Proceso 44.897 JCGH República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

MAGISTRADO PONENTE AP927-2015 Radicación nº 44897 (Aprobado acta nº 77) Bogotá. D.C, veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015). Decide la Corte si es admisible la demanda de casación presentada por el defensor de JCGHH, contra la sentencia del 2 de julio de 2014 proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado 12 Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

HECHOS Así fueron narrados en la sentencia de segunda instancia: “De acuerdo con la denuncia, el menor JSGGHB, en el año 2004, fue sometido a abuso sexual por parte de su padre JCGHH, el cual consistió en penetraciones anales con objetos tales como al parecer un palo de un árbol de navidad, y una espada plástica pequeña de juguete, evento que al parecer tuvo ocurrencia en varias ocasiones cuando lo visitaba en su casa de habitación, precisando que en dos ocasiones el pequeño había hecho deposiciones con sangre.

“Así se refiere la madre que el 23 de diciembre de 2004, cuando llegó su menor hijo de visitar a su padre para compartir la navidad se quejaba de ardor y dolor en la colita, la misma que observó lacerada, razón por la cual lo llevó a la EPS y seguidamente al Instituto de Medicina Legal, donde se estableció que presentaba señales externas compatibles con maniobras sexuales de carácter crónico.” ACTUACION PROCESAL 1.- El 1 de febrero de 2005, la Fiscalía 39 Seccional de Cali abrió investigación penal contra JCGHH, por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (artículo 208 de la Ley 599 de 2000), y el 7 de marzo del mismo año, lo escuchó en diligencia de indagatoria. 2.- El 23 de mayo de 2008, la Fiscalía le resolvió la situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva por la probable comisión del delito por el cual fue escuchado en diligencia de indagatoria. 3.- El 15 de noviembre de 2010 la Fiscalía acusó a JCGHH por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (artículo 208 de la Ley 599 de 2000), decisión que quedó en firme el 7 de diciembre de 2010, fecha en la cual se aceptó el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por la defensa. 4.- El juicio le correspondió inicialmente al Juzgado 17 Penal del Circuito, el cual lo concluyó el Juzgado 12 Penal de la misma especialidad el día 26 de abril de 2013, al proferir la sentencia mediante la que condenó al procesado a la pena principal de 75 meses de prisión como autor del delito por el cual fue acusado, en concurso sucesivo y homogéneo. 5.- El 2 de julio de 2014, la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de Cali confirmó la decisión que fue apelada por la defensa, y la cual dentro de la instancia legal, el defensor recurre en casación. DEMANDA DE CASACIÓN Con fundamento en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, formula tres cargos contra la sentencia de segunda instancia (numeral 1 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000).

Primer cargo: Violación indirecta de la ley por error de hecho por falso juicio de identidad. Luego de transcribir la declaración que el niño rindió ante la Fiscalía – en la cual manifestó que su padre lo maltrató varias veces con un palo que le metió por el ano –, y lo que dijo el Juzgado de ella, concluye que pese a la importancia de dicho medio, el Tribunal elaboró su decisión únicamente con base en la entrevista rendida por el menor ante el sicólogo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cercenando su contenido al no valorar la declaración jurada que junto a la entrevista integra un solo testimonio.

Por lo tanto, – dice – se produjo “una grave afectación a la valoración integral de esta prueba testifical, que aunada con la versión entregada al psicólogo adscrito al ICBF, otro alcance se habría reflejado en la sentencia del Ad quem”. En seguida se refiere a la dogmática del recurso en lo concerniente al error de hecho por falso juico de identidad, y concluye que el yerro fue determinante en la conclusión del Tribunal, pues estima que de haber apreciado el testimonio que el menor entregó a la Fiscalía – como si lo hizo el Juzgado de primera instancia –, conjuntamente con la entrevista que el niño rindió ante sicólogos del Instituto de Bienestar Familiar, habría encontrado profusas contradicciones, toda vez que en la entrevista el menor no hizo alusiones a maltratos sexuales y a abusos de la magnitud que refirió en la declaración rendida ante el investigador, generando una total incertidumbre que no se reconoció a favor del procesado.

De ese modo, sostiene, se dejaron de aplicar las normas que definen el principio de in dubio pro reo, cuya vigencia pide a la Corte reconocer. Segundo cargo subsidiario: Violación indirecta de la ley por error de hecho por falso juicio de identidad. En orden a sustentar el cargo, transcribe apartes de la entrevista del menor ante sicólogos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, destacando que al ser interrogado acerca del posible maltrato sexual, el niño respondió que no le había sucedido nada, que si acaso alguna vez su padre le había “pegado unos correazos”, pero sin abusar de él y que la única persona que tocó su cuerpo fue el urólogo en una cita médica, por lo cual el afecto hacia su padre se mantiene, pues “fue mi papá y siempre seguirá siéndolo aunque no lo vea”.

Luego se refiere a lo que el Tribunal expresó en la decisión y reproduce apartes del interrogatorio del menor destacados en la sentencia de segunda instancia, y en especial segmentos en donde luego de negar que hubiese sido abusado, reconoce que si lo fue en los siguientes términos: Pregunta: ¿S…, G… te hizo algo? Contestó: Si. Pregunta: Qué te hizo? Contestó: Lo que dije en la Fiscalía Pregunta: Qué te hizo? Contestó. Lo de la espada y lo del palo que me lo metió por la colita.

Pregunta: Cuántas veces? Contestó: Una vez, dos veces, 4 o 5 o 6, no me acuerdo, eso fue varias veces. De lo expuesto concluye que el Tribunal mutiló la prueba, incorporando únicamente las respuestas que se acomodaban a su argumentación, dejando de lado aquello que evidenciaba la inexistencia de la conducta. En su criterio, el error en que incurrió el Tribunal al apreciar apartes de la prueba y no el todo es trascendente, pues de haber apreciado íntegramente ese medio habría tenido que optar por la duda en favor de su representado.

Tercer cargo subsidiario: Violación indirecta de la ley por error de hecho por falso raciocinio, que condujo a la aplicación indebida del artículo 208 de la Ley 599 de 2000 y a la falta de aplicación del artículo 7 de la Ley 600 de 2000. En orden a indicar el error, el demandante se refiere a los conceptos médicos practicados por médicos del Seguro Social y por expertos de Medicina Legal, en los cuales se concluyó, sobre todo en la aclaración del 6 de noviembre de 2007, que los trazos de violencia sexual correspondían a maniobras sexuales de carácter crónico, conclusión de la cual el Tribunal infirió que los conceptos se complementaban, pese a que en el primer dictamen no se hicieron las precisiones que refiere el segundo examen.

Según el censor, al apreciar la aclaración del dictamen pericial, el Tribunal incurrió en una profusa contradicción al desatender el tenor literal del concepto y las consideraciones plasmadas en los numerales primero y segundo del experticio. Advierte que en el primero se mencionaron las diferencias entre el eritema al cual hizo alusión el médico el Seguro Social en su concepto del 5 de enero y la lesión tipo fisura que encontró el médico legista en la evaluación del 14 de enero, por lo cual, en la aclaración se indicó que se trata de dos conceptos distintos, dado que las fisuras se determinan como lesiones a nivel anal que se observan con posterioridad al 8 de enero de 2005.

Con base en ello sostiene que si las lesiones compatibles con un abuso sexual se constataron con posterioridad al 8 de enero de 2005, el autor no pudo ser el procesado, toda vez que la última visita a su hijo ocurrió el 23 de diciembre del año anterior, lo cual significa que el autor de dicho comportamiento fue otra persona y no el sindicado.

Por lo mismo, el Tribunal ha debido reconocer la duda a favor del sindicado y aplicar el principio de in dubio pro reo, en lugar de aplicar el artículo 208 de la Ley 599 de 2000. Solicita, en consecuencia, casar la sentencia, bien sea con fundamento en los cargos formulados por infracción indirecta de la ley debido a errores por falso juicio de identidad o por el subsidiario de falso raciocinio.

No Recurrentes. La apoderada de la parte civil solita que se inadmita la demanda. Considera que los cargos son confusos, reiterativos infundados, por lo cual no se denuncia errores trascendentes, sino apreciaciones que de la prueba hicieron las instancias. CONSIDERACIONES DE LA SALA Primero. La casación, según lo tiene establecido la Sala, es un recurso extraordinario que procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas en procesos adelantados por delitos sancionados con pena de prisión cuyo máximo excede de ocho años, aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad, e incluso por conductas punibles que tienen asignada una pena inferior, a condición de que el recurso propicie el desarrollo de la jurisprudencia o la defensa de garantías fundamentales (artículo 205 de la Ley 600 de 2000).

Segundo. Por la pena asignada para el delito por el cual se procede[footnoteRef:1], según lo establece el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, se requería cumplir formalidades adicionales a las que se exigen para la demanda normal, de manera que el actor estaba en el deber, tratándose de la procedencia de la casación discrecional, de persuadir a la Corte acerca de (i) la necesidad de asumir su estudio en orden a desarrollar la jurisprudencia sobre un específico tema de derecho, o (ii) preservar derechos y garantías fundamentales comprometidas con la actuación. [1: Para la época de los hechos, el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, era sancionado con pena de prisión de entre cuatro (4) y (8) años de prisión.] En ese orden, de acuerdo con la primera alternativa, si lo perseguido es un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico que por oscuro merezca ser clarificado, resulta indispensable que ello se diga en el escrito respectivo.

Debe indicarse, igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular, la actualización de la doctrina hasta el momento imperante o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado. También ha de señalarse de qué manera la decisión demandada de la Corte presta el doble servicio de solucionar adecuadamente el caso y servir de guía como criterio auxiliar de la actividad judicial.

Por supuesto que además de ello, el censor debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 212 de la ley 600 de 2000, entre los que se incluye la necesidad de enunciar el motivo de casación en que se apoya la demanda, e indicar clara y precisamente los fundamentos fácticos y jurídicos del cargo o cargos que se formulen, los cuales inexorablemente deben guardar coherencia con las razones en que se funda la solicitud de admisión de la vía discrecional.

En ese orden, es evidente que el demandante incumplió con la carga adicional que el impone el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, de manera que el proceso de argumentación carece de la indispensable articulación entre la causal, los cargos formulados y la necesidad de desarrollar jurisprudencialmente los temas propuestos. Esa injustificable omisión conlleva a que la misma se inadmita por no ofrecer una hilvanada sustentación de los cargos propuestos en relación con las finalidades de la casación discrecional.

Tercero. Pero los defectos en la confección de la demanda no terminan allí. En el primer cargo denuncia un error de hecho por falso juicio de identidad por haber ignorado el testimonio judicial del niño, con lo cual a su juicio, el Tribunal sustentó su decisión en la entrevista que el infante entregó a funcionarios del Instituto de Bienestar Familiar, siendo que una y otra, en un sistema que se apoya en el sistema de permanencia de la prueba, constituyen una sola declaración. Pues bien, aparta del discutible interés en el tema, al cual luego la Sala se referirá, de verificarse la omisión denunciada, en orden a acreditar la trascendencia del error, le correspondía al demandante señalar lo que dice la totalidad del medio, y no solo apartes del mismo, con el fin de demostrar mediante una apreciación sistemática de las pruebas, incluyendo lo que echa de menos, cómo de haberse valorado en la forma que se propone, la decisión habría sustancialmente diversa a la que el Tribunal profirió. En ese sentido la elaboración se queda a medio camino, pues el demandante, al no realizar la apreciación en conjunto de los medios de prueba, no logra desacreditar la compatibilidad que el Tribunal encontró entre el abuso sexual crónico que fue constatado mediante los exámenes médicos legales y le versión del menor, que encontró, en ese contexto, coherente y admisible.

Además, si el menor en la declaración judicial aseveró que su padre lo maltrató sexualmente, y en la entrevista dijo lo mismo, cuál sería la trascendencia de no apreciar pruebas que en contenido y alcance expresan lo mismo, y cuál el interés para reivindicar en favor del procesado que se tenga en cuenta aquella en la cual el menor lo compromete de manera directa y reafirma lo dicho en la entrevista ante funcionarios del Bienestar Familiar que lo entrevistaron con fines similares.

Para culminar, la unidad inescindible entre las sentencias de primer y segundo grado, aspecto al cual tangencialmente se alude en la demanda, al aceptar que el testimonio del menor que rindió ante el fiscal fue apreciado por el Juzgado, lo lleva a omitir que en el recurso contra dicha decisión le solicitó al Tribunal que se pronunciara acerca del mérito de la entrevista del menor, con lo cual el cargo propuesto queda en entredicho, al constatarse que el testimonio como unidad si fue analizado en las instancias.

En esa medida, el cargo no se puede afrontar, por fuera de que, como se indicó, la propuesta carece de los contenidos que exige la casación discrecional. El segundo cargo por infracción indirecta por falso juicio de identidad es un apéndice del primero y no propiamente un cargo autónomo ya que recae sobre el mismo medio de prueba: la entrevista practicada al niño, en la cual aparte de reconocer que fue abusado sexualmente por su padre, “tal como lo dijo en la Fiscalía”, según la expresión empleada por el infante, también en principio se rehusó a admitir dicha situación, aspecto que el juzgador consideró explicable por los trazos de afecto hacia su progenitor y por las secuelas que causa dicho comportamiento en una persona que es objeto de tal conducta.

En ese margen, el actor insiste en parcelar la prueba y sus conclusiones para tomar apartes de ella y no el todo, cuestión que precisamente censura a las instancias, y en tal virtud no contextualiza la entrevista con los restantes medios de prueba, de manera que por esa razón su afirmación se convierte en un argumento indefinido según el cual la verdad está en los apartes de la entrevista en los cuales el menor es relativamente indiferente frente a la conducta y no en los que compromete a su padre, que fueron exactamente los que el Tribunal estimó que de mejor manera se articulaban sistemáticamente con los signos de abuso sexual que el médico legista constató. Eso demuestra que aunque se orienta por la causal primera, cuerpo segundo de casación, para denunciar violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial originadas en un presunto error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de las pruebas, pierde de vista que el objeto y fin de la causal aludida es la demostración de la violación de la ley por el fallo, no terciar en discrepancias de las partes con el juzgador de segunda instancia, tan sólo porque el Tribunal no comparte los planteamientos de aquellas.

En consecuencia, por las razones anteriores, los cargos examinados no pueden admitirse a trámite. Cuarto. El enunciado y desarrollo del tercer cargo no son menos defectuosos. En efecto: al sustentar el cargo por infracción indirecta de la ley por error de raciocinio, incurre en los mismos defectos, pues obstinadamente insiste en referirse parcialmente a los medios de prueba sin consideración a lo que ellos integralmente enseñan.

Al parecer, aun cuando no lo menciona, parecería que el demandante, al denunciar la incorrección en la apreciación de los conceptos médico legales, se apoya en una infracción a las reglas de la lógica, pues según advierte, si en la aclaración del dictamen pericial se afirmó que el día 5 de enero de 2005 el niño presentaba eritemas o cambios agudos en la piel del ano, y sólo el 15 del mismo mes y año se constató la existencia de fisuras compatibles con abuso sexual, entonces, en su opinión, estas no pudo causarlas su padre, con quien sostuvo su último encuentro el 23 de diciembre del año anterior.

Empero, además de que no concreta cuáles principios de la sana crítica que el Tribunal desatendió al apreciar los medios de prueba, no advirtió que el legista también concluyó que este tipo de cambios crónicos no se manifiestan en un tiempo de evolución reciente, por lo cual precisó que era perfectamente válido que ese tipo de abusos se presentaran desde antes del 5 de enero de 2005, fecha en la cual el niño fue evaluado por el Médico del Seguro Social (fs. 265 cuaderno 2), de tal modo que la infracción a los principios de la sana crítica carece de la seriedad que en principio parecería denotar, al no ofrecer una información completa y exacta de las premisas y conclusiones del perito.

En todo ello, no se puede olvidar que cuando se trata de denunciar la infracción indirecta de la ley por errores de hecho por falso raciocinio, se debe partir de la premisa de que el juzgador fue fiel a la expresión de los medios de prueba y que el yerro radica en el desconocimiento de las reglas de la sana crítica al apreciarlos, sea porque no atendió las reglas de la experiencia, los postulados de la lógica, o las leyes de la ciencia, cometido que no se logra cuando se ofrece una visión sesgada de lo que la prueba indica y no se ofrece una exposición exacta de lo que dice y expresa.

Así las cosas, la ausencia de sustentación en cuanto a los fines de la casación discrecional y su inexcusable relación con los cargos propuestos, y los insuperables defectos de técnica y argumentación de los mismos, conducen a la inadmisión de la demanda. De otra parte, no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías que la Sala este en el deber de preservar de oficio.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada en nombre del procesado JCGH contra el fallo de segunda instancia indicado en esta decisión. Contra esta decisión no proceden recursos. En firme vuélvase al Tribunal de origen Notifíquese y Cúmplase JOSE LUIS BARCELO CAMACHO JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17