p L República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 43269 ó CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP926-2015 Radicación 43269 (Aprobado en acta nº 77) Bogotá. D.C, veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015). Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de RAMIRO OLMEDO PRADO FAJARDO, contra la sentencia de 28 de octubre de 2013 mediante la cual el Tribunal Superior de Cali revocó la de carácter absolutorio emitida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, para en su lugar condenarlo como coautor del delito de homicidio agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia las 8 de la noche del 8 de abril de 2010, en la esquina de la carrera 26P con calle 112 del barrio Manuela Beltrán de Cali, dos sujetos accionaron sus armas de fuego contra Gonzalo Muñoz Ordóñez causándole la muerte y cuando advirtieron que la víctima era auxiliada por su hermano Alexander Muñoz Ordóñez, también dispararon contra la humanidad de éste, pero resultó ileso.

Ante las autoridades policiales éste último señaló a «OLMEDO FAJARDO» como autor de los hechos, a quien describió e indicó el lugar de residencia, precisando que era miembro de la banda «Los Pondondos». El 30 de mayo de 2010 en el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali se llevó a cabo la audiencia concentrada de legalización de captura de RAMIRO OLMEDO PRADO FAJARDO, previamente ordenada por un juez homólogo.

Allí el ente acusador le formuló imputación por la posible comisión del delito de homicidio agravado al tiempo que solicitó la imposición de detención preventiva intramural. El imputado no aceptó los cargos y fue afectado con la medida de aseguramiento deprecada. Presentado el 29 de junio de 2010 el escrito de acusación por parte de la Fiscalía respecto del citado delito contra el bien jurídico de la vida, el 12 de julio siguiente se realizó en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali la audiencia de formulación de la misma.

Evacuadas en ese despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, mediante sentencia de 28 de octubre de 2011 el procesado fue absuelto de responsabilidad. No obstante, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía, el Tribunal Superior de Cali a través de fallo de 7 de octubre de 2013 revocó tal determinación, en su lugar, condenó a PRADO FAJARDO como coautor del ilícito objeto de acusación, a la pena principal de cuatrocientos cincuenta y seis (456) meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Inconforme con esa decisión el defensor del enjuiciado impugnó extraordinariamente, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte. DEMANDA Acude a la causal tercera de casación, prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, para pregonar la violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de hecho por falso juicio de identidad.

Siembra el yerro fáctico en la distorsión del testimonio de Alexander Muñoz Ordóñez, toda vez que el Tribunal valoró la entrevista que éste rindió cuatro horas después del homicidio cuando señaló al procesado como uno de los autores del homicidio, para desechar así la retractación que hizo en desarrollo de la audiencia de juicio oral. Expone que ello ocurrió en contravía de las previsiones de la Ley 906 de 2004, que le anulan valor probatorio a las entrevistas, ya que son simples actos de investigación que no constituyen en sí mismas pruebas, máxime que no fue introducida debidamente por el delegado de la Fiscalía. Que la sentencia se basó en tal entrevista, así como en un reconocimiento fotográfico no ratificado por el testigo, desechando judicialmente el testimonio rendido en la audiencia de juicio oral, el cual fue claro, preciso, pausado y libre de todo apremio, no obedeció al temor por represalias y que por lo mismo, ha de estar revestido de la buena fe.

Agrega que si bien la Fiscalía utilizó la entrevista para impugnar la credibilidad del aludido testigo cuando afirmó que no sabía quién había matado a su hermano, el mismo atestante dijo que no tenía interés en ingresar al programa de protección de víctimas y testigos de la Fiscalía, pese a que tal ofrecimiento le fue hecho antes y durante el juicio.

Refuta así al Tribunal por estimar que la retractación obedeció al temor ya que el investigador Rubiel Arango García dio cuenta que Alexander Muñoz al otro día de los hechos había cambiado de residencia y que reposaba una denuncia por amenazas formulada el 1 de enero de 2010, porque aquél hecho no fue corroborado, en tanto que la investigación por las supuestas amenazas estaba inactiva y se trata de hechos diversos.

Que precisamente la falta de fiabilidad llevó al juez de primer grado a valorar el testimonio de Alexander Muñoz, en tanto que el Tribunal al desestimarlo «dio aplicación indebida al error de hecho que conlleva a un erro de derecho» —sic—, vulnerando el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho a la presunción de inocencia contemplado en los artículos 6° del Código Penal, 6° y 7° de la Ley 906 de 2004.

Consecuentemente, pide a la Corte, casar el fallo y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Con anterioridad la Sala ha precisado que para acceder a la sede extraordinaria es deber del demandante justificar la impugnación acorde con las finalidades legales establecidas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004: Si se trata del interés personal en aras de la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por estos, o por el interés general de la unificación de la jurisprudencia. Pero también el casacionista debe cumplir con los requerimientos metodológicos necesarios que implica un ataque técnico–jurídico que como control constitucional y legal se realiza al fallo de segundo grado, lo cual conlleva observar las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del embate, denotando así la existencia de errores judiciales manifiestos y esenciales con incidencia en el sentido de la decisión. Por ello, la Corte además de constatar los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido de los cargos, debe analizar la necesidad de su intervención en aras de cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si se advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y precisarse de fallo, se han de superar las falencias técnicas formales, con la consecuente admisión del libelo.

Las anteriores precisiones conceptuales le permiten a la Sala advertir que en este caso la crítica que formuló el defensor no logra motivar la atención para aprehender el estudio de la legalidad de la sentencia y tampoco se advierte razonablemente que se requiere de decisión de fondo para cumplir con el carácter teleológico de la impugnación extraordinaria.

En efecto, el demandante no se apegó a los fundamentos propios de la infracción de la ley sustantiva mediada por yerros probatorios ante la confusión que se advierte en relación con el error fáctico que denunció, porque si bien lo nominó como un falso juicio de identidad, abordó en ocasiones yerros de derecho. Si se tratara del yerro anunciado debió admitir que una prueba legal y oportunamente recaudada, al momento de fijar su contenido fue distorsionada, cercenada o adicionada en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecían de ella, ejercicio que en manera alguna desarrolló. Además, sembró vicios formativos en el proceso de aducción de la entrevista rendida por Alexander Muñoz Ordóñez ante funcionarios de policía judicial cuando aseveró que no fue introducida legalmente al juicio por la delegada de la Fiscalía. Pero como el defensor repara en que el Tribunal le dio preeminencia a esa entrevista en la cual el hermano de la víctima señaló al aquí procesado como autor del homicidio de su hermano, para desestimar así el testimonio que ofreció en la audiencia de juicio oral al retractarse de tal sindicación, debió plantear un error de derecho por falso juicio de convicción si consideraba que judicialmente se desbordó el minado valor probatorio que tienen las entrevistas en el sistema acusatorio colombiano. Ciertamente, no se trataría de un error en la contemplación fáctica, sino jurídica de las pruebas, pero ni uno ni otro yerro es explicado por el libelista, pues incluso incurre en una mixtura al expresar que el Tribunal incurrió en «aplicación indebida al error de hecho que conlleva a un erro de derecho —sic—», lo cual hace inasible el cargo.

Además de lo anterior, no consulta la realidad procesal la afirmación del libelista que la entrevista no fue introducida legalmente, porque precisamente en desarrollo del juicio oral cuando se advirtió que Alexander Muñoz Ordónez se retractó de lo que había narrado en su entrevista anterior, la Fiscalía le puso de presente ésta con el fin de impugnar su credibilidad, sorteando de esa forma los principios de inmediación, publicidad y confrontación. De ahí que el Tribunal apoyado en jurisprudencia relacionada con el valor de las exposiciones o entrevistas rendidas antes del juicio oral cuando son usadas para cuestionar la fiabilidad, le otorgó valor suasorio.

En (CSJ SP 9 nov 2006 rad, 25738) se precisó que: Es cierto que el citado artículo 347 señala que la información contenida en las exposiciones o declaraciones “no puede tomarse como una prueba”, pero esa prohibición parte del presupuesto de que sobre ellas las partes no hayan ejercido el derecho de contrainterrogar, facultad que al tenor del artículo 393 tiene por finalidad “refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”, como clara expresión del derecho de contradicción. Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral.

Véase cómo el contenido de las declaraciones previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las partes podrán contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad.

Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediación la rectificación o contradicción producida, teniendo en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral. Se supera de esta forma la interpretación exegética que se pretende dar al artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, pues lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigación, ya por la Fiscalía o ya por la defensa, accedan al debate procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo 250, numeral 4º de la Carta Política.

No se trata, se reitera, de que la declaración previa entre al juicio como prueba autónoma, sino que el juez pueda valorar en sana crítica todos los elementos que al final de un adecuado interrogatorio y contrainterrogatorio ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia. Lo declarado en el juicio oral, con inmediación de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público.

En este caso, para el juzgador de segundo grado la entrevista fue introducida legalmente en desarrollo del interrogatorio cuando Muñoz Ordónez afirmaba que no sabía quién había matado a su hermano, la representante de Fiscalía advirtió ante el juez y la defensa que ello contradecía abiertamente su narración inicial hecha a los miembros de la policía judicial en la cual sindicada a OLMEDO PRADO de tal occisión. Al pedirle explicaciones por ello, luego de reconocer que esa entrevista la había rendido a las 00:23 horas del 9 de abril de 2010 de manera voluntaria en la Unidad de Reacción Inmediata ante el investigador Javier Hernández, él mismo deponente la leyó en voz alta.

Incluso, se resaltó que el juez de primera instancia concluyó que la manifestación anterior del testigo había sido descubierta en la audiencia preparatoria y la admitió como «evidencia documental #6 que será objeto de valoración respectiva», asunto que en manera alguna rebatió el defensor. Con ese panorama, el Ad quem desestimó la apostasía del testigo Alexander Muñoz en el juicio oral, porque la explicación que dio para tal cambio de versión, en el sentido que había mencionado en principio a OLMEDO FAJARDO, porque su hermano le había comentado que aquél como integrante de la banda «Los Pondondos, se iba a meter allá y que supuestamente iba a haber un cruce entre ellos», no consultaba con lo enfático, seguro y reiterativo como se mostró en tal entrevista al señalar «OLMEDO FAJARDO», como coautor de la conducta, a quien conocía de atrás al implicado, al punto que sabía su nombre, características y lugar de ubicación. Ni tampoco tal postura se compadecía con el hecho que once días después del homicidio también había intervenido en la diligencia de reconocimiento fotográfico ante la investigadora Mónica María Cáceres Herrán ratificando el señalamiento al incriminado.

No fue conjetura del fallador que la retractación del testigo obedecía al temor por represalias contra él y su familia, porque el investigador Rubiel Arango García relató que aquél al otro día se había mudado de residencia por amenazas contra su vida, y si bien de esas intimidaciones no hubo constancia escrita, si se analizó el contexto porque el sector de los hechos y lugar de habitación del testigo mediaban luchas territoriales entre las bandas «Los Pondondos», liderada por RAMIRO OLMEDO PRADO FAJARDO y «Los Cimiento»’, además, la denuncia contra éste por amenazas si bien no era por estos mismos hechos, si develaba su actuar intimidante de ahí que el Tribunal destacara que, «La manera dubitativa, nerviosa como respondió el interrogatorio en el juicio; la forma de negación rotunda sobre el compromiso del aquí acusado con el homicidio de su hermano y la manifestación de que ‘todo se lo dejo a Dios’ revelan que éste se retractó no porque se haya equivocado en su incriminación contra el aquí procesado sino con el fin de evitar represalias, pues aunque el testigo afirmó que no tenía temor y que no había sido amenazado para retractarse, tal manifestación resulta contraria a lo evidente».

El recurrente no rebate las consideraciones judiciales que razonadamente llevaron a darle crédito a las primeras manifestaciones de Alexander Muñoz por corresponder a un relato circunstanciado y coherente, a cambio de minar eficacia a su postrera retractación, la cual estaba motivada en un factor externo, como lo constató el juzgador de primer grado, al indicar que era evidente ese testigo «estuvo algo nervioso al momento de rendir la declaración desconocemos que motivos tenía para ello».

Así, el defensor se queda en una simple oposición a la decisión de condena, postura que, como de tiempo atrás lo ha señalado la Sala, no basta para motivar el análisis de la legalidad del fallo. Como se concluye que el libelo no será admitido, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de las partes, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte.

Precisión final Contra la decisión de no admisión de la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con las previsiones del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de RAMIRO OLMEDO PRADO FAJARDO por las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de los demandantes elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 3