CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 44146 Diomar Helí Durán Ascanio CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP-929 - 2016 Radicación n° 44146 (Aprobado Acta n°46) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de DIOMAR HELÍ DURÁN ASCANIO en contra del fallo proferido el seis de mayo de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que confirmó la sentencia emitida el 12 de junio de 2012 por el Juzgado Penal del Circuito de esa Ciudad, donde se condenó a este procesado a las penas de 40 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, tras hallarlo penalmente responsable de los delitos de homicidio agravado, uno consumado y otro en el grado de tentativa, consagrado en los artículos 103 y 104, numeral 7, del Código Penal.

HECHOS En el fallo de segunda instancia fueron planteados de la siguiente manera: Aproximadamente a las 6:50 de la tarde del 31 de enero de 2011, en momentos en que los jóvenes Fredy Andrés Moreno Gómez y Miguel Antonio Anaya Amado se encontraban junto a la cancha de microfútbol del barrio Brisas de Primavera del municipio de Piedecuesta, al parecer consumiendo sustancias alucinógenas, en forma inesperada fueron atacados con armas de fuego por dos vigilantes informarles del sector que previamente suspendieron el alumbrado público del lugar, ocasionando el óbito del primero y serias heridas al segundo que sobrevivió al atentado.

Instantes después las autoridades de policía lograron la captura de uno de los vigilantes identificado como DIOMAR HELÍ DURÁN ASCANIO. ACTUACIÓN RELEVANTE El primero de febrero de 2011 la Fiscalía formuló imputación en contra de DIOMAR HELÍ DURÁN ASCANIO como coautor de los delitos de homicidio agravado, de que tratan los artículos 103 y 104, numeral 7, del Código Penal, uno consumado y otro en grado de tentativa.

El 29 de abril de 2011 se formuló acusación en contra de DURÁN ASCANIO, bajo la misma base fáctica y jurídica incluida en la imputación. Luego de agotar los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bucaramanga, en sentencia emitida el 12 de julio de 2012, condenó a DIOMAR HELÍ DURÁN ASCANIO a las penas de 40 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, “ como coautor responsable a título de dolo de los delitos de homicidio consumado y tentado agravado, en Fredy Andrés Moreno Gómez y Miguel Ángel Anaya Amado, consagrado en los artículos 103 y 104, numeral 7, del Código Penal ”.

El fallo de primera instancia fue apelado por la defensa de DURÁN ASCANIO y a la postre confirmado por el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante proveído del seis de mayo de 2014. El defensor de este procesado interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Bajo la égida de la causal de casación regulada en el artículo 181, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, el defensor de DURÁN ASCANIO alega que en los fallos de primera y segunda instancias se violó indirectamente la ley sustancial, en la modalidad de error de hecho por falso juicio de identidad.

Considera que este yerro se materializó en la “ distorsión” o “tergiversación ” de los testimonios de los policiales que participaron en el procedimiento de captura de su defendido, (Rincón Quintero y Barrera Atuesta), así como de las declaraciones de la víctima que logró sobrevivir al atentado (Miguel Antonio Anaya Amado) y el testigo presencial de los hechos (José Antonio Hernández).

Aunque este es el único cargo que incluyó en su demanda y no obstante haberse referido a las cargas argumentativas inherentes a este tipo de censuras, el impugnante no explicó en qué consistió la “ distorsión o tergiversación ” de los testigos de cargo. En su lugar, expuso una serie de consideraciones sobre la forma como la prueba debe ser valorada, se refirió a la admisión irregular de prueba de referencia e hizo hincapié en la credibilidad de los testigos presentados por la defensa.

Para evitar repeticiones inútiles, estos pormenores del libelo serán analizados en el siguiente apartado, cuando se determine la admisibilidad de la demanda. Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo de carácter absolutorio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

De la misma manera, recalca cómo el inciso segundo del artículo 184, ibídem, establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.

Bajo las anteriores pautas, la demanda presentada por el defensor de DIOMAR HELÍ DURÁN ASCANIO no reúne los requisitos para su admisión, por las siguientes razones: El impugnante orientó la censura exclusivamente a la violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de error de hecho por falso juicio de identidad. De tiempo atrás ha dicho esta Corporación que “ si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente qué en concreto dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física, según el caso; qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo ” (CSJ SP, 29 Agos. 2007, Rad. 26276).

Como quiera que el libelista considera que este vicio abarcó cuatro de los testigos de cargo: los dos policiales que participaron en el operativo, la víctima que sobrevivió al ataque y el testigo que dice haber presenciado cuando los dos celadores (entre ellos DURÁN ASCANIO) llegaron a la cancha donde departían los ofendidos, interrumpieron el fluido eléctrico y luego procedieron a dispararles, tenía la obligación de explicar de qué manera o en qué sentido estas declaraciones fueron adicionadas, cercenadas o tergiversadas, lo que necesariamente implica comparar el texto de las mismas con lo que de ellas dijeron los falladores, en orden a establecer exactamente los cambios o modificaciones endilgadas, sin perjuicio de la obligación de explicar la incidencia de ese yerro en el sentido de la decisión objeto de reproche.

A pesar de que el impugnante parece estar consciente de las cargas argumentativas inherentes al cargo por falso juicio de identidad, como quiera que se refirió a ellas en su escrito, no desarrolló una argumentación en los términos indicados en los párrafos precedentes, y en su lugar dedicó sus esfuerzos a explicar por qué los testigos presentados por la Fiscalía no son creíbles, por qué los ofrecidos por la defensa sí lo son, y se refiere a lo que en su sentir constituyen irregularidades en la práctica de la prueba, sin haber incluido un cargo compatible con ese tipo de censuras y sin desarrollar una argumentación acorde al recurso extraordinario de casación. Aunque la falta de sustentación del único cargo propuesto constituye razón suficiente para inadmitir la demanda, según lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Sala analizará algunos apartes del libelo en orden a verificar que, en los planos formal y material, en el mismo no se incluye una censura que le permita a la Sala analizar este asunto en su fondo, según las reglas del recurso extraordinario de casación. En varios apartes de su escrito el impugnante resalta que varios testigos presentados por la defensa declararon que el 31 de enero de 2011 DIOMAR HELÍ DURÁN ASCANIO fue visto aproximadamente a las ocho de la noche en un lugar diferente a la escena de los hechos.

De ello se desprende –dice- que su representado no pudo participar en el ataque que segó la vida de Fredy Andrés Moreno Gómez y puso en grave riesgo la de Miguel Antonio Anaya Amado. Además, se basa en dichas declaraciones para cuestionar la credibilidad de los policiales Arley Rincón y Óscar Barrera (página 5, segundo párrafo de la demanda), así como la del testigo presencial José Antonio Hernández (página 6, segundo párrafo, ídem).

A pesar de la trascendencia que el censor le otorga a los testigos presentados por la defensa, al cuestionar la valoración que de estos se hizo en los fallos de primera y segunda instancias tergiversó notoriamente las razones allí expuestas para concluir su falta de credibilidad, sin perjuicio de que no haya elegido una causal de casación compatible con ese tipo de reproches.

En efecto, sobre el particular dijo que el Tribunal, al analizar los testimonios en mención, los “ desecha equívoca, abierta y llanamente por sospechosos sin una sana crítica testimonial ”. A renglón seguido agrega que “ según el juzgador de primera instancia evidencian que no están diciendo la verdad por cuanto tratan de ubicar al acusado más allá de las ocho de la noche en el barrio Brisas de Primavera, cuando desatinadamente señala que está demostrado que el acusado fue capturado por la Policía aproximadamente a las ocho y ocho y cuarto (sic)… ”.

Si se consulta el fallo de primera instancia, puede advertirse que allí se destinan cuatro páginas a explicar por qué los testigos solicitados por la defensa no son creíbles, argumentos que en su mayoría no fueron considerados por el censor. Verbigracia, el Juzgado resaltó que Elvira Celis Gómez afirmó en su declaración que el 31 de enero de 2011 se encontró con DIOMAR HELÍ de ocho a ocho y diez de la noche, que se saludaron y ella le preguntó para dónde iba y éste le dijo, según palabras textuales de la testigo “voy por allí y no me dijo más nada y siguió porque no paró la moto tampoco”; cuestión que no se compagina con lo afirmado por los testigos Aldemar Zuluaga y José Cañas, pues el primero de ellos manifestó que como a las siete y cuarenta y cinco de la noche le comunicó al acusado sobre lo sucedido, y el señor Cañas Villamizar afirmó que cuando salió de su casa a la panadería cerca de las siete de la noche el comentario del barrio era el atentado contra los jóvenes.

Entonces el Despacho se pregunta cómo es que si Aldemar Zuluaga Escalante le comunicó a DIOMER HELÍ lo sucedido y todo el barrio lo comentaba, éste no le informara nada al respecto a la señora Elvira, cuando dice se lo encontró de ocho a ocho y diez de la noche?, pues de acuerdo a las reglas de la experiencia lo normal y razonable era que el acusado le hubiese contado lo sucedido a la señora Elvira, primero porque era el celador y por ende, la persona encargada de la vigilancia del barrio, y además, porque en estos barrios populares estos acontecimientos no pasan desapercibidos, sino que van transmitiéndose de manera rápida, por el contacto estrecho que tienen sus habitantes.

De otro lado, cuando el libelista se refirió, nominalmente, al falso juicio de identidad, hizo alusión a los testimonios de los policiales que participaron en la captura de DURÁN ASCANIO y a lo expresado en el fallo impugnado en el sentido de que estos “ son testigos directos del señalamiento que del procesado hicieron las personas que se encontraban en el lugar de los hechos ”, y a renglón seguido expresa que “ tal afirmación envuelve con desatino por tergiversación (falso juicio de identidad) de esos testimonios con relación a ese aspecto, dado que los aludidos uniformados, como puede constatarse en los audios, refirieron que al llegar a la cancha del barrio primavera, alguien, el testigo asustado José Antonio Hernández les señaló a bam bam (sic) como que acaba de dispararle a una persona”.

Cuando era de esperarse un desarrollo acorde a las exigencias argumentativas propias de la censura por falso juicio de identidad, el impugnante hizo un giro argumentativo y se refirió a la credibilidad de los testigos de cargo y al carácter de prueba de referencia que tienen las declaraciones de los servidores públicos en mención; dijo: Es más, al escudriñar el carácter inequívoco de las específicas manifestaciones rememoradas por los gendarmes, como indicativas de la responsabilidad del acusado, tal condición o peso demostrativo se desmorona al contrastarlo con lo que informan los medios de prueba estudiados en precedencia, pues si de acuerdo con el lugar de los hechos que se encontraba oscuro pues habían apagado la luz era imposible decir y señalar al acusado de su participación, pero que adicional a lo anterior, en segundo término, por más que se tenga a los citados testigos como prueba directa del exacto y fidedigno señalamiento escuchado a los testigos, ello no le resta a esa parte del testimonio de los uniformados, en ese concreto particular (sic), la condición de prueba de referencia, pues se trata, ni más ni menos, que la reproducción de una declaración hecha por un tercero fuera del juicio, en contra de otra persona como probable autora de una conducta punible (Art. 437 de la Ley 906 de 2004).

En este apartado del escrito se hace palmaria la deficiente sustentación en el ámbito del recurso extraordinario de casación, que se reitera a lo largo de la demanda: Cuando se refiere a que el lugar estaba oscuro y que, por ello, no era posible señalar a DIOMAR HELÍ DURÁN como coautor del ataque de que fueron objeto las víctimas, el impugnante omite considerar lo expuesto en el fallo impugnado en el sentido de que el testigo Hernández dice haber visto a los dos vigilantes cuando llegaron a la cancha y “ apagaron la luz ”, y también evade lo que allí se dice frente a la manera como la víctima Anaya Amado reconoció al procesado en mención: por su voz, que conocía bien porque había interactuado varias veces con él. Frente al alegato de admisión irregular de prueba de referencia, el censor no especificó la causal de casación pertinente para alegar ese supuesto yerro.

Sumado a ello, sus argumentos lucen superficiales, porque omitió considerar que el testigo que se contactó con los policiales y les comentó que alias “Bam Bam” es uno de los sujetos que atacó a las víctimas, compareció al juicio oral y, por tanto, la defensa tuvo la oportunidad de contrainterrogarlo y, en general, de ejercer la potestades inherentes a los derechos de contradicción y confrontación. Sumado a ello, no consideró que los policiales se refirieron a las circunstancias que rodearon la captura de DURÁN ASCANIO, entre ellas el señalamiento que hizo José Antonio Hernández, de lo que, sin duda, tuvieron conocimiento “directo y personal”, como lo exige el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.

Su disertación tendría algún sentido si el testigo Hernández no hubiera comparecido al juicio y su versión se hubiera presentado como medio de prueba a través de los policiales, pero incluso bajo ese supuesto no podría eludir la carga de elegir la causal de casación adecuada y sustentar, entre otras cosas, la trascendencia del yerro. Por demás, el libelista emitió una serie de opiniones referentes a la valoración de la prueba, que ni formal ni materialmente encajan en las causales previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Esa disertación, mirada con la mayor amplitud, a lo sumo sería relevante en los debates propios de las instancias, pero es absolutamente inadmisible como sustentación adecuada del recurso de casación, en la medida en que [e]l recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso y, por lo tanto, no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, y conforme el interés que legalmente le asista al recurrente, se denuncian errores, bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente, con estricta sujeción a los lineamientos que la naturaleza de cada una de las causales de casación y la jurisprudencia de la Sala han impuesto de tiempo atrás (CSJ AP 18 Agost 2010, Rad. 33559, entre muchas otras).

En síntesis, el libelista orientó la censura por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad, pero no asumió las cargas inherentes a ese cargo en la medida en que no explicó de qué manera los testimonios de cargo fueron cercenados, adicionados o de alguna manera tergiversados.

De otro, lado, aunque buena parte de su escrito se orienta a cuestionar el raciocinio de los falladores de primera y segunda instancias, no elige una causal de casación compatible con ese tipo de reproche y, además, se limita a expresar sus opiniones sobre la manera como la prueba debió valorarse, pero no precisa cuáles fueron las máximas de la experiencia, las reglas de la lógica o las expresiones del conocimiento técnico científico que fueron desconocidos o indebidamente aplicados.

Además, al cuestionar los razonamientos expuestos en los fallos de primer y segundo grado, elude considerar en su integridad los argumentos allí expuestos para restarle crédito a los testigos de la defensa y otorgarle credibilidad a la prueba de cargo, sin perjuicio de sus imprecisiones cuando se refirió a la supuesta admisión irregular de prueba de referencia. Estas son razones suficientes para que la demanda deba ser inadmitida. 3.

Por último, de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección. 4. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ SP, 5 Sep 2012, Rad. 36578; 17 Feb 2013, Rad. 37948, entre otros).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de DIOMAR HELÍ DURÁN ASCANIO. 2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 PAGE 16