656)[footnoteRef:13]. [12: Por resolución debe entenderse aquella providencia emitida por autoridad judicial o por funcionario administrativo, en ejercicio de sus atribuciones, «y no necesariamente ha de presentar los caracteres formales de auto interlocutorio o de sentencia, lo que importa es que en ella el servidor público decida algo en ejercicio de su función» (CSJ SP, 21 ago. 2013, rad. 39751 y CSJ AP, 22 jun. 2016, rad. 44960).] [13: Reiterado en CSJ AP, 19 jun. 2013, rad. 40940, entre otras.] En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual todos los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.

Por su parte, el artículo 416 del Código Penal señala que incurrirá en multa y pérdida de empleo o cargo público el servidor público que, «fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles», con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas cometa un acto arbitrario e injusto. La Sala ha definido el acto arbitrario como el realizado por el servidor público haciendo prevalecer su propia voluntad sobre la de la ley con el fin de procurar objetivos personales y no el interés público, el cual se manifiesta como extralimitación de las facultades o el desvío de su ejercicio hacia propósitos distintos a los previstos en la ley.

Y la injusticia, como la disconformidad entre los efectos producidos por el acto oficial y los que debió causar de haberse ejecutado con arreglo al orden jurídico (CSJ AP 11 Sep. 2013, Rad. 41297)[footnoteRef:14]. [14: Pronunciamiento reiterado en CSJ SP, 12 nov. 2014, rad. 40458.] Ahora, de acuerdo a la descripción del artículo 416 en cita, el delito de abuso de autoridad es subsidiario, de manera que, como lo ha aclarado la jurisprudencia, si el acto denunciado de arbitrario es de aquellos contemplados para el delito de prevaricato por acción (resolución, dictamen o concepto), la tipicidad no se examina con abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto sino con prevaricato por acción, en virtud a que, … el primero está consagrado para prever la arbitrariedad perpetrada por servidor público mediante algún “acto” distinto a los precitados y siempre que su manifiesta ilegalidad no sea constitutiva de otra conducta punible, pues de ser así también se descarta su aplicación por motivos de especialidad y subsidiariedad.

(CSJ AP, 27 jul. 2016, rad. 47806)[footnoteRef:15]. [15: Criterio reiterado en CSJ AP, 31 ene. 2018, rad. 51049.] Bajo ese contexto, como el defensor de Bernardo Corredor Camargo solicitó investigar a JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ, en tanto Juez 2º Penal del Circuito de Duitama, por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, conducta que en su sentir cometió cuando no le permitió practicar un testimonio en el juicio oral, la cual considera, a su vez, manifiestamente contraria a la ley, queda descartada la tipicidad del primer delito.

Pues, como se explicó, no puede constituirse en abuso de autoridad el «acto» que está reprimido como prevaricato por acción. Luego, por motivos de especialidad y subsidiariedad, pasa la Sala a hacer el estudio de tipicidad únicamente en relación el punible de prevaricato por acción. 4. Caso concreto En primer lugar, se encuentra acreditada la condición de servidor público de JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ, quien para el momento del comportamiento que se le reprocha (20 de mayo de 2015) ejercía funciones como Juez 2º Penal del Circuito de Duitama[footnoteRef:16]. [16: Folio 40, cuaderno de la Fiscalía Nº 1.] El deber funcional incumplido, acorde con la denuncia y los argumentos expuestos por el apoderado de la víctima, se sustraen a la falta de motivación de una providencia y la imposibilidad jurídica de recurrirla, exigencias reguladas en la ley de la siguiente manera: La primera, en el artículo 177-4 de la Ley 906 de 2004, según el cual las sentencias y autos deberán cumplir, entre otros requisitos, una fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral.

De manera más específica, en providencia CSJ SP, 7 mar. 2012, rad. 37047, esta Corte precisó que « el deber de motivar no se entiende cumplido con la simple y llana expresión de lo decidido por el funcionario judicial, pues constituye exigencia infranqueable “la indicación clara, expresa e indudable de su argumentación, con soporte en las pruebas y en los preceptos aplicados en cada asunto, como que no de otra manera se garantizan los derechos de los sujetos procesales, a la vez que se hace efectivo el principio de imperio de la ley, esto es, de sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico”».

En cuanto al derecho de impugnación presuntamente trasgredido, pertinente señalar que, acorde con los incisos 2º y 3º del artículo 176 de la Ley 906 de 2004, el recurso de reposición procede para todas las decisiones, salvo la sentencia, y el de apelación contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias y contra la sentencia. En materia de pruebas, el artículo 20 ídem dispone que serán apelables los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, norma concordante con el artículo 177-4 ídem que establece que el recurso de apelación procede contra «el auto que niega la práctica de la prueba en el juicio oral».

En el asunto bajo examen, encuentra la Sala que en una de las sesiones del juicio oral, luego de culminada la etapa probatoria para la Fiscalía, el defensor del procesado Bernardo Corredor Camargo solicitó el testimonio de la menor víctima L.J.C.B., previamente decretado en la audiencia preparatoria como prueba común. Solicitud que el Juez 2º Penal del Circuito de Duitama, JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ, negó en los siguientes términos: Señor defensor, me extraña, siendo usted abogado penalista y de la experiencia que tiene, esté pidiendo lo que está pidiendo.

Creo que resulta completamente desubicado. Usted sabe lo que pasó con la menor y cuál es la situación de la menor y qué decisión se tomó por el tribunal en relación con la menor. No puede pedirme algo en lo que yo no puedo desconocer una decisión del tribunal (…) Eso no tiene discusión señor defensor, yo cómo voy a traer un testigo que fue relevado de la obligación de declarar y que así fue confirmado por el tribunal.

Su siguiente testigo… No hay discusión, no discuta las decisiones que simplemente direccionan el proceso y si usted no recuerda le puedo facilitar el cuaderno del tribunal, allí está resuelto el tema. Qué me va a pedir, ¿que desconozca la decisión del tribunal? Ya se dijo cómo iba a entrar la declaración de la menor en este proceso. Su siguiente testigo[footnoteRef:17]. [17: Minuto 53:47 y ss.

(video 4), audiencia del 20 de mayo de 2015.] De lo anterior se desprende que lo dispuesto por el funcionario fue una orden, providencia que, según la denominación descrita en el artículo 161-3 de la Ley 906 de 2004, se limita a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma y es de cumplimiento inmediato, no recurrible por las partes (CSJ AP, 8 may. 2014, rad. 43481).

Empero, al tratarse de una decisión por medio de la cual el juez negó la práctica de una prueba en el juicio oral, en principio es acertada la tesis del recurrente en cuanto a que debió resolverse de forma motivada a través de un auto, puesto que la resolución de la controversia comporta un aspecto sustancial para el debate probatorio y el fondo del asunto (art. 161-2 ídem), que en todo caso es susceptible de los recursos de reposición y apelación (arts. 176 y 177-4 ídem.).

Sin embargo, cabe recordar que el análisis de contradicción entre lo decidido y la ley, para la configuración del delito de prevaricato por acción, debe hacerse mediante un juicio de verificación ex ante. Por tanto, imperioso resulta al fallador ubicarse al momento en que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto y examinar las circunstancias por él conocidas (CSJ SP, 26 sep. 2018, rad. 47698).

Así, encuentra esta Corporación, como se ha venido refiriendo, que previo a que el juez emitiera la decisión atacada, se había discutido lo relacionado con la inviabilidad de continuar con el testimonio de L.J.C.B., quien luego de responder el interrogatorio de la Fiscalía, manifestó que no quería contestar más preguntas[footnoteRef:18]. Derecho avalado por el juez e igualmente la defensora de familia dado el estado anímico y «alteración» de la menor en el juicio[footnoteRef:19]. [18: Minuto 35:30 (video 2) y minuto 00:01 y ss.

(video 3), audiencia del 8 de abril de 2014.] [19: Minuto 01:50 y ss. (video 3), audiencia del 8 de abril de 2014.] Y aunque en esta primera oportunidad el funcionario no dijo expresamente que la excepción a la obligación de rendir testimonio de la víctima se extendía a la práctica de esa prueba para la defensa, como debió hacerlo, ni así se desprende de la decisión del tribunal al resolver la admisibilidad de la prueba de referencia solicitada por la Fiscalía[footnoteRef:20], no hay lugar a predicar su decisión como manifiestamente contraria a la ley. [20: Visible a folios 182 – 209, cuaderno de la Fiscalía Nº 1. ] Lo anterior, porque el delito de prevaricato por acción no se tipifica en el acierto o desacierto de la determinación que se investiga.

Su verdadera esencia la constituye tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba la ley (CSJ SP, 17 sep. 2003, rad. 18132). Mientras que en este evento la decisión de JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ lejos está de ser arbitrariamente opuesta a aquella que le autorizaba la ley.

No solo porque L.J.C.B. no podía ser obligada a declarar contra su padre (art. 33 constitucional en concordancia con el art. 385 Ley 906 de 2004), sino porque, de acuerdo con lo previsto en el numeral 7º del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes, « la autoridad judicial tendrá en cuenta su opinión, su calidad de niños, el respeto a su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en el ley.

Igualmente, velará porque no se les estigmatice, ni se les genere nuevos daños con el desarrollo del proceso judicial de los responsables » (resalta la Sala). Es decir, en lugar de pretender violar la ley o afectar con su decisión a alguna de las partes, el indiciado tuvo en mente únicamente el respeto del derecho expresado por la agraviada para no continuar su declaración, manifestación que el funcionario entendió comprendía toda su participación como testigo en el juicio oral.

En esa medida, la decisión del investigado, al emitir una orden de estarse a lo resuelto en auto del 8 de abril de 2014, pudo llegar a ser equivocado, pues, se insiste, al referirse a la negativa de la práctica de una prueba en el juicio oral, decretada igualmente a la defensa, debió ser motivada y susceptible de ser recurrida. Sin embargo, no constituye una decisión manifiestamente contraria a la ley.

Se trata de un caso de protección del derecho de una menor víctima de abuso sexual, a cuyo amparo estimó razonadamente el funcionario que no debía llamarse nuevamente para que compareciera al juicio, en orden a evitar una revictimización o trámites innecesarios y el desgaste de la actividad judicial. Bajo ese contexto, no hay duda que le asiste razón a la Fiscalía cuando afirma que el contenido de la orden del 20 de mayo de 2015 proferida por el juez JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ no contiene una decisión manifiestamente contraria a la ley, lo que impone confirmar la preclusión por atipicidad del hecho investigado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO-. CONFIRMAR el auto del 11 de octubre de 2017, mediante el cual el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo precluyó la investigación penal seguida contra JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ, por los delitos de prevaricato por acción y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

SEGUNDO-. DEVOLVER la actuación al tribunal de origen. TERCERO-. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21