JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente AP937-2024 Radicación No. 59896 (Acta No.039) Bogotá D.C., febrero veintiocho (28) de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Expondrá la Sala las razones que la llevan a inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 21 de abril de 2021, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo condenó por el delito de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS El tribunal declaró probados los siguientes, atribuidos en el escrito de acusación: CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 2 “Los hechos por los cuales se acusa en este momento al señor Harvey Alexander Velásquez Arias sucedieron en varios momentos y lugares especificados por la víctima. El primer hecho sucedió luego de salir de una finca, donde el niño SVM, acompañando al imputado Harvey Alexander Velásquez Arias en sus labores como agrónomo, en la vía pública de Buga - Magdalena, zona rural jurisdicción de Buga, siendo las 11:00 p.m. Los otros hechos sucedieron en la residencia ubicada en la calle 4 No. 1 -72 del barrio Carmelo de Buga, al interior de la habitación del implicado.

No recuerda un horario específico, pero sucedía generalmente en horas de la noche, cuando la madre del niño dormía. El señor Harvey Alexander Velásquez Arias, en calidad de padre, realizó acceso carnal violento en contra de su hijo SVM, menor de 12 años, nacido el 30 de abril de 2007, mediante tocamientos, penetración de dedos y órgano viril erecto por las cavidades anal y oral del menor SVM, mediante violencia, ante la negación y resistencia del niño. El primer hecho sucedió cuando el niño SVM tenía entre 9 y 10 años, en el año 2017, siendo las 11:00 p.m., momentos después de salir de una finca ubicada en una vereda de la jurisdicción de Buga, sitio donde estuvo laborando el señor Harvey Alexander Velásquez Arias, acompañado del niño SVM.

El señor Velásquez Arias, bajo los efectos del licor, condujo su vehículo y en la vía pública, solitaria, en la oscuridad, le dijo a su hijo, quien iba de copiloto, que se pasara al puesto de atrás y se quitara la ropa. El niño se negó, lo golpeó y a la fuerza le quitó las prendas de vestir, lo cogió del pelo y le introdujo el pene en su boca, luego lo acostó en la parte de atrás del carro y le introdujo su pene en el ano mientras el niño lloraba, posteriormente lo amenazó con matar a su mamá y a su hermana.

Indicó el niño SVM que el abuso sexual ocurrió en 5 ocasiones: la primera en la vía pública, 2 veces en la casa, donde vivían con la mamá y el papá, cerca de Dollar City, donde el papá volvió a violarlo. Las otras 2 veces fueron en la otra casa, donde vivieron frente a la veterinaria San Roque. La primera vez al parecer fue en el mes de noviembre de 2017 y la última en el mes de abril del año 2018.

Todas las veces sucedía lo mismo, y siempre estuvo bajo amenazas de muerte, y sucedía en la habitación del papá. Agregó el niño SVM que cuando lo violaba era muy agresivo y se enojaba mucho, pero delante de otras personas era muy amable. El señor Harvey Alexander Velásquez se aprovechaba de la enfermedad de la madre del niño SVM, quien permanecía adormecida, a más de eso la pareja dormía en habitaciones separadas”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.- En desarrollo de la audiencia preliminar concentrada celebrada el 20 de julio de 2019 ante el Juzgado CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 3 Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buga, se legalizó la captura de HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS.

De igual forma, la fiscalía le formuló imputación por el delito de acceso carnal violento agravado (art. 205, modificado por el 1° de la Ley 1236 de 2008 y 211- 2 y 5, modificado por el 7° de la Ley 1236 de 2008, del C.P.), en concurso homogéneo y sucesivo, por los cuales le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

El imputado no aceptó los cargos1. 2.- El 17 de octubre ulterior, el ente persecutor radicó escrito de acusación por iguales comportamientos delictivos2, que luego verbalizó en la audiencia de formulación realizada el 15 de noviembre siguiente ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Buga3. 3.- La audiencia preparatoria tuvo lugar el 16 de diciembre posterior4 y, la de juicio oral, se realizó en sesiones de enero 205, febrero 276, mayo 47 y 278, junio 109, julio 710, 1311 y 1412, agosto 3113 y octubre 814 de 2020.

En esta última, se anunció el sentido del fallo y se emitió en el mismo acto. 1 Folios 4 y ss. del c.o. de control de garantías. 2 Folios 1 y ss. del c.o. 1 de primera instancia. 3 Folios 11 y ss. ídem. 4 Folios 17 y ss. ídem. 5 Folios 32 y ss. ídem. 6 Folios 40 y 41 ídem. 7 Folios 63 y ss. ídem. 8 Folio 66 y 67 ídem. 9 Folios 73 y 74 ídem. 10 Folios 91 y 92 ídem. 11 Folios 102 y ss. ídem. 12 Folios 106 y 107 ídem. 13 Folios 113 y ss. ídem. 14 Folios 130 y 131 ídem.

CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 4 4. De esa manera, el despacho judicial de conocimiento condenó a HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS como autor de los delitos por los que fue acusado a las penas de 216 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual.

Así mismo, le negó el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la sanción intramural. 5.- La defensa del procesado interpuso recurso de apelación contra la anterior determinación y el Tribunal Superior de Buga, mediante fallo de abril 21 de 2021, lo confirmó15. 6.- El mismo defensor promovió recurso extraordinario de casación contra esta última decisión. DEMANDA DE CASACIÓN Propone dos cargos.

El primero, con fundamento en la causal tercera de casación por violación indirecta de la ley sustancial, a consecuencia de “error de derecho (sic) por falso juicio de identidad”, que condujo a la transgresión de los artículos 5, 7, 380, 381 y 382 del C. de P. P. y de los arts. 29 y 250, 15 No obstante, en la parte considerativa dejó en claro que, en virtud del principio de non bis in ídem, la única circunstancia de agravación procedente es la del numeral 5 del art. 211 del C.P., lo cual no comportó ninguna alteración de la dosificación punitiva, dado que se impuso el mínimo de pena previsto en la misma norma.

CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 5 modificado por el 2 del Acto Legislativo 03 de 2002, de la Constitución Política. Al efecto señala que los juzgadores de instancia restaron todo valor probatorio a la prueba pericial de la defensa rendida por la psicóloga Alexandra Vallejo Mejía, aduciendo básicamente que si se pretendía impugnar la credibilidad del testigo directo han debido utilizarse sus declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, además que lo dicho por la profesional podría haber servido en los interrogatorios con el mismo fin de impugnación o refutación, conforme a las reglas legales y jurisprudenciales, y que, de cualquier forma, su dicho se basa en las aludidas declaraciones anteriores del menor que no fueron introducidas legalmente al juicio.

En esa ponderación, el demandante encuentra que los sentenciadores tergiversaron la prueba pericial, pues no se trató de un elemento de impugnación como si quien la rindió hubiera sido testigo de los hechos, sino que efectuó una valoración u opinión que requiere conocimientos científicos o profesionales especializados, al margen de que le sean aplicables las reglas del testimonio (art. 405 del C. de P.P.), como así lo indicó esta Sala en decisiones del 21 de febrero de 2007, rad. 25920; 29 de febrero de 2008, rad. 28257 y 17 de septiembre de 2008, rad. 29606, tras insistir en que las declaraciones de expertos que han acudido a las entrevistas practicadas a las víctimas no se constituyen en prueba de referencia, en cuanto tienen como objetivo determinar la veracidad o confiabilidad de la narración de los hechos CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 6 suministrados por las personas entrevistadas, siendo esta particularidad la que las distingue del testigo técnico.

En ese orden, el trabajo especializado de la perito fue tergiversado, al excluirse el estudio del perfil criminológico del acusado, el cual había sido admitido en audiencia preparatoria por no tratarse de una prueba ilegal (art. 360 procesal), pero sí pertinente y conducente por referirse directa o indirectamente a los hechos, dado que sirve para valorar la responsabilidad penal del acusado y verificar la probabilidad de los hechos jurídicamente relevantes, o para determinar la credibilidad de un testigo o de un perito, como en efecto aconteció. La exclusión parcial de esta prueba, asegura, afectó el derecho a la defensa y el debido proceso porque se cercenó indebidamente en lo relacionado con la personalidad del acusado, al evidenciar, entre otros aspectos, que no padecía algún tipo de patología o tendencia a la pedofilia, ni indicios o tendencias de homosexualidad.

De igual modo, por corroborar la influencia de Sara María Mejía Espinosa, progenitora del menor, en la versión de su hijo y que apuntó hacia el procesado como autor de los ultrajes sexuales, pues, como lo indicó la experta, aquella “estaba en conocimiento de que el acusado estaba por irse de la casa totalmente para comenzar una nueva familia o nuevo hogar, entonces encontramos esas dos situaciones o motivaciones, la afectación económica y la afectación por el abandono de hogar”.

CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 7 De ahí que, no solo se trató de un tema económico, como se sostiene en la sentencia, sino que la mencionada temía por la ruptura del hogar, por lo que al ser asesorada “por abogado pretendió que por la Procuraduría de Familia se regulara el tema de la cuota alimentaria y posiblemente el de las visitas a su menor hijo, propio de un retiro de ese hogar que de alguna manera constituía el rompimiento de la unidad familiar por cuanto la misma denunciante, madre del menor, indicó que el procesado se iría a vivir con una nueva pareja, respecto de la cual no existía ciertamente ninguna diferencia sentimental, empero, sí respecto del rompimiento de dicha unidad que implicaría que éste definitivamente se iría a vivir con su pareja y posiblemente ello conduciría a un cambio económico en las relaciones familiares”.

En esos términos, cuando la sentencia solo hace referencia al aspecto económico, tergiversa lo dicho por la perito en juicio, tratándose de una opinión profesional que explicaba los motivos ocultos que tuvo la madre para inducir a su hijo a declarar en contra de su padre, a lo cual se suma que, de acuerdo con las valoraciones psicológicas o médicas a que fue sometido el menor, fue ella misma, como lo narra la psicóloga del Hospital San José de Buga, Ana María Serrano Ortiz, e incluso la médica del mismo hospital, Gloria Stefanía Villaquirán Ortega, quien les relató lo que supuestamente le contó su hijo.

Todo lo anterior confirma la hipótesis planteada en el dictamen aludido en torno a la permeabilidad del niño frente CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 8 a su progenitora, amén de las “ambigüedades en fechas, horas, días y edades que el mismo establece, los cuales no concuerdan en el análisis”, a las que también refiere la experta, sobre lo cual no obra ningún análisis en la sentencia, pero que corroboran la presencia del síndrome de alienación parental en este caso.

Adicionalmente, le resulta extraño e inusitado que ante un ataque tan brutal por parte del procesado, el menor haya tardado más de dos años en denunciarlo. Y si bien la sentencia admite la amenaza que supuestamente el procesado le hizo de afectarlo a él o a su familia como la circunstancia que le imposibilitó proceder a ello durante dicho lapso, “la coherencia externa no establece por parte alguna que ninguno de los hechos se haya consumado independiente de las incoherencias o contradicciones temporo espaciales, que evidentemente incurre dicho menor e incluso su propia madre”, máxime cuando se da por demostrado que entre padre e hijo existía una buena relación, al punto que aquel lo acompañaba a distintos espacios de su vida social y académica, sin que se denotara que el pequeño estuviera afectado por tal amenaza que lo inmovilizara o amedrentara.

Los puntos señalados, expuestos por la experta, “fueron cercenados en la valoración probatoria, lo que equivale a una tergiversación de la prueba al considerarla limitadamente como una testigo de impugnación de credibilidad respecto de la cual el análisis del juzgador únicamente se entraño (sic) en la negación de un síndrome de alienación parental, por las CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 9 características humanas de la denunciante”, lo que condujo a que solamente se tuviera por cierto lo expuesto por el menor y su progenitora, dejándose de lado la buena relación entre el padre y su hijo y el afán “vindicativo en su contra por parte de su hijo o de la madre”, refrendado por el hecho de que fue a partir del momento en que la madre se enteró de la citación a la Procuraduría de Familia, con los fines antes indicados, que decidió, cuatro meses después de su supuesto conocimiento de los hechos, denunciar ante la justicia el supuesto acceso carnal violento.

Si los falladores no hubiera incurrido en los errores referidos, aunado a la inexistencia de prueba alguna de secuelas psicológicas, traumas o hallazgos corporales en la zona genital del menor, se habría concluido que el menor fue inducido por su señora madre, dos años después de la supuesta ocurrencia de los hechos, a declarar en contra de su progenitor, como lo asegura la psicóloga Alexandra Vallejo Mejía, quien ofrece un estudio metodológico sobre los antecedentes que acreditan su conocimiento en la materia y los principios científicos que fundamentan sus verificaciones, respondiendo en forma clara y precisa las preguntas que le formularon las partes, ante lo cual se debe mantener la presunción de inocencia en favor del procesado HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS.

En el segundo cargo, por su parte, que propone con carácter subsidiario, acude a la misma causal de violación indirecta de la ley sustancial, pero por error de hecho CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 10 derivado de falso raciocinio por desconocimiento de las reglas de la experiencia, el cual condujo a la transgresión de los artículos 5, 7, 380, 381 y 382 del C. de P. P. y de los arts. 29 y 250, modificado por el art. 2 del Acto Legislativo 03 de 2002, de la Constitución Política.

Para sustentar la censura, recuerda inicialmente que los juzgadores de instancia expresaron que cuando se trata de delitos sexuales el perpetrador procura actuar de forma subrepticia, oculto al público, fuera de la auscultación de terceros. En este caso, añade, el error postulado, “está en la determinación de los hechos indicadores”, porque se estableció probatoriamente que “padre e hijo se movilizaban en una camioneta, en un recorrido de aproximadamente 1,5 km, entre la propiedad rural del veterinario amigo del padre y la residencia ubicada en la ciudad de Buga, por una carretera estrecha como consta en las inspecciones de Fiscalía y Defensa con relativo alto flujo vehicular, como lo indicó el mismo menor, quien por esa razón se asustó y debió, según su dicho, tomar el volante para corregir el curso del automotor”.

Así mismo, afirma que es una vía de doble sentido vehicular y que, al detenerse un automotor en su respectivo carril, bloquea el tráfico vehicular que por allí se moviliza. Además, “La Granjita es un pequeño corregimiento que cuenta con casas y construcciones habitacionales a ambos lados de la vía, especialmente al lado izquierdo en la dirección tomada por los actores que permitía que públicamente pueda CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 11 ser divisado el automotor detenido en ese lugar”.

Así mismo, la iluminación del lugar y el tiempo en que demoró el procesado conduciendo hacia su residencia, de aproximadamente 15 minutos, difícilmente posibilitaría la realización de una agresión tan brutal y traumatizante, “lo que impide que en este caso se pueda aplicar dicha regla de la experiencia como fundamento para asumir la realización de la conducta”.

De igual forma, también es conjetural, por no estar plenamente probado el hecho indicador, asumir “que las relaciones desviadas que supuestamente ocurrieron en las residencias donde esta familia fijó su domicilio se llevaron a cabo seguramente en la noche como lo indica el menor y en algunas veces en las tardes, porque la madre se encontraba profundamente dormida, aspecto que no fue debidamente establecido en el plenario y que por lo tanto riñe con la realización de muchas conductas de esta índole, protagonizadas por el padre, tomando en cuenta la diferencia corporal de padre e hijo y sobre todo la carga traumatizante de una relación contra natura de la que nadie se enteró, ni la misma denunciante jamás sospechó ni estableció ninguna irregularidad, así como el abogado Carlos Manuel Cárdenas Escobar, quien convivió durante ese periodo en la casa de la familia del procesado”.

En ese sentido, “tiene injerencia este aspecto adoptado como una regla de la experiencia” para inferir que jamás su defendido realizó conducta de forma subrepticia contra su CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 12 hijo menor de edad, cuando, por el contrario, se sabe que aquel es un profesional en agronomía, sin antecedentes judiciales, buen padre, cumplidor de sus deberes familiares y dedicado a la superación educativa de sus hijos, quien, por demás, como lo adujo la psicóloga Alexandra Vallejo Mejía, tiene un perfil sexual normal, no denota inclinaciones pedófilas o pederastas, lo que hace menos posible que hubiera realizado la conducta brutal que se le achaca.

En acápite final conclusivo, solicita de la Sala casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS, de los cargos por los que fue acusado. CONSIDERACIONES Acorde con lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación tiene la connotación de control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos cuando quiera que concurra alguna de las causales expresamente previstas en la misma disposición y siempre que se propenda por la realización de los fines para los cuales está previsto, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia, contemplados en el artículo 180 del mismo estatuto.

CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 13 Tal condición, como lo tiene decantado la Sala, impone colegir que el medio extraordinario de impugnación no es una instancia más del proceso a la cual se pueda acudir para cuestionar libremente el fallo de segundo grado, ni para reprochar la valoración que de las pruebas efectuaron los falladores a partir de simples discrepancias sobre su mérito suasorio.

Del contenido del artículo 184 ibidem, por su parte, se deduce que los cargos contenidos en la demanda de casación deben contar con una exposición lógica y una mínima argumentación que, además, ha de ser coherente, clara y precisa, en cuanto no es labor de la Sala, desentrañar propuestas confusas, ambiguas o ininteligibles. Además, una vez escogida la causal o causales consideradas por el libelista para emprender el juicio de casación, los cargos que se formulen deben desarrollarse siguiendo los condicionamientos de cada una de ellas, así como del error que la componga frente al sentido de la violación demandada, permitiendo visualizar que se requiere de pronunciamiento de fondo para satisfacer los fines del recurso a los que se hizo alusión. A partir de estos presupuestos, reitera la Sala que la demanda de casación presentada por el defensor de HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS debe inadmitirse, para lo cual se analizarán de forma independiente los dos reparos que contiene.

CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 14 Así, en relación con el primer cargo, soportado en la causal de violación indirecta de la ley sustancial por la senda del error de hecho por falso juicio de identidad, lo primero que se debe señalar es que el libelista atenta contra la claridad y precisión de su pretensión, al mezclar los fundamentos de otra causal de casación en su desarrollo.

En efecto, aun cuando la mayor parte de su disertación discurre en torno al error en que habrían incurrido las instancias en la valoración de la prueba pericial de la defensa, rendida por la psicóloga Alexandra Vallejo Mejía, al paso señala que su tergiversación condujo a la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa de su prohijado, supuestos que corresponden al motivo segundo de casación y no al invocado.

En esta sede extraordinaria tal alegación resulta incorrecta por partir del mismo supuesto –en este caso, tergiversación de la prueba—, no solo porque dichas causales son disímiles, sino porque también resultan antagónicas, pues en la violación de la ley sustancial, tanto por la vía directa como indirecta, se acepta la validez de la actuación procesal, puesto que el ataque se circunscribe a errores de juicio o in iudicando en los que incurre el sentenciador al momento de fallar, mientras que en la segunda precisamente se discute ese aspecto a través de yerros in procedendo o de procedimiento.

CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 15 Pero aun superando esa falencia, el yerro más incidente de la censura de cara al estudio de admisibilidad que se acomete, deviene de que la disertación que se ofrece, aun cuando en verdad refiere a un cuestionamiento a la apreciación de la prueba en mención, no se corresponde con la naturaleza del falso juicio de identidad invocado, ni de ninguna otra incorrección que dé lugar el derrocamiento del fallo.

Al respecto, según lo tiene pacíficamente decantado esta Sala, dicho error de apreciación probatoria concierne fundamentalmente a la contemplación objetiva de los medios de convicción que surge luego de confrontar su expresión fiel con lo consignado por el sentenciador acerca de ella, deformación que, además, debe recaer sobre prueba determinante frente a la decisión adoptada.

Desde esa perspectiva, resulta necesario para quien propone esta clase de error, ante todo, individualizar o concretar la prueba sobre la cual recae; luego, evidenciar cómo fue apreciada por el fallador señalando de qué forma esa valoración tergiversa o distorsiona su contenido material, esto es, puntualizando la supresión o adición de su contexto real para de allí inferir que se alteró su sentido, valga decir, poniéndola a decir lo que no expresa fielmente.

Acto seguido, se ha de establecer la trascendencia del yerro frente a lo declarado en el fallo, es decir, concretar por qué la sentencia ha de mutarse a favor del demandante, CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 16 ejercicio que lleva inmersa la obligación de demostrar que el fallo impugnado no se puede mantener con fundamento en las restantes pruebas que lo sustentan.

Y, finalmente, se debe demostrar que con el defecto de apreciación se vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida. Pues bien, nada de ello se asemeja a lo esbozado por el demandante, ya que el debate que en mayor medida propone en esta censura se restringe a exponer su subjetiva percepción sobre cómo ha debido valorarse la prueba pericial de la defensa rendida por la psicóloga Alexandra Vallejo Mejía. En efecto, para el libelista se verificó el yerro de apreciación probatoria porque: (i) se adujo que esta probanza debió utilizarse para impugnar o refutar la credibilidad del dicho del menor en juicio;

(ii) se señaló que tenía el carácter de prueba de referencia, cuando en realidad no es así; (iii) no se tuvieron en cuenta las aseveraciones de la perito en punto de las contradicciones en las que incurrió el menor en sus diferentes versiones; (iv) de su texto se excluyó el estudio del perfil criminológico del acusado, según el cual no padecía algún tipo de patología o tendencia a la pedofilia, ni indicios o tendencias de homosexualidad y (v) también se cercenó lo atinente con el motivo, referente al eventual abandono de hogar por parte del aquí procesado, que habría tenido la madre del infante, Sara María Mejía Espinosa, para CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 17 aleccionar a su hijo, concentrándose solo en el aspecto de la afectación económica.

Refulge diáfano que los dos primeros tópicos esbozados no guardan ninguna relación con el yerro de apreciación probatoria alegado y que, a lo sumo, se podrían encasillar en errores de derecho por falso juicio de legalidad, pues al indicarse que la prueba debió usarse para impugnar la credibilidad del testigo y no haberse atenido a su real naturaleza de prueba directa, se estaría aludiendo a una posible desatención de condicionamientos legales y jurisprudenciales que así lo impondrían, los cuales, en todo caso, no se precisan con claridad en el reparo.

De cualquier forma, no es cierto, como lo dice el censor, frente al primer tópico, que en los fallos de instancia se haya dicho que la defensa ha debido usar la prueba pericial rendida por la psicóloga Alexandra Vallejo Mejía para impugnar la credibilidad del testimonio del menor SVM. Al contrario, lo que se expresa, por una parte, es que la defensa ha debido para tal efecto usar las declaraciones anteriores del testigo y, por otra, que lo que pretendió fue utilizar indebidamente dicho dictamen con el cometido de impugnar esa declaración. Así, lo indicó el a quo: “De lo anterior podemos recalcar inicialmente frente a la labor realizada por la perito Vallejo Mejía con quien se pretendió dilucidar ambigüedades en el relato del menor SVM conforme las entrevistas que rindió previo al juicio oral, cabe resaltar, que si bien con su informe base de opinión pericia], ésta estableció las contradicciones en que incurrió no solo el menor víctima, lo cierto es que, no resulta admisible que con dicha pericia se pretenda traer declaraciones que no fueron debidamente ingresadas al CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 18 juicio oral, recálquese que el menor S.V.M de quien la perito aduce incurrió en serias y sustanciales contradicciones, éste compareció al juicio oral, brindando una versión clara y detallada de los hechos, sin que la defensa le impugnara credibilidad sobre las posibles contradicciones en las que pudo haber incurrido dentro de su relato, y esa pasividad impidió que este asunto se debatiera a lo largo de la práctica probatoria”16 (subraya fuera de texto).

Criterio que, en un todo, fue compartido por el tribunal en la sentencia impugnada: “Atendiendo las posturas del órgano de cierre en torno al caso concreto, la Sala considera que: (i) la base fáctica de las valoraciones sexológica y psicológicas, constituyen declaraciones por fuera del juicio oral; (ii) correspondía a la parte adversa, la que no solicitó la práctica del testimonio del menor víctima, en este caso la Defensa, utilizarlas con fines de impugnación para poner en evidencia las supuestas contradicciones en que haya incurrido el declarante, obviamente con las cautelas necesarias para salvaguardar su integridad; y (iii) no fueron incorporadas como prueba de referencia ni como testimonio adjunto en virtud de las reglas antes señaladas.

Para el caso que nos ocupa, sin duda la Defensa conocía el contenido de las declaraciones rendidas por la víctima ante los profesionales que lo examinaron; su obligación era, al momento de practicarse el testimonio de S.V.M., poner de presente los apartes supuestamente incompatibles y cuestionar al menor, con los cuidados necesarios, sobre la razón de una versión u otra.

El togado omitió tal actividad propia de su rol y procuró subsanarla mediante una indebida impugnación de credibilidad a través de la perito en psicología y en relación con declaraciones que no fueron practicadas en el juicio”17 (subraya fuera de texto). Es decir que en la argumentación que expone el libelista para sustentar este punto, además de que no se pliega a la naturaleza del yerro que invoca, incurre en desconocimiento del principio de corrección material, pues no consulta con la realidad su afirmación. Ahora, en cuanto a que la prueba pericial en comento se erija como prueba directa sobre los 16 Pág. 20 del fallo de primer grado. 17 Pág. 53 del fallo de segundo grado.

CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 19 hechos para refutar al menor SVM, emerge diáfano que ello no se ajusta a lo ampliamente señalado por esta Sala, tal como lo pusieron de relieve los sentenciadores de instancia, tanto porque la experta no lo entrevistó directamente, como porque la base fáctica de la experticia se sustentó en lo manifestado por el niño en las referidas declaraciones anteriores al juicio que no se incorporaron debidamente al proceso, como de esa manera lo venía señalando esta Sala, entre otras en la decisión referida por el ad quem (SP4179, sep. 26 de 2018, rad. 47789), en la que se hace un recuento de tal postura, para concluir que: “En síntesis, la Sala ha venido insistiendo en precisar, (i) que los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y (ii) que si la parte pretende utilizar estos relatos para probar la existencia del hecho investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporación y valoración al trámite y reglas establecidas para la prueba de referencia.” Valga precisar que la situación no se afecta con la reciente postura adoptada por la Sala en la decisión SP337 del 16 de agosto de 2023, radicado 56902, con el propósito de conceder un mayor ámbito de protección a los menores víctimas de delitos sexuales, al indicarse que resulta intrascendente para la admisibilidad excepcional como pruebas de referencia de sus declaraciones anteriores, que el menor esté o no esté disponible, o si concurre o no al juicio, pues su incorporación opera de puro derecho, con fundamento en lo establecido en el literal e), del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, agregado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013.

No obstante, se mantiene la exigencia de CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 20 cumplir para su aducción con el debido proceso probatorio, esto es, resulta preciso descubrirlas, solicitarlas en la audiencia preparatoria y que sean decretadas, lo que no se satisfizo en el presente caso, por lo que no pueden ser objeto de valoración. Los restantes tres aspectos que el censor esboza en el cargo parecieran ajustarse, desde lo meramente formal, al error de hecho por falso juicio de identidad que postula frente a la ponderación de la prueba, en la medida en que conciernen al supuesto cercenamiento del contenido material de la probanza en cuestión. Sin embargo, no tienen ningún asidero.

Así, en lo alusivo a que se dejaron de lado las contradicciones y ambigüedades del menor en sus diferentes versiones puestas de presente por la experta, porque tal conclusión del peritaje está basada en lo que sostuvo en las declaraciones anteriores al juicio ante diferentes profesionales de la salud (entrevistas), las cuales –como ya se dijo pero no sobra insistirlo— no fueron introducidas en debida forma al debate oral, al cabo que su dicho de incriminación contra su progenitor en el juicio acerca de que lo sometió en no menos de cinco ocasiones a accesos carnales caracterizados por su violencia, resulta consistente, sólido y coherente, como lo concluyó el tribunal: “Del relato del menor podría afirmarse que fue consistente respecto de la identidad de su agresor y la modalidad de ejecución de la conducta punible, pues en todo momento refirió haber sufrido golpes, amenazas y haber sido penetrado por vía oral y anal con CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 21 el miembro viril de su progenitor.

Fue detallado en relación con el primer evento de abuso, aquel ocurrido dentro del vehículo familiar el día que visitaron una finca cerca de la bocatoma “Aguas de Buga”. Para ese episodio refirió con datos precisos las circunstancias de modo y lugar en que habrían ocurrido. En cuanto a los demás sucesos de acceso ocurridos en la residencia de la víctima, si bien se percibe ausente de detalles en cuanto al tiempo, lo cierto es que el deponente aseguró que se presentaron en más de tres ocasiones y consistían en penetración anal y oral, agregando que cuando se oponía a los requerimientos sexuales de su progenitor, éste lo obligaba golpeándolo y amenazándolo, causándole, inclusive, marcas en su cuerpo como moretones en los brazos o piernas, los cuales le refería a su progenitora le habían sucedido en el colegio, con el fin de ocultar la verdadera causa de dichas lesiones.

Esa consistente versión del menor está determinada en el tiempo entre los años 2017 y 2019, sin que pudiera precisar la fecha exacta de ocurrencia de cada episodio relatado. Los recuerda sí, reconoce el malestar emocional que le causan, al punto que señala 5 eventos como los más traumáticos, entre ellos el ocurrido al interior del automotor, pero no logra ubicar durante dicho lapso, esas ocasiones.

Sin embargo, el hecho de no recordar con exactitud esa circunstancia no implica que su testimonio sea ajeno a la realidad de lo ocurrido o que sea mendaz. Es posible que, por la poca edad de la víctima, la afectación psicológica que puede ocasionar una agresión de ese tipo por quien debe fungir como cuidador, entre otros aspectos, genere la falta de precisión frente a situaciones particulares como, justamente, la fecha en que fuera objeto de un vejamen sexual.

Lo cierto es que este menor de edad ha sido marcado por esos episodios y por ello los relata, reconoce el lugar donde sucedieron, el interregno en que se presentaron de acuerdo con la edad que tenía para esa época e identifica a su agresor, sin que sea posible demandarle precisión en cuanto a la fecha, dado que, su versión resulta corroborada a través de otros medios de convicción, como veremos más adelante, y por su condición de minoría de edad, víctima de abuso sexual, sería irrazonable exigirle que recuerde dicho aspecto”18.

Con respecto a que del contenido de la pericia se excluyó el estudio del perfil criminológico del acusado, acorde 18 Págs. 45 y 46 del fallo de segundo grado. CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 22 con el cual no padecía algún tipo de patología o tendencia a la pedofilia, ni indicios o tendencias de homosexualidad que lo llevaran a cometer una conducta como la que se le atribuye contra su propio hijo, se tiene que al momento de recibirse el testimonio de la perito Alexandra Vallejo Mejía19 se dejó en claro, en virtud de objeción presentada por la representante de la fiscalía20, que solo se autorizaba la pericia en relación con el cotejo de las entrevistas rendidas por el menor, mas no en lo concerniente a dicho perfil psicológico, dado que con ello se desbordaba el ámbito del decreto de la prueba en la audiencia preparatoria conforme a su petición de pertinencia. Es más, la defensa de turno en el decurso de la audiencia se mostró aquiescente con dicha objeción al punto de que al solicitar la incorporación del estudio elaborado por la profesional, adujo que solo se tuviera en cuenta lo atinente al cotejo y no lo concerniente al perfil21, y en esos términos la directora de la audiencia accedió a su introducción al juicio22.

Significa lo anterior que si en la apreciación probatoria no se tuvo en consideración ese contenido específico de la prueba, se debió a que en el juicio ya se había tomado la determinación de excluirlo, por lo que ningún fundamento tiene aducir un falso juicio de identidad por cercenamiento de ese aparte. 19 A partir del récord 30’10’’ de la sesión de juicio oral realizada el 31 de agosto de 2020. 20 A partir del récord 52’23’’ ídem. 21 A partir del récord 2h19’20’’ ídem. 22 A partir del récord 2h34’02’’ ídem.

CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 23 El último punto sobre el cual el casacionista también alega el yerro de apreciación del peritaje, radica en el cercenamiento del motivo que habría tenido la madre del infante SVM, Sara María Mejía Espinosa, para influenciar su testimonio –corroborándose así, a su juicio, el síndrome de alienación parental—, ante el eventual abandono del hogar por parte del aquí procesado, teniéndose solo en cuenta el referente a la afectación económica, en cuanto era el único proveedor del núcleo familiar.

En este argumento del censor, para empezar, no se establece con claridad la trascendencia para mutar la declaración de justicia del fallo recurrido, pues no se vislumbra la diferencia marcada de un tópico (afectación económica) con el otro (separación física). Empero, lo que resulta de mayor incidencia para descartar esa supuesta incorrección es que desconoce la realidad procesal, en cuanto el segundo aspecto que según la pericia habría motivado a la progenitora del pequeño para incidir en su testimonio, sí fue objeto de valoración en los fallos, entendidos como una unidad inescindible, y, por lo mismo, deviene diáfana la vulneración, nuevamente, del principio de corrección material en la censura.

Dijo el sentenciador de primer instancia al valorar el tantas veces aludido dictamen: “En ese sentido, no resulta loable imprimir valor suasorio en tal concepto de la testigo Vallejo Mejía, pues lo que ésta contrastó fueron declaraciones previas al juicio oral, sin que las mismas fueran aducidas debidamente al proceso, además de brindar un concepto respecto del menor sin haberlo valorado directa y personalmente, además del hecho que la perito trata de divisar una influencia de la madre en la acusación de su hijo SVM, con ocasión de la separación y fijación de cuota alimentaria que CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 24 pretendía el procesado, lo cierto es que esa situación ya quedó descartada conforme se explicó en precedencia, una vez se realizó la valoración del testimonio de la señora Sara María Mejía y el señor Harvey Alexander Velásquez que siempre dejaron entrever una buena relación, así como la de los hijos Velásquez Mejía”. 23(subraya fuera de texto).

A su vez, el ad quem, al ponderar este mismo medio de prueba, sostuvo: “Finalmente, la conclusión de la citada perito, referida igualmente por el procesado en su declaración, en cuanto a los motivos que tendría Sara María Mejía Espinosa para alienar a su hijo S.V.M., e incriminar falsamente al procesado, no es posible advertirla del contexto probatorio.

Durante el juicio se determinó que la madre del menor y el acusado ya no tenían vinculo sentimental desde hace 6 años, pero sostenían una relación cordial, civilizada, de convivencia. Surge sumamente improbable que el hecho de quedarse sin el apoyo económico del padre de sus hijos la llevara a construir un plan tan perverso que implicaba someter a su hijo menor a rendir declaraciones sobre vejámenes sexuales y a ser examinado por los médicos legistas”24.

Es decir que, en general, esos supuestos motivos de la madre del infante para influenciar su testimonio, referidos por la perito –y en especial la amenaza de abandono del hogar por parte del procesado—, fueron valorados en instancias, solo que no se les otorgó la credibilidad que la parte inconforme anhela, al estar demostrado que desde un tiempo considerable antes de la ocurrencia de los hechos (6 años) se había roto el vínculo sentimental de la pareja, aun cuando continuaban viviendo bajo un mismo techo, dado que mantenían una relación cordial, lo cual corrobora también la falta de trascendencia del planteamiento. 23 Págs. 20 y 21 del fallo de primer grado. 24 Pág. 53 del fallo segundo grado.

CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 25 Por lo expuesto, se inadmitirá el cargo. En lo que respecta a la segunda censura, propuesta como subsidiaria, con sustento en la misma causal de violación indirecta de la ley sustancial, aunque por falso raciocinio, se advierte que la argumentación expuesta tampoco compagina con el error de apreciación probatoria pretextado, ni con ningún otro viable en esta sede con la entidad de derruir la doble presunción de acierto y legalidad que gobierna al fallo recurrido, sino que simplemente se contrae a la contraposición del punto de vista personal del casacionista sobre la valoración que debe concederse a los medios de prueba con la expuesta en los fallos de instancia. Ciertamente, si bien en el desarrollo del cargo el censor hace alusión a una regla de la experiencia aplicada por los sentenciadores, según la cual cuando se trata de delitos sexuales el perpetrador procura actuar de forma subrepticia, oculta al público, fuera de la auscultación de terceros, su discurso no va encaminado a refutarla, sino a evidenciar que es inaplicable en este caso con ocasión de la valoración probatoria alternativa que propone, de suerte que el yerro se materializa “en la determinación de los hechos indicadores”.

Desde esa perspectiva, resulta incorrecta la invocación del falso raciocinio, en cuyo caso –si de desconocimiento de reglas de la experiencia se trata— ha debido demostrar que la valoración realizada desconoció una pauta de esa estirpe o que la tenida en cuenta como tal –que es o lo que plantea— CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 26 no tiene el carácter universal o de cotidianidad que la caracteriza en un contexto temporal y espacial específico, pero no, se insiste, aceptar la regla tenida en cuenta en las sentencias con el fin de otorgar credibilidad al dicho de la víctima, para, a continuación, disentir de su aplicabilidad a partir de su mero criterio personal y no porque no consulte con la sana crítica.

Lo anterior va de la mano, también, con la forma apropiada en que se debe emprender un ataque contra la justipreciación o confección de la prueba indiciaria en esta sede extraordinaria, de tal modo que ello dependerá, como de forma pacífica lo tiene sentado esta Sala, en si recae sobre la prueba que sustenta el hecho indicador, el proceso de inferencia lógica, la conclusión extraída o el poder suasorio del indicio visto aisladamente y en su articulación con la prueba restante.

El censor, como ya se precisó, en realidad y como él mismo lo manifiesta, no cuestiona la regla de la experiencia aplicada en la inferencia lógica, sino la valoración de la prueba que soportó el hecho indicador a partir de la cual se dedujo la responsabilidad de HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS en las distintas afrentas sexuales que se le atribuyen contra su descendiente menor de edad.

La vía correcta para ello, acorde con su pretensión, no era el falso raciocinio, sino la configuración de errores de hecho por falsos juicios de existencia o de identidad o de derecho por CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 27 falsos juicios de legalidad o convicción, conforme lo ha indicado la Sala a partir de la estructura lógica del indicio.

A cambio de ello, simple y llanamente, el censor expone su criterio personal sobre esa valoración de la prueba que sirvió para dar por acreditado que las conductas atribuidas se perpetraron en condiciones de clandestinidad que facilitaron su comisión, conforme las circunstancias relatadas por el menor SVM, principalmente la referida a cuando en horas de la noche retornaban de una reunión en una finca y que se realizó al interior del rodante conducido por su progenitor.

Pero su discurso se presenta al margen de la demostración de los errores de valoración probatoria referidos y como si se tratara de un alegato de instancia, con lo que pretende el decaimiento del fallo impugnado, sin reparar en que a este le gobierna la doble presunción de acierto y legalidad. Las sentencias de instancia, por contrapartida, son elocuentes acerca de la gran credibilidad que en este asunto emana del dicho incriminante del menor SVM contra su padre, corroborado, además, con otros medios de convicción tales como el testimonio de su progenitora, de su hermana y de los distintos profesionales que lo valoraron, sin que se vea menguada por la prueba presentada por la defensa, como lo fueron, principalmente, los testimonios del procesado y de la experta Alexandra Vallejo Mejía, a la que se hizo referencia en el reparo precedente, orientadas fundamentalmente a CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 28 demostrar la existencia de un síndrome de alienación parental por parte de la madre del pequeño. Es el criterio de los fallos, sin duda, el que debe prevalecer en esta sede, no solo por las incorrecciones formales y sustanciales de la censura, sino porque se muestra razonable y a tono con lo que revelan los medios de prueba.

Este cargo, como el anterior, se inadmitirá. En suma, ante la ausencia de adecuado desarrollo argumentativo de los motivos propuestos por el recurrente y sin que se advierta necesario afianzar en este asunto los fines del recurso para activar el mecanismo de casación oficiosa, se procederá a inadmitir la demanda de casación, decisión frente a la cual procede el mecanismo de insistencia según lo dispuesto en el artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal y las reglas definidas por la Sala con tal finalidad en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42597.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.- INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS. CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 29 2.- ADVERTIR que contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

Notifíquese y cúmplase. PRESIDENTE CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 30 CUI 76111600016520190077501 CASACIÓN 59896 HARVEY ALEXANDER VELÁSQUEZ ARIAS 31 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria