CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación Nº 43793 David Fernando Londoño Diez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP943-2015 Radicación N° 43793 Aprobado Acta Nº 77 Bogotá. D.C, veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015). Decide la Sala acerca de la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de DAVID FERNANDO LONDOÑO DIEZ contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (Antioquia) que confirmó el emitido en el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de esa ciudad, mediante el cual fue condenado en calidad de autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1. Los hechos que motivaron la presente causa fueron resumidos así en el fallo de segundo grado: “De varias [pesquisas] que venía adelantando la Fiscalía General de la Nación por delitos como homicidio, concierto para delinquir, extorsión, porte ilegal de armas de fuego, porte de estupefacientes, en contra de integrantes de organizaciones delincuenciales que operan en el municipio de Itagüí, dedicadas al cobro de vacunas a los buses de las rutas San Gabriel, Rápido La Santa María, San Pio, Envigado y Metro; cobros que se legalizan mediante la alistada de vehículos y parqueadero de los vehículos, se dio inicio a la respectiva investigación en la que se realizaron varias labores tendientes a la individualización e identificación de [miembros de] la organización delincuencial.

“ Del informe rendido para la realización de diligencias de allanamiento y registro se pudo establecer la ubicación de varios inmuebles en los que se guardaba estupefacientes y armas de fuego de la organización criminal. Fue entonces como con ocasión del allanamiento realizado el 8 de marzo de 2012, al inmueble ubicado en la calle 9 B Sur 52-62 del barrio Guayabal, se encontró en la habitación que ocupaba el señor DAVID FERNANDO LONDOÑO DIEZ, veintitrés (23) cartuchos calibre 25 y un (01) cartucho de 9mm Lugger, sin que para su porte o tenencia exhibiera el permiso respectivo, razón ésta por la cual lo capturan y dejan a disposición de la autoridad competente ”. 2.

El 9 de marzo de 2012 la Fiscalía General de la Nación, ante un juez con función de control de garantías de Medellín, legalizó la captura del citado y le formuló imputación como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones previsto en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2009, cargo al cual no se allanó LONDOÑO DIEZ, y por el cual el 10 de julio siguiente el ente instructor presentó escrito de acusación, pero con la adición de la circunstancia de agravación consagrada en el artículo 365, inciso tercero, numeral 7º, de la Ley 599 de 2000, documento formalizado en audiencia pública oficiada el 28 de enero de 2013 en el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito, luego de que en anterior oportunidad, por inasistencia del fiscal y el defensor, no había sido posible cumplir tal cometido. 3.

Celebrado el juicio con sujeción a las formalidades de ley, el 13 de diciembre de 2013 el titular del despacho de conocimiento profirió contra el acusado fallo condenatorio por la conducta punible atribuida, pero descartando la causal de agravación deducida, y en tal virtud le impuso pena principal de nueve (9) años de prisión, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, y le negó los subrogados penales. 4.

De la expresada providencia apeló el defensor contractual del enjuiciado, y el 12 de marzo de 2014 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín resolvió la alzada en el sentido de confirmar la decisión, sentencia de segunda instancia contra la que el mismo profesional interpuso y sustentó en tiempo el recurso de casación. II. LA DEMANDA 5.

Con base en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (“ manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba” ), el recurrente propuso un cargo consistente en la violación indirecta de la ley sustancial derivada de “ un falso juicio de existencia ”, que condujo a considerar demostrado, sin estarlo, el ingrediente “ sin permiso de autoridad competente ” previsto en el tipo objetivo del artículo 365 del Código Penal.

Para acreditar tal dislate sostiene que ésta Corporación en reiterados pronunciamientos ha señalado que el elemento típico aludido “ jamás se podrá presumir y menos argumentativamente ”, sino que debe “ ser demostrado a través de los diferentes medios probatorios establecidos por el legislador ” o inclusive por estipulaciones probatorias.

Refiere que los juzgadores consideraron acreditado ese ingrediente normativo con los testimonios de los agentes Jhon Fredy Cardozo, Esneider Enrique Mendoza y Emmanuel Vargas Altamar, quienes intervinieron en el allanamiento y captura de su poderdante, pero que a los dichos de estos no debe conferírseles la “ equivocada valoración ” otorgada, pues de acuerdo con las reglas de la sana crítica “ no pueden corroborarse con otro medio probatorio obrante en el proceso ”, no resisten el análisis de imparcialidad porque es evidente que “ pretenden sacar avante su procedimiento ” y “ la teoría del caso de la fiscalía ”, además que lo expresado en el sentido de que el acusado les dijo que carecía de permiso para tener la munición incautada es “ una afirmación personalísima que impide su confrontación y contradicción ”, obstáculo que los falladores eludieron acudiendo a “ la argumentación sofística de que por no haber declarado en sede de juicio oral el procesado, se entiende que sí fueron ciertas sus manifestaciones, desconociendo que el silencio del procesado jamás puede ser usado en su contra ”.

Agrega que cuando la Corte Suprema de Justicia en la jurisprudencia que se ha ocupado del tema en cuestión precisó que el elemento normativo del delito previsto en el artículo 365 del Código Penal puede acreditarse con cualquiera de los medios prueba legales, aludió a que “ la prueba practicada debe ser de tal entidad que por sí sola o en su conjunto supla la ausencia de no aportar un documento expedido por la oficina encargada de llevar los registros de control y comercio de armas ”.

Y concluye que el “ indicio ” configurado contra el procesado a partir de lo manifestado por los funcionarios citados “ requiere de comprobación a través de otros medios que, analizados en su conjunto, constituyan la prueba que da la certeza de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado ”, de suerte que los juzgadores al dar credibilidad al “ insular ” dicho de los policiales “ lo erigieron como suficiente y lo convierten en plena prueba ” para condenar a su defendido, con desconocimiento de la presunción de inocencia consagrada como garantía en el artículo 7 de la Ley 906 de 2004, motivo por el que solicita casar la sentencia atacada para en su lugar absolver al enjuiciado.

III. CONSIDERACIONES 6. Según lo estable el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que gobernó este asunto, el recurso de casación es un medio de control constitucional (artículo 235-1) y legal, que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia, y que tiene como propósitos, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento: (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para el cumplimiento de esos objetivos en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando), y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, en aras de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia con el fin de corregir el pronunciamiento que se denuncia como contrario a derecho. 7.

La Sala anuncia desde ahora que el único cargo presentado por el censor en el libelo analizado, no será admitido debido a la ausencia de fundamento de la réplica. En efecto, el memorialista adujo la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un error de hecho consistente en falso juicio de existencia, especie de vicio que puede configurarse cuando el funcionario al fijar las circunstancias de hecho que son la premisa de la decisión, no aprecia un medio de prueba (legal y oportunamente producido) cuyo aporte fáctico a la discusión determina una solución jurídica más favorable —dislate conocido como falso juicio de existencia por supresión u omisión—; o también suele ocurrir cuando en la misma labor puntualiza sucesos que carecen de soporte en los elementos de conocimiento recaudados, o que atribuye a pruebas no practicadas —tal extravío se denomina falso juicio de existencia por suposición—, lo cual, del mismo modo, ocasiona una resolución legal equivocada y lesiva de los intereses de la parte impugnante.

Aun cuando el censor señaló que la circunstancia fáctica que se dio por probada, sin estarlo, en los fallos (falso juicio de existencia por suposición) es la concerniente al ingrediente normativo “ sin permiso de autoridad competente ” previsto para el delito por el que fue condenado su poderdante, en procura de hacer evidente un tal desatino terminó reconociendo que ese aspecto los juzgadores lo consideraron satisfecho a partir los contenidos de los testimonios de los agentes Jhon Fredy Cardozo, Esneider Enrique Mendoza y Emmanuel Vargas Altamar, quienes ciertamente, con las formalidades de ley, declararon en el juicio oral y público.

Desde tal perspectiva es evidente que el actor se equivocó en la especie de error de hecho que debía aludir y acreditar, como que su argumentación debía estar dirigida, entonces, a enseñar: bien la estructuración de un falso juicio de identidad porque los falladores tergiversaron la expresión material de los referidos elementos de conocimiento o le agregaron aserciones fácticas ajenas a su fidedigno contenido para hacerles decir lo que no dicen acerca del ingrediente normativo en cuestión (en su orden, falso juicio de identidad por distorsión o por adición).

O bien, en lugar de lo anterior, partiendo de aceptar que los falladores fueron fieles en la aprehensión del exacto contenido de las susodichas atestaciones, debía evidenciar cómo las deducciones o conclusiones extraídas de ese acervo resultaban constitutivas de un falso raciocinio por lesión de un concreto postulado de aquéllos que integran la sana critica, es decir, estaba llamado a ilustrar que en la respectiva valoración los funcionarios vulneraron determinada regla de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia. No obstante, en la argumentación consignada en el libelo no se halla expuesta con rigor una crítica seria y vinculante que apunte a la demostración de uno u otro de los aludidos errores de hecho (falso juicio de identidad o falso raciocinio).

El demandante, insistió en una postura que no sólo fue abordada en el fallo de primer grado, sino que además también fue estudiada por el ad-quem al desatar el recurso de apelación, a saber: que en ausencia de otra prueba, como podría ser la documental, el elemento típico “ sin permiso de autoridad competente ” de que trata el artículo 365 del Código Penal, no puede considerarse acreditado con los testimonios de los agentes de marras, quienes expusieron que al ser sorprendido el acusado con la tenencia en su habitación de la munición incautada, ante el requerimiento de los policías, éste de viva voz y en forma expresa les indicó que carecía de la correspondiente autorización, aserción a la que el recurrente se limita a restarle credibilidad por motivos que no alcanzan evidenciar un falso raciocinio (que sería la vía adecuada), y que constituyen un simple e intrascendente criterio valorativo distinto, el cual aspira a que sea acogido por la Corte, fin para el que es improcedente el recurso extraordinario. 8.

Independientemente de lo anterior, no está demás señalar que el problema jurídico traído a colación por el demandante también carece de cualquier asidero. En efecto, la Sala (en providencias como CSJ SP, 2 nov. 2011, rad. 36544; CSJ SP, 30 nov. 2011, rad. 37392; y CSJ SP, 25 abril 2012, rad. 38542) ha señalado que el elemento “ sin permiso de autoridad competente ” previsto en el artículo 365 del Código Penal, pese a la referencia de tipo normativo en él implícito, es en lo fundamental de índole fáctica, alusiva a una aserción de hecho conforme a la cual el sujeto activo tiene que carecer de permiso legal para obrar con el objeto material del delito (arma de fuego o municiones) de la forma descrita en el precepto, motivo por el que, en sustento de ello, « es menester partir de unos datos […] de naturaleza objetiva, derivados de los medios probatorios recaudados durante la actuación » (CSJ SP, 2 nov. 2011, rad. 36544).

En palabras de la Corte: Lo anterior significa que, para demostrar en un asunto concreto la falta de autorización legal para comerciar, distribuir, llevar consigo, etc., un arma de fuego, deberá introducirse al juicio oral prueba (o, por lo menos, una estipulación de las partes en ese sentido) de la cual pueda colegirse, de manera razonable, que el comportamiento descrito en la ley no estaba amparado por el orden jurídico.

Ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación del principio de libertad probatoria (artículo 373 de la Ley 906 de 2004), por lo que no es obligación ineludible de la Fiscalía aportar, mediante un testigo de acreditación, el documento público que certifique la ausencia del permiso correspondiente, siempre y cuando recurra a cualquier otro medio pertinente para hacerlo (CSJ SP, 2 nov. 2011, rad. 36544).

El punto central del reclamo del demandante, en este caso, radica en que como la Fiscalía —debido a la sanción por su descubrimiento extemporáneo—, no pudo aportar en el juicio oral la certificación expedida por la autoridad competente en la cual se indicara de manera clara y expresa que el acusado no tenía permiso legal para portar armas de fuego o municiones en los términos del Decreto 2595 de 1993, los testimonios de los agentes Jhon Fredy Cardozo, Esneider Enrique Mendoza y Emmanuel Vargas Altamar, no constituyen “ plena prueba ” de esa circunstancia, como si podría serlo, en su defecto, el documento que echa en falta, u otros medios de prueba que tampoco acierta a precisar cuáles serían éstos.

Dicha postura implícitamente se encuentra sustentada en un inadmisible criterio de tarifa legal probatoria, circunstancia que, como se citó en precedencia, representa una vulneración al principio de libertad probatoria en particular (Ley 906 de 2004, artículo 373), y al sistema de la persuasión racional en general, pues parte del velado supuesto de que para probar el elemento “ sin permiso de autoridad competente ” la Fiscalía tenía que introducir al juicio oral un documento público, u otra prueba de estirpe semejante, con la cual se dejase constancia de la falta por parte del autor del respectivo salvoconducto, de suerte que el discernimiento del censor riñe con el orden jurídico.

Lo importante en estos eventos, como lo ha señalado la Sala, es que haya prueba de la cual pueda predicarse « una circunstancia o fundamento fáctico claro para decidir acerca de la configuración de tal ingrediente típico » (CSJ SP, 2 nov. 2011, rad. 36544). Y en el presente asunto, como bien lo explicaron el a-quo y el Tribunal, la falta de permiso legal la extrajeron las instancias de la aserción fáctica, derivada de los testimonios los aludidos agentes que intervinieron en trámite legal que permitió la captura en flagrancia del procesado, a la cual se procedió sólo cuando éste les expresó que carecía de autorización o permiso alguno que lo habilitara para la tenencia de la munición incautada, manifestaciones a las que los falladores concedieron mérito suasorio sobre el punto en discusión, no solo con base en argumentos sustentados en postulados que integran la sana crítica, sino apoyados en criterios de doctrina y jurisprudencia que el recurrente no acertó a demoler con sujeción a las exigencias de este mecanismo de impugnación. 9.

En conclusión, como de acuerdo con las consideraciones que preceden en el escrito estudiado no se demuestra la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia, las cuales al coincidir en el mismo sentido forman una unidad jurídica inescindible que solo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves que dejen sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto que la cobija, se impone la inadmisión del libelo como perentoriamente lo ordena el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Lo anterior sin perjuicio de puntualizar que la Sala no advierte situación alguna que legalmente la habilite para superar los defectos del libelo con el fin de decidir de fondo, ni observa violación alguna de las garantías fundamentales del enjuiciado DAVID FERNANDO LONDOÑO DIEZ con ocasión del procedimiento cumplido o en el fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de DAVID FERNANDO LONDOÑO DIEZ, respecto de la sentencia que en segunda instancia confirmó la condena emitida en su contra como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO PRESIDENTE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Carpeta principal, folios 2º5 y 205vto. � Ídem, folios 28-31, 38-57, 59-64, 74, 82, y 85. � Ídem, folios 162-180. � Ídem, folios 205-212 y 217-223. � Carpeta principal, folios 174, 174 vto., 175, 209, 209 vto., y 210. 1 PAGE 14 _1483154823.doc