República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación No. 44235 José María Pedraza Jiménez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP911-2015 Radicación No. 44235 (Aprobado Acta No. 077) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015). La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado José María Pedraza Jiménez, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, que revocó la absolución dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitima y lo condenó por las conductas punibles de peculado por uso y peculado culposo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES: Los primeros fueron declarados por el a quo en los siguientes términos: El día viernes 30 de diciembre de dos mil cinco (2005), José María Pedroza Jiménez, en su condición de Asistente de Fiscal I, de la Fiscalía Primera Especializada con sede en Santa Rosa de Viterbo, tuvo que adelantar labores propias de su cargo, como realizar notificaciones y trasladar algunos equipos de oficina, para lo cual utilizó la camioneta Chevrolet Blazer, de placa OEV 030, color verde metalizado, asignada a dicho despacho judicial.

Empero, sin mediar autorización alguna, prolongó la tenencia y conducción del rodante, el cual trasladó hasta su residencia [ubicada] en la ciudad de Duitama. Luego… [a eso] de las cuatro y treinta horas de la mañana del siguiente día, en la vía que de Sogamoso conduce a Duitama, el vehículo fue accidentado en momentos en que era conducido por [el mismo] José María Pedraza Jiménez, accidente que ocasionó la pérdida total del mencionado automotor.

Con fundamento en lo anterior, el 31 de diciembre de 2007, en la Fiscalía Octava Seccional de Duitama, al calificar el mérito probatorio del sumario, se precluyó la instrucción a José María Pedraza Jiménez por el delito de daño en bien ajeno y se le profirió resolución acusatoria por la conducta punible de peculado por uso. Contra esa determinación, el representante del Ministerio Público interpuso los recursos de reposición y apelación, mientras que el incriminado solo invocó este último, por tanto, el 5 de febrero de 2008, la Fiscalía Quinta Seccional de Duitama, al resolver la impugnación horizontal, también acusó al encartado por el delito de peculado culposo.

Esa decisión fue apelada directamente por el procesado y, el 3 de junio de 2009, la Fiscalía Segunda Delegada ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y Yopal, confirmó los proveídos del 31 de diciembre 2007 y del 5 de febrero de 2008. La etapa de la causa correspondió adelantarla al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama donde, en la audiencia preparatoria, se negó la nulidad planteada por el mismo incriminado con fundamento, entre otros motivos, en la indebida notificación de la providencia del 5 de febrero de 2008 que desató el recurso de reposición contra la resolución acusatoria, por ende, la defensa apeló esa determinación, siendo revocada el 23 de junio de 2011 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, quien dispuso rehacer la actuación desde la referida notificación. Corregida la irregularidad, se tramitó nuevamente el recurso de apelación contra las decisiones del 31 de diciembre de 2007 y del 5 de febrero de 2008, siendo confirmadas el 27 de octubre de 2011, por ende, en esa fecha quedó en firme la resolución acusatoria.

Allegada la actuación al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, su titular se declaró impedido, motivo por el cual el expediente pasó al Juzgado Primero homólogo, en donde se evacuó la audiencia preparatoria y la vista pública, tras lo cual, el 28 de agosto de 2013, se absolvió al implicado José María Pedraza Jiménez por los delitos objeto de acusación. Impugnado ese fallo por la Fiscalía y el representante del Ministerio Público, el 11 de marzo de 2014 fue revocado, en consecuencia, se condenó a José María Pedraza Jiménez como autor de las conductas punibles de peculado por uso y peculado culposo, imponiéndosele 16 meses de prisión, multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, a quien se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Inconforme con dicha sentencia, la defensora del procesado presentó recurso de casación. LA DEMANDA: La actora inicialmente indica que si bien los delitos que aquí son objeto de juzgamiento no tienen una pena superior a 8 años, a efectos de que proceda el recurso de casación por vía ordinaria, en todo caso es viable acudir a la modalidad discrecional, por cuanto los cargos formulados ponen de presente “yerros de gran talante”, los cuales, al ser expuestos con claridad, dan lugar a dicho medio de impugnación. Señalado lo anterior, la libelista propone tres censuras, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo: Con apoyo en la causal tercera de casación de que trata el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la impugnante denuncia que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto se desconoció el debido proceso y el derecho de defensa, lo que condujo a ignorar lo previsto en los artículos 29 de la Carta y 6, 8, 404 y 429 de la ley en cita.

Expresa que ello es así, por cuanto en la resolución acusatoria “se le cambiaron las reglas del juego” al procesado, pues a pesar de que en la indagatoria se le atribuyeron los delitos de peculado por uso y daño en bien ajeno, en la convocatoria a juicio, por petición del representante del Ministerio Público, se le dedujo la conducta punible de peculado culposo, de la cual no se pudo defender durante la instrucción. Añade que incluso “la variación en la calificación jurídica no se ciño a parámetros legales ”, toda vez que el delito de daño en bien ajeno protege el bien jurídico del patrimonio económico y el peculado culposo la administración pública.

Aduce, igualmente, que como se resarció el daño ocasionado antes de la sentencia de primera instancia, de haberse mantenido la imputación por el delito de daño en bien ajeno, se habría podido proferir preclusión o cesación de procedimiento respecto de tal ilícito, conforme lo prevé el artículo 265 del Código Penal. Ahora, una vez asegura que el delito de peculado culposo envuelve grandes diferencias con el ilícito de daño en bien ajeno, pues tiene una pena de prisión más alta y no admite la reparación, sostiene que lo que se pretende con estos argumentos no es exponer que no se pueda hacer la variación de la calificación jurídica, sino que de ello se le informe desde el primer momento [al acusado] y no se le sorprenda (como ocurrió en este caso) con delitos inimaginados, frente a los cuales no pudo ejercer el derecho de contradicción al desconocerlos, [además] tampoco se vislumbra por ningún lado la congruencia y la legalidad, que si bien se predica de las decisiones de los jueces, también es aplicable para los actos que sean emitidos por la Fiscalía General de la Nación Conforme se dejó planteado en la audiencia preparatoria, en donde comparando lo que sucede en la Ley 906 de 2004, que exige congruencia entre la imputación, la acusación y la sentencia; frente a la Ley 600 de 2000, la concordancia debe existir entre la indagatoria, la acusación y la sentencia. Finalmente, una vez critica que al implicado no se le haya corrido traslado del dictamen pericial de alcoholemia, así como del “registro de horas”, concluye que se le soslayaron “sus derechos fundamentales”, por lo que pide que se declare la nulidad de lo actuado.

Segundo cargo: Al amparo de la causal primera de casación contemplada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el actor alega la violación directa de los artículos 122 de la Constitución y 398 y 400 del Código Penal, en razón de su “interpretación errónea”. Inicialmente advierte que “no se referirá a la valoración de las pruebas practicadas en el proceso, por cuanto tal y como lo manifestó la primera instancia, dentro del expediente no obra… alguna [acerca] de la traslación de la disponibilidad jurídica y material” del vehículo, del fiscal que lo tenía a su cargo, al procesado.

Seguidamente, expone que la interpretación errónea estriba en que el Tribunal concluyó que el acusado tenía la “disponibilidad material” del automotor, conforme se desprendía de la prueba testimonial, olvidando que los tipos penales de peculado por uso y peculado culposo exigen, para su configuración, tanto de la disponibilidad material como jurídica, sin que esta última se pueda tener por demostrada con base en la “simple orden verbal” que impartiera el fiscal que tenía a su cargo el vehículo, como con acierto lo concluyó el juzgador a quo.

Añade que frente a la disponibilidad jurídica se han desarrollado tres tesis: la “estricta o rigurosa”, según la cual la ley es la que fija explícitamente como opera; la “amplia”, que considera que cualquier manifestación emitida por el superior da lugar a la transferencia de la disponibilidad y; la “intermedia”, que a juicio de la impugnante es la que se debe tener en cuenta en este caso, respecto de la cual la doctrina sostiene que no basta la mera relación material con la cosa, sino que se requiere de un vínculo jurídico entre el agente delictual y el objeto, de modo que si, por ejemplo, el servidor público se apropia de unos bienes sobre los cuales detenta una mera relación de hecho, surgida del cargo y no de la función, no se estructura una conducta punible contra la administración pública sino, a lo sumo, contra el patrimonio económico.

Por tanto, asevera la demandante que como el inculpado carecía de “una relación directa, de manejo, de administración o de custodia” sobre el automotor, en este caso no se reúnen las exigencias del tipo objetivo, pues el uso del bien fue “ocasional” y la jurisprudencia exige que el vínculo sea “directo”. Así las cosas, afirma que si el Tribunal no hubiese incurrido en la interpretación errónea de los artículos 398 y 400 del Código Penal, se habría percatado que frente a los delitos de peculado por uso y peculado culposo, no había lugar a predicar, respecto del procesado, el elemento normativo: “cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”.

Finalmente, sostiene que como la orden verbal impartida al enjuiciado por el fiscal para que utilizara el vehículo fue revocada, pues éste le prohibió que lo sacara del parqueadero, de esto se sigue que al momento en que el implicado lo usó, no lo hizo por razón o con ocasión de sus funciones, lo que desvirtúa completamente el argumento del Tribunal.

Por tanto pide casar la sentencia y que se deje en firme el fallo absolutorio del juzgador de primer grado. Tercer cargo: Con fundamento en la causal primera de casación señalada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la recurrente denuncia que el fallador de segunda instancia violó indirectamente la ley sustancial al incurrir en errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión e invención, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 398 y 400 del Código Penal.

Al respecto expresa que el Tribunal dio por demostrado sin estarlo, que cuando el procesado retiró el automotor del parqueadero, aún estaba vigente la orden verbal impartida por el fiscal que lo tenía a su cargo, ignorando que tal orden había sido revocada, toda vez que la prueba testimonial, que no se tuvo en cuenta, evidencia que se le había prohibido el uso del vehículo, razón por la cual no era posible predicar la disponibilidad del bien en cabeza de su defendido y, en consecuencia, tampoco la configuración de los delitos de peculado por uso y peculado culposo.

Aduce que mediante la resolución del 25 de enero de 2002, el vehículo le fue asignado a la Fiscalía Especializada de Santa Rosa de Viterbo, cuyo titular entonces detentaba la disponibilidad jurídica y material del mismo, así que legalmente era el único que lo podía usar. Agrega que la actuación procesal revela que el Fiscal Especializado le impartió la orden verbal al acusado para que utilizara el vehículo en el trasporte de unos muebles, como también para que llevara a cabo algunas notificaciones, a quien posteriormente, según lo declaró Ana Milena Velasco Ojeda, por su intermedio le indicó que “no sacara la camioneta”, lo cual denota que se rompió “el nexo o vínculo funcional entre el sujeto agente y el objeto material que impedía que su actuar se ubicara en la afrenta al bien jurídico de la administración pública, ubicándolo eventualmente en un injusto que atenta contra el patrimonio económico”.

Por ende, la actora manifiesta que el Tribunal pasó por alto que se había cancelado la orden verbal y que la Fiscalía General de la Nación informó que no había prueba documental acerca de que el vehículo se le hubiera asignado al implicado, amén de que el manual de funciones puso de presente que éste no tenía, dentro de ellas, la de realizar el trasteo de muebles o notificar providencias, así que no realizó estas actividades “por razón o con ocasión de sus funciones” sino que obedecieron “simplemente a un acto libre sin incidencias jurídicas”, que no desarrolló “como servidor público… sino como un simple ciudadano, pues no se encontraban en su órbita laboral”.

De otra parte, una vez aduce que la mera orden verbal no es suficiente para trasladar o desplazar la disponibilidad jurídica o material exigida en los delitos por los que aquí se procede, orden de la cual predica que incluso fue revocada por el fiscal, añade que para definir si se presenta la referida disponibilidad se han propuesto tres teorías, valga decir, la “estricta o rigurosa”, según la cual la ley es la que fija explícitamente como opera; la “amplia”, que considera que cualquier manifestación del superior da lugar a la transferencia de la disponibilidad y; la “intermedia”, que a juicio de la impugnante es la que se debe tener en cuenta en este caso, y que no deja al capricho del superior el desplazamiento de la disponibilidad sino que debe mediar una orden escrita, que si bien se puede manifestar de distintas maneras, todas deben estar previstas en la ley y de allí que en el sub judice la orden verbal fuera insuficiente para transferir la disponibilidad exigida por los delitos de peculado por uso y peculado culposo.

Sostiene que una falencia adicional en la valoración de la prueba surgió por el hecho de que, a pesar de que en el manual de funciones del cargo desempeñado por el procesado, no estaba la asignación del bien para que lo usara y realizara notificaciones y, por ende, no había lugar a predicar la disponibilidad, pues ella estaba en cabeza del fiscal, el Tribunal concluyó que sí la tenía. Puntualiza, igualmente, que no obstante que en los cuatro oficios expedidos por la Fiscalía General de la Nación se indicó que no se encontró acto administrativo o comunicación en donde se le hubiesen atribuido al procesado las funciones de notificador o se le hubiera asignado el automotor, como sí aparece resolución en donde se le asignó a la Fiscalía Especializada de Santa Rosa de Viterbo el rodante, todo lo cual fue ignorado por el Tribunal, de lo anterior se sigue que el inculpado no tenía la disponibilidad jurídica del automotor y si bien se le dio una orden verbal, la misma fue revocada al prohibirle su utilización. Una vez cita criterio de autoridad con el fin de apoyar su postura, pide casar la sentencia y que se deje en firme el fallo absolutorio del a quo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: I. Cuestión Previa: Cuando la Corte analiza la demanda, concentra su interés en comprobar el cumplimiento de unas precisas exigencias formales, tanto frente a la legitimación, como de crítica lógica y suficiente demostración, en aras de preservar el carácter extraordinario del recurso de casación. En tal sentido, los requisitos que le son reclamados al impugnante, persiguen que el libelo satisfaga unos presupuestos mínimos de coherencia intrínseca, lo que supone contar con interés para demandar, lo cual resulta de haber impugnado el fallo de primer grado sin el éxito esperado, o del hecho de que siendo favorable, la sentencia de segunda instancia termine afectando los intereses del no recurrente, respecto de lo decidido por el a quo, como en efecto ocurrió en el caso de la especie.

Igualmente, se ofrece necesario revisar si la sentencia contra la cual se dirige el recurso extraordinario, lo fue por delito y si su quantum máximo punitivo excede de ocho años. Así mismo, si el fallo ha sido proferido en segunda instancia por un Tribunal o, a pesar de no superar aquel extremo punitivo, pero sí ser dictado en alzada por juez colegiado o unipersonal, se persiga el restablecimiento de derechos fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, caso en el cual se debe argumentar previa y suficientemente sobre el tópico que concite la atención. A su vez, de conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, es necesario señalar la causal, exponer el o los cargos en sustentación del recurso, expresando los fundamentos y las normas infringidas, así como demostrar su efectiva trascendencia en orden a cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 206 ibídem.

El esfuerzo que precede igualmente debe respetar los principios que gobiernan el recurso de casación y en particular los de sustentación suficiente, según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido, de acuerdo con la seleccionada por el actor y; el de objetividad, conforme al cual la alegación debe guardar absoluta fidelidad con la actuación. Ahora, se evidencia que el caso que concita la atención, no permite el acceso al recurso extraordinario de casación por el sendero normal o tradicional como lo adujo la defensor, sino por la vía excepcional o discrecional, según se desprende del contenido del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, norma aplicable en el sub judice, por cuanto el fallo de segundo grado se dictó por los delitos de peculado por uso y peculado culposo que tienen una pena máxima de prisión de 4 y 3 años, respectivamente.

En ese sentido, se observa que el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, consagra que el recurso de casación es viable contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se proceda por “ delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ”.

A su vez, el inciso 3º del mismo artículo dispone que, cuando el fallo de segundo grado no es proferido por los mencionados tribunales o el delito por el cual se procede tiene una pena privativa de la libertad no mayor al mencionado quantum (más de 8 años) —como ocurre aquí— o la sanción no es restrictiva de la libertad, se concede a esta Sala la facultad de admitir discrecionalmente la demanda de casación, “ cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley ”.

En el sub lite se advierte, como atrás se dejó indicado, que el fallo cuestionado se dictó por los delitos de peculado por uso y peculado culposo que tienen una pena máxima de prisión de 4 y 3 años, respectivamente, de donde se sigue que no se satisface el requisito objetivo previsto en el inciso 1º del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal para acceder al medio de impugnación extraordinario por la vía común, por lo que le correspondía al demandante exponer las razones orientadas a demostrar la viabilidad del recurso de casación por el sendero excepcional.

II. Sobre la obligación de argumentar acerca de la procedencia del recurso de casación discrecional: En cuanto hace a esta modalidad para acceder al recurso extraordinario, de manera constante esta Sala ha puntualizado que al libelista le corresponde expresar el motivo, dentro de aquellos contemplados en el inciso 3º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, que da lugar a la intervención de la Corte.

Lo anterior, en razón de la naturaleza eminentemente rogada del referido medio de impugnación. En esa medida, al actor le asiste la carga de persuadir a la Corporación sobre la necesidad de un pronunciamiento de fondo en orden a desarrollar la jurisprudencia o para salvaguardar las garantías fundamentales de las partes o intervinientes procesales, ya que la Corte, únicamente después de verificar esa exigencia, se ocupará del aspecto formal de la demanda, es decir, que cumpla con los presupuestos de presentación lógica y debida argumentación, acorde con lo estipulado en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000.

En esas condiciones, si lo perseguido por el censor es el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte, ha de demostrar, con claridad y precisión, la necesidad de proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, ya sea para unificar posturas conceptuales encontradas o con el fin de actualizar la doctrina o para abordar un tópico aún no tratado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad de brindar solución al asunto que se examina y, a su vez, servir de guía a la actividad judicial.

Ahora, si el propósito es salvaguardar derechos fundamentales, al censor le asiste la obligación de comprobar, con la misma claridad y precisión, la violación de la garantía e indicar las normas que la recogen y protegen, así como evidenciar su desconocimiento por el fallo impugnado, indicando en este aspecto, de manera concreta, en qué consistió su vulneración y la influencia que se derivó al goce o libre ejercicio de la misma.

Por ello, la Sala ha señalado que el recurso de casación por la vía discrecional únicamente se justifica en razón de la urgencia de proteger la garantía fundamental conculcada. Así mismo, ha precisado que la afectación a la garantía debe ponerse en evidencia con la sola indicación descriptiva de su ocurrencia, en concreto en el capítulo de la demanda dedicado a la fundamentación de la necesidad de que la Corte intervenga para procurar salvaguardarla.

No obstante, cabe aclarar que tal requisito no debe entenderse cumplido cuando el libelista, o bien se limita a expresar su postura personal frente al alcance de la ley procesal y el contenido de la actuación, o a acerca de la estimación de los medios de convicción, pues sobre este último tópico la Corte ha señalado: ….lo que resulta evidente es la inconformidad del recurrente con la valoración de las pruebas, perspectiva desde la cual surge indiscutible la impertinencia del recurso extraordinario por vía discrecional, como instrumento erigido para preservar garantías fundamentales, ya que, cuando se trata de simples discrepancias probatorias, como en este caso, la demanda no tiene ninguna posibilidad de ser admitida, dado que, como constantemente lo viene sosteniendo la Sala: “…los reparos relacionados con la apreciación de la prueba… por cuanto no significan una afrenta directa a los derechos fundamentales del debido proceso y de defensa, pues el agravio se mediatiza por el establecimiento de los errores de juicio en la estimación de las pruebas, no pueden tenerse como sustentación válida del recurso de casación discrecional.

Este medio de impugnación excepcional, solo se justifica por la urgencia de proteger los derechos fundamentales conculcados, si el daño se pone en evidencia con la sola indicación descriptiva del escrito de sustentación. Los giros de fundamentación por la apreciación de la prueba, dada la indeterminación de los resultados por la posibilidad de meras discrepancias valorativas, no pueden ser argumento suficiente para reclamar una casación sujeta a tan singulares necesidades”.

Y por lo tanto: “…en principio, las posibilidades reconocidas en la jurisprudencia para acceder a la casación discrecional no se extienden a las hipótesis planteadas en la demanda, es decir, a discutir la valoración judicial de los elementos de convicción, porque en esa labor los jueces cuentan con la relativa libertad que se desprende de la sana crítica, a no ser que se proponga que sus deducciones son producto de una motivación aparente, falsa o ausente, supuesto que determinaría, en caso de que se demuestre y aparezca concretado, la consolidación de un quebranto a las garantías, en cuanto obedecerían tales deducciones a la arbitrariedad —ajena a un estado democrático y constitucional— y no a la razón y a la justicia”.

(CSJ AP, 24 Abr. 2013, Rad. 38113) Entonces, visto el discurso ofrecido por el defensor en la demanda, sin dificultad se advierte que se dedica a predicar vicios in procedendo e in iudicando a partir de proponer su particular punto de vista sobre las normas instrumentales y la valoración probatoria contenida en la sentencia, postura a partir de la cual pregona el desconocimiento de la garantía de la presunción de inocencia, así como del debido proceso y el derecho de defensa.

Así las cosas, es patente la carencia de predicados orientados a cumplir con una motivación que evidencie la violación de una garantía y que por ende permita acudir al medio de impugnación extraordinario por el sendero excepcional, lo cual conduce a inadmitir la demanda presentada, sin embargo, como además del deber ineludible de persuadir a la Sala para que intervenga, igualmente el inciso 3º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000 impone que el libelo “reúna los demás requisitos exigidos por la ley”, en adelante se mostrará que tal obligación tampoco se adelantó. II.

Sobre las censuras en particular: Primer cargo: Como en esencia la actora denuncia que el fallo impugnado se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto en la indagatoria no se le imputó al enjuiciado el delito de peculado culposo, pues ello solo vino a suceder al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la resolución acusatoria, razón por la cual durante la etapa de la instrucción el implicado no pudo defenderse de esa imputación, pero además alega que por tal motivo se ignoró el principio de “congruencia”; de esto se sigue, tal como atrás se dejara anunciado, que la impugnante simplemente pretende utilizar el recurso de casación en orden a imponer su visión personal frente al ordenamiento jurídico y la actuación, mas no a evidenciar la vulneración trascendente de alguna garantía procesal.

En efecto, inicialmente basta remitirse al discurso empleado por la recurrente para percatarse que no logra demostrar la existencia de la supuesta irregularidad que alega y, obviamente, tampoco consigue comprobar la incidencia de la misma. De ello da cuenta el hecho de que a pesar de que cita un conjunto de normas, no precisa en cuál de ellas se señala un específico debido proceso que permita concluir, al confrontarlo con el trámite surtido, que se desconocieron las formas propias del juicio en punto de la deducción del delito de peculado culposo al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la resolución acusatoria.

Tampoco pone de manifiesto de qué concreta manera se ignoró el principio de “congruencia”, pues es evidente que desconoce que en la Ley 600 de 2000, bajo cuya égida se desarrolló la presente actuación, la concordancia solamente se exige entre la convocatoria a juicio y la sentencia. Ahora, como la censora denuncia que una fue la imputación jurídica que se le hizo en la indagatoria al inculpado y otra la que se le dedujo en la acusación impidiéndose por esta vía el ejercicio del derecho de defensa y, a su vez, que ello envolvió la violación del principio de congruencia, conviene recordar lo que esta Sala ha expresado sobre el particular: La calificación jurídica de los comportamientos imputados que se hace en la indagatoria y en la providencia que define la situación jurídica, es provisional, porque puede sufrir modificaciones de conformidad con la dinámica probatoria del proceso penal y las apreciaciones jurídicas que puedan presentarse con posterioridad.

No de otra manera puede entenderse, cuando el artículo 338 del estatuto instrumental, que trata de las formalidades de la diligencia de indagatoria, en el aparte pertinente dispone: “A continuación se le interrogará sobre los hechos que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional”. De esta manera resulta claro para la Sala, que el procesado en la diligencia de indagatoria sí conoció detalladamente los hechos que constituyen la denominación jurídica de prevaricato por acción, incluso con la correspondiente agravante, en concurso heterogéneo con cohecho propio, pues la Fiscalía fue franca al ponerlo en conocimiento de que la resolución judicial, para entonces posiblemente constitutiva de prevaricato por acción, se había proferido en una actuación judicial que se adelantaba por el delito de homicidio, informándole, asimismo, sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el pronunciamiento.

En tal virtud, desde ese momento procesal… se enteró, junto con su defensor, de los cargos por los que se le investigaba, respecto de los cuales pudieron ejercer ampliamente los derechos de defensa y contradicción. Se ha sostenido de manera reiterada por esta Corporación, que el proceso penal se rige por el principio de progresividad, cuya característica fundamental es que se avanza desde lo posible debido a la ausencia de conocimiento de las circunstancias temporo-espaciales en que se desarrollaron los hechos, hasta llegar al de certeza, pasando por la probabilidad.

De las anteriores consideraciones se colige que la imputación jurídica que se hace en un momento procesal como la indagatoria, generalmente en estados primarios de la investigación, no es vinculante frente a las decisiones ulteriores, pues el análisis del funcionario o la prueba sobreviniente pueden incidir en la variación de la adecuación típica de la conducta que se endilga, de ahí que lo que no puede ser objeto de variación durante toda la actuación, es el núcleo esencial de la imputación fáctica.

En consecuencia, no obstante que al procesado no se le hicieron conocer en ese momento procesal las disposiciones legales que describían inequívocamente los comportamientos endilgados, sí se le informó que se le estaba vinculando a una investigación penal por el delito de prevaricato por acción y que esta conducta se había cometido dentro de una actuación judicial que se seguía por el delito de homicidio, circunstancia que finalmente es la constitutiva de la agravación que echa de menos el recurrente.

Así como se le informó que se le investigaba por el delito de cohecho propio, por haber recibido dinero para ejecutar un acto contrario a sus deberes oficiales. En consecuencia, conforme lo ha sostenido esta Corporación, no constituye un vicio con la fuerza necesaria para invalidar la actuación, el hecho que durante la indagatoria se le hiciera una imputación fáctica provisional y jurídica con algunas deficiencias, porque la trascendencia de la omisión radica en que el sindicado ignore absolutamente cuáles son las conductas por las que se le investiga y se le impida ejercer su derecho de defensa.

(CSJ SP, 28 May. 2010, Rad. 33095). Entonces, confrontado lo que viene de señalarse con el caso que concita la atención, fácil se advierte que el procesado, en la diligencia de indagatoria, sí fue interrogado acerca de los hechos que daban lugar a su vinculación y, en especial, respecto de aquellos que luego se adecuaron al delito de peculado culposo, pues afirmó que, por “hacer un favor” a unas compañeras de trabajo que habían sido objeto de un hurto, tomó el vehículo oficial y que cuando se desplazaba por la carretera que de Tibasosa conduce a Duitama a altas horas de la noche, se salió de la vía por evadir un semoviente.

Por tanto, en ese momento se le imputó el delito de daño en bien ajeno, ante lo cual sostuvo: El delito de daño en bien ajeno no se configura para el presente caso, ya que este requiere indefectiblemente la presencia del dolo y yo tuve fue un accidente de tránsito, el daño se causó en un accidente de tránsito, es decir, culposamente, lo cual desdibuja de contera el delito de daño en bien ajeno…” Así las cosas, es claro que ningún asidero tiene la afirmación de la libelista en punto de que el acusado se le afectó el derecho de defensa por cuanto no tuvo oportunidad de conocer los hechos por los cuales se le había vinculado y que después sirvieron para deducirle el delito de peculado culposo.

De otra parte, como ya se dejó sentado en líneas anteriores, tampoco es posible admitir que se consolidó la vulneración del principio de congruencia con fundamento en que en la diligencia de indagatoria no se le imputó al procesado el delito de peculado culposo y ello únicamente vino a ocurrir al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la resolución acusatoria, por cuanto …como la Corte lo ha precisado en otras ocasiones, la ley procesal no exige la exacta consonancia entre las imputaciones formuladas en la indagatoria y los cargos deducidos en la acusación, pues aquellos son de naturaleza provisional y solamente los últimos son definitivos, sin desconocer que existe la posibilidad de modificarlos en la etapa del juicio, conforme precisos presupuestos.

(CSJ AP, 9 Dic. 2009, Rad. 32789) De otra parte, mayor desacierto formal lo constituye la postura que asume la impugnante al cuestionar en la misma censura aspectos inherente a la legalidad de la prueba, en particular de la pericial, pues con ello olvida que las eventuales irregularidades que se produzcan frente al debido proceso en la práctica e incorporación de los medios de convicción, deben perfilarse a través de la violación indirecta de la ley sustancial, por la elemental consideración de que las deficiencias formales en este aspecto no generan la nulidad de lo actuado, en tanto no hacen parte de la estructura del proceso.

En resumen, es claro que la demandante en esta censura no tiene en cuenta el alcance de la ley, el contenido de la actuación procesal, pero además, hace una mezcla inconciliable de quejas. Segundo cargo: Como en este ataque la actora alega la violación directa de la ley sustancial porque, a su juicio, se incurrió en la “interpretación errónea” de los artículos 398 y 400 del Código Penal, en tanto concluye que contrario a lo afirmado por el Tribunal, el acusado no tenía la disponibilidad jurídica ni material del vehículo sobre el cual recayeron los delitos a él imputados y, por ende, se debe casar el fallo y absolverlo; de lo anterior se sigue que con tal postulación la impugnante soslaya requisitos elementales de recurso de casación. En efecto, está ampliamente decantado que cuando se predica la violación directa de la ley sustancial, ello supone que el juicio que se le hace a la sentencia es en derecho, y de allí que esté proscrita toda discusión en torno a los hechos declarados por el Tribunal, como también cualquier objeción en punto de la valoración de los medios de conocimiento, sin embargo, esto último es lo que hace la libelista al predicar que no obra prueba de que en el procesado concurriera la disponibilidad jurídica o material sobre el automotor objeto de los delitos de peculado por uso y peculado culposo que se le atribuyen en el fallo.

De otro lado, el concepto de violación seleccionado por la recurrente se opone a lo que finalmente solicita, pues si asegura que se incurrió en la interpretación errónea de los artículos 398 y 400 del Código Penal, en donde se describen las conductas punibles antes aludidas, y tal sentido de vulneración consiste en que la norma aplicada es la correcta, pero se le ha dado por el juzgador un alcance —excedido o limitado— que no le corresponde, entonces no es posible que pretenda la absolución, pues esto de suyo implica la no aplicación de las normas en cita, por ende, con tal presentación incurre en el desconocimiento del principio lógico de no contradicción, en tanto no puede pedir que se empleen las disposiciones anotadas y a su vez que no se proceda a hacerlo.

Ejemplo adicional de la desorientación de la defensora en la postulación del cargo, lo constituye la circunstancia de que con el fin de sustentarlo, pregona que la doctrina ha ensayado tres tesis con el fin de establecer si es posible predicar la disponibilidad del sujeto agente sobre el objeto, de tal forma que de las que cita escoge la que convenientemente sirve más a sus intereses, ignorando con tal visión, que el Tribunal de forma clara, con sustento en la jurisprudencia inveterada de esta Sala, concluyó que bastaba que la relación entre el bien y el sujeto agente surgiera por razón de la función. Al respecto apuntó: Sin lugar a dudas, es elemento normativo del tipo penal y por ende esencial, que exista una relación jurídica entre las funciones del servidor público con los bienes públicos, y que a partir de ellos se desprende legalmente una disposición jurídica o material del bien, por eso incurre en el delito tanto el que permite que se usen los bienes como el que con ocasión a su función dispone de ellos extrayéndolos de la órbita de la función pública.

Para el caso en concreto, el señor Pedraza Jiménez era un empleado subordinado al jefe inmediato, el Fiscal Especializado de Santa Rosa de Viterbo, bajo cuyas órdenes ejecutaba la mayoría de sus funciones en la dependencia, constituyendo el propósito de su cargo “apoyar el desarrollo de las actividades del ejercicio de la acción penal en los casos asignados al respectivo Fiscal”, para cuyo efecto algunas de sus funciones esenciales, de acuerdo con la resolución 2-2072 del 7 de septiembre de 2007 —que reseña el manual de funciones, labores y requisitos de los cargos de la Fiscalía General de la Nación—, era la de ejercer las funciones de secretario administrativo y “colaborar y apoyar temporalmente el desarrollo de las actividades relacionadas con la naturaleza de su cargo, cuando por necesidades del servicio su superior lo requiera” y “apoyar al respectivo Fiscal Delegado en la gestión de la acción constitucional, administrativa y demás requerimientos”; así que si la labor lo requería, el superior en ejecución del apoyo de su empleado, podía valerse [de él] incluso para la práctica de una notificación, cuyo desplazamiento permitía el uso oficial de los vehículos de la institución. De ahí se desprende la relación del uso oficial del vehículo con las funciones del empleado oficial, pues resulta evidente que la disposición material efectiva del mismo se desprendió de su rol de servidor público a la orden de la Fiscalía General de la Nación. Entonces, además que el sujeto activo era calificado, existía una relación funcional, material, jurídica o de hecho con el bien estatal, cuya disposición asumió en cumplimiento de una orden de su superior facultado para impartirla, de acuerdo al reglamento que el procesado adquirió al ingresar a la institución, así que desde ese momento tenía el deber legal de cuidarlos, recaudarlos, guardarlos o administrarlos, so pena de fallarle a la administración pública.

En esa medida, si bien es cierto al procesado no se le confirió la orden por escrito sino de manera verbal, es claro que debía acatarla si estaba en la posibilidad de hacerlo, lo que de aceptar se presumía, como que por lo menos… [debía saber] conducir, [así que] desde ese momento el vehículo quedó a su disposición, limitada exclusivamente, a que el uso fuera para la función operativa de la institución, de acuerdo al acta de entrega del 27 de julio de 2005, en la que se estableció que las utilidades del vehículo eran, entre otras, satisfacer las necesidades básicas del despacho, de acuerdo con la Circular número 0003 proferida por la Dirección Nacional Administrativa y Financiera, por la que se reglamentó el uso de los vehículos automotores, además, en la resolución de 2005 donde se asignó el vehículo a la Fiscalía Delegada ante el Juez del Circuito Especializado, que en su artículo tercero ordena que las personas que hagan uso del vehículo deberán responder por el cuidado del mismo.

Precisado por el Tribunal —con apoyo en el criterio pacífico de esta Sala—, que en cabeza del acusado recaía la disponibilidad del objeto sobre el cual se cometieron los delitos de peculado por uso y peculado culposo, es evidente que la censura ensayada por la libelista es un intento por imponer su visión personal en el caso de la especie, ignorando que la sentencia arriba a esta sede amparada por la presunción de legalidad y acierto, de modo que el recurso de casación no es un escenario para prolongar discusiones sino que es por excelencia un espacio orientado a denunciar vicios in procedendo o in iudicando objetivamente trascendentes.

Por tanto, es claro que el reparo bajo estudio adolece de profundos defectos formales, amén de que se funda en una realidad contraria a la que arroja la actuación. Tercer cargo: Al estar sustentado en que el Tribunal incurrió en la violación indirecta de la ley sustancial a raíz de errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión e invención en la apreciación de la prueba, a partir de lo cual la actora sostiene que se dio por demostrado sin estarlo, que el procesado tenía la disponibilidad del vehículo sobre el cual se cometieron los delitos de peculado por uso y peculado culposo, en punto de lo cual esgrime dos argumentos: el primero, que cuando el procesado sacó el vehículo del parqueadero de la Fiscalía no estaba vigente la orden de su superior para que lo utilizara, pues se le había indicado por su superior que no lo podía retirar de ese sitio, según se desprende de la prueba testimonial y, el segundo, que se probó que el referido automotor estaba a cargo del Fiscal Especializado de Santa Rosa de Viterbo, pues así lo refleja la prueba documental que no se tuvo en cuenta; de esto se sigue que la demandante simplemente acude al recurso de casación como se tratara de una tercera instancia, mas no con el ánimo de evidenciar la presencia de los yerros que denuncia. De ello da cuenta el hecho de que empleando un estilo propio de las instancias, pretende imponer su propio punto de vista sobre la valoración de las pruebas, con el exclusivo propósito de desvirtuar la demostración de la existencia de la disponibilidad que el procesado tenía respecto del vehículo sobre el cual se predica se cometieron los delitos a él imputados.

Tan cierto es lo anterior, que sofísticamente se concentra en intentar demostrar que, al impartírsele al acusado la orden de que dejara el vehículo en el parqueadero de la Fiscalía, de esto se sigue que ya no estaba vigente la orden para que lo pudiera usar, ignorando que lo esencial frente al caso que ocupa la atención, es que el procesado, por razón de sus funciones, tomó el vehículo para actividades ajenas a las oficiales y en medio de tal circunstancia le causó daños.

En esa medida, el alegato de instancia encaminado a poner de presente que documentalmente estaba demostrado que el automotor se le había entregado al Fiscal Especializado de Santa Rosa de Viterbo y que por tal motivo el acusado no tenía la disponibilidad del mismo, pierde todo sustento, pues como lo concluyó el Tribunal, al delegársele la tarea de conducirlo, aquella surgió. En ese sentido, expresó el juzgador de segunda instancia lo siguiente: …con base en los testimonios rendidos en juicio, como los de Ana Milena Velasco Ojeda, Campo Elías Tamayo Medina, [Pedro Eduardo] Gómez Angarita, María Pedraza Jiménez y Deisy Lisseth Nuncira, se concluye fácilmente que el procesado sí conducía el vehículo para operaciones del Despacho, pues así lo dispuso el Fiscal en la distribución de tareas en su Despacho.

Le ordenaba a él algunas de las labores de notificación, y era en torno a esa confiabilidad y función, que tenía la disponibilidad material del mismo y el acceso a las llaves del automotor, al punto que los vigilantes del parqueadero no se oponían a que lo sacara, [pues] era bien sabido que… era común que al empleado le tocara conducir para cumplir con las funciones operativas y administrativas, a tal punto que en su declaración, el vigilante de turno Pedro Eduardo Gómez Angarita, explicó que lo dejó salir porque aquel le comentó que iría con las directivas y porque él sabía que era un funcionario de la Fiscalía. Entonces, para la Sala no hay duda que la disponibilidad material era en razón a su función. En las anteriores circunstancias, queda establecido que el procesado asumió la disposición del vehículo oficial en razón a su función y por ello era su responsabilidad directa administrarlo y usarlo de manera idónea para el cumplimiento de las funciones del cargo, quedando desde que lo sacó del parqueadero, en la órbita material de su cargo y a su responsabilidad, porque, se reitera, las llaves del vehículo las tenía en razón a su función y era esa la limitación para subirse al mismo, usarlo para lo que debía, pero, contrario a ello, resulta que lo dispuso de manera ilegal para su propio disfrute, extrayéndolo de la misión para lo que legalmente lo dispuso la Rama Judicial, es decir, usándolo indebidamente.

De otra parte, igualmente se repara que ni siquiera formalmente se presentaron los errores de hecho denunciados por la libelista, pues, contrario a lo afirmado por ésta, la prueba testimonial y la documental no fue omitida y tampoco se supuso, en tanto solo se tuvo en cuenta la legalmente recaudada, sobre la cual el ad quem realizó una puntual valoración como viene de recordarse, en la que, acogiendo el criterio de esta Corporación, concluyó que al existir una relación jurídica entre el sujeto agente y el objeto por razón de la función, había lugar a predicar la disponibilidad material del bien respecto del incriminado.

Así las cosas, es claro que la censura examinada adolece de profundas fallas en su presentación y desarrollo. Finalmente, cabe precisar que atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de la misma, posición del impugnante dentro del proceso e índole de las controversias, no se encuentra violación de garantías de incidencia sustancial ni procesal que deban ser protegidas oficiosamente y que conduzcan a superar los defectos de la demanda, por lo que se impone su definitiva inadmisión, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 212 y 213 del Código de Procedimiento Penal.

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de José María Pedraza Jiménez. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Carlos Mario Molina Arrubla, Delitos contra la administración pública, editorial Leyer, segunda edición. � CSJ SP, 3 Feb. 2010, Rad. 31263. � CSJ SP, 3 Feb. 2010, Rad. 31263. � “Cfr. Autos de 27 de marzo de 2007 y 9 de diciembre de 2009, radicaciones 26651 y 29155, respectivamente.” � “Cfr. Autos de 7 de febrero de 2007 y 20 de febrero de 2008, radicaciones 26493 y 29008, respectivamente.” � “Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 22 de julio de 2009. Rdo. 27.852.” � “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 12 de noviembre de 1997, radicación 9887, reiterada en sentencias del 10 de octubre de 2002, radicación 15938, y del 13 de julio de 2006, radicación 25266, entre otras, donde el debate jurídico actual no trata solo de la disponibilidad funcional y la disponibilidad material, [sino que] se habla de una relación jurídica explicada por la Corte como que “la apropiación debe recaer sobre bienes de los que disponga el servidor público por razón de sus funciones, en el entendido de que la relación existente entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta y los bienes oficiales, puede no ser material, sino jurídica, y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencia, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber.” � “Sentencia CSJ, radicado 31263, 3 de febrero de 2010.

Lo anterior porque como lo tiene definido la jurisprudencia de esta Corporación, la relación funcional entre el servidor público y el objeto material no necesariamente debe surgir de una disposición normativa, sino que también puede originarse en aquellos eventos en los cuales la disponibilidad del bien haya surgido en virtud de la relación de hecho del funcionario con la cosa…” � ”Todo lo anterior respaldado por la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, donde analiza el peculado y la relación con el objeto de la administración. Sentencia CSJ, Radicado 31263, del 3 de febrero de 2010.

“La expresión utilizada en la definición del peculado, y que dice «en razón de sus funciones», hace referencia a las facultades de administrar, guardar y recaudar, etc. No puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deben estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. “La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley, puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido.

Lo esencial en este aspecto es la consideración de que, en el caso concreto, la relación de hecho, del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado, en la hipótesis de que la administración del bien deriva del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado.” PAGE 35 _1097413356.doc