Casación Nº 52.924 WILSON ARCÁNGEL ÁVILA BARLIZ Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR AP908-2020 Radicación N° 52.924 (Aprobado Acta Nº 60) Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veinte 2020 VISTOS La Corte inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de WILSON ARCÁNGEL ÁVILA BARLIZ, contra la sentencia del 22 de enero de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta.

Como a continuación se expondrá, el libelo incumple las exigencias previstas en los arts. 212-3, 213, 206 y 207 de la Ley 600 de 2000 (en adelante C.P.P.). I.

HECHOS De acuerdo con la sentencia de segunda instancia, durante los años 2006 y 2007, ante diferentes juzgados laborales, administrativos y civiles del circuito, pertenecientes al Distrito Judicial de Santa Marta, los abogados Leonardo Fabio Reinés Vásquez, María Molina López, Yuri Yasser Manjarrez, Luis Eduardo Ramos Carrillo, Carlos Manuel Guevara Melo, Adolfo Arturo Jiménez Corpas, Marco Fidel Subero Rivas, Gustavo José Tobías Moreno, Carlos Arturo Robles Bermúdez, Pedro Quintero Cervantes, Enna Margarita Caballero Romero, Hugo Quintero Cervantes, Armando Enrique Núñez Guzmán y Elkin Jairo Escandón Cabrera promovieron sendos procesos ordinarios y ejecutivos en contra del Instituto de los Seguros Sociales (I.S.S.)[footnoteRef:1]. [1: Radicados con los números 47189400300200700214, 470013331001200600040, 474003002200700329,47189400300220600487, 47189400300220060510, 471894003002200700042, 471894003002200700199, 471894003002200700021, 00296-2007, 471894003002200700222, 471894003002200700362, 471894003002200700198, 471894003002200700217, 471894003002200700380, 471894003002200700213, 471894003002200700131, 471894003002200700170, 471894003002200700185, 471894003002200700193, 47189400300220070062, 471894003002200700142, 471894003002200700200, 471894003002200700169, 471894003002200700463, 471894003002200700163, 471894003002200700227, 471894003002200700022, 471894003002200700027, 471894003002200700058, 2006-00047, 2006-00084, 2006-00038, 2006-00201, 2006-00179, 2006-00094 y 2006-00049. ] En el marco de dichos procesos, el abogado WILSON ARCÁNGEL ÁVILA BARLIZ, en calidad de apoderado del I.S.S., se abstuvo deliberadamente de ejercer la defensa de los intereses de su mandante, lo que desencadenó en millonarias condenas en contra de la entidad, las cuales fueron pagadas mediante títulos de depósito judicial.

Desde su posición de abogado representante de la parte demandada, aquél permitió que las pretensiones de las partes demandantes prosperaran en los mentados procesos sin excepcionar, refutarlas ni contradecirlas en manera alguna, haciéndose parte en la repartición de las sumas dinerarias obtenidas judicialmente, en cuantía de $6.655.223.515.

Según la acusación, todo obedeció a un gran entramado orquestado por varias personas, cuyo objeto era desangrar el patrimonio oficial, generando beneficios económicos a terceros, quienes actuaron en calidad de demandantes en diversos procesos de ejecución, a través de sus respectivos apoderados. II.

ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES Con fundamento en los referidos hechos, la Fiscalía adelantó múltiples instrucciones radicadas con los números 2061, 2065, 2067, 2124, 2125, 2126, 2127, 2130, 2132, 2170 y 2172, a las que fue vinculado WILSON ARCÁNGEL ÁVILA BARLIZ, como posible interviniente en el delito de peculado por apropiación, en la modalidad de delito continuado.

El sindicado solicitó la acumulación de las investigaciones adelantadas en su contra, al tiempo que manifestó su voluntad de someterse a sentencia anticipada. En consecuencia, la Fiscalía 19 Seccional adscrita a la Unidad Nacional Anticorrupción, el 4 de agosto de 2015 procedió, por una parte, a decretar la conexidad de dichos trámites; por otra, a dar aplicación al trámite previsto en el art. 40 del C.P.P. Celebró, entonces, audiencia de formulación de cargos, en la que, libre y voluntariamente, con asesoría de su defensor, el procesado aceptó su responsabilidad por los cargos arriba mencionados (arts. 30 inc. 4º, 31 parágrafo y 397 inc. 2º del C.P.).

Tras verificar la legalidad del allanamiento a cargos, el Juzgado 1º Penal del Circuito de Santa Marta, al que por reparto le correspondió el conocimiento del proceso, dictó la correspondiente sentencia el 18 de abril de 2017. Condenó a WILSON ARCANGEL ÁVILA BARLIZ, como interviniente de peculado por apropiación, a las penas de 105 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como a la de multa en cuantía de $6.655.223.515 (valor de lo apropiado).

De otro lado, negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En respuesta a los recursos de apelación interpuestos por el defensor y el representante del Ministerio Público, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante la sentencia ya referida, modificó el fallo de primer grado a fin de reducir -en virtud de la aceptación de cargos- la pena de multa a $2.495.708.818.

En lo demás, lo confirmó. Dentro del término legal, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, lo que motiva el conocimiento del proceso por la Corte. III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, la censora formula un cargo por “ aplicación indebida de un precepto de la ley sustancial, por interpretación errónea del art. 38 del C.P. y desconocimiento del precedente horizontal y vertical”.

Ello, por cuanto, sostiene, por la vía del art. 207-1 del C.P.P., los juzgadores de instancia “ dejaron de apreciar el contenido de las pruebas oportuna y legalmente allegadas a la actuación, que daban muestra que WILSON ARCÁNGEL ÁVILA BARLIZ cumplía con el requisito subjetivo exigido por el art. 38 del C.P., incurriendo así en un falso juicio de existencia por omisión”.

La Fiscalía, expone, destacó el comportamiento procesal reflejado por el acusado, quien además de haberse acogido a sentencia anticipada, carece de antecedentes policivos, disciplinarios y penales. Esas fueron las razones por las cuales, destaca, al resolver la situación jurídica del señor ÁVILA BARLIZ, el fiscal sustituyó la medida de aseguramiento carcelaria por detención domiciliaria, como quiera que los fines cautelares de ésta se satisfacían con ese tipo de restricción de la libertad personal.

A su vez, resalta, en la diligencia de sentencia anticipada, el agente del Ministerio Público solicitó al juez, de un lado, que dosificara las penas en los cuartos medios, dado que se imputaron circunstancias de mayor punibilidad; de otro, que se aplicaran los descuentos punitivos de ley por aceptación de responsabilidad. Lo anterior muestra, según su juicio, que “ el subrogado ” negado en las sentencias “ ya había sido concedido en la etapa de instrucción ”.

Por ello, puntualiza, el juez sabía en demasía que el comportamiento del procesado había sido bueno, pues de lo contrario le habrían revocado el beneficio. Es más, prosigue, el a quo desconoció “ un precedente judicial de su misma cosecha”, a saber, la sentencia del 15 de marzo de 2012, por cuyo medio le concedió al señor ÁVILA BARLIZ la prisión domiciliaria en el proceso Nº 2012-0031.

Entonces, a su modo de ver, “ el subrogado permanece incólume, pues la situación no ha variado ni se ha alterado por comportamientos indebidos”. En esa ocasión, afirma, el juzgador concedió el mentado beneficio aduciendo que se probaron los presupuestos necesarios para la prisión domiciliaria, por ser el sentenciado padre cabeza de familia.

Y pese a que esa determinación, continúa, fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, el 15 de octubre de 2015 mediante SP 14144-2015, rad. 42.388, la Sala de Casación Penal de esta Corte otorgó la prisión domiciliaria al señor ÁVILA BARLIZ. Empero, en el presente caso, este último precedente judicial, “ que estaba en las manos del juez de primera instancia ”, por cuanto ese expediente regresó al juzgado para que la actuación fuera remitida a los juzgados de ejecución de penas, fue desconocido.

Es más, añade, en sentencia del 27 de enero de 2014 el Juzgado 1º Penal del Circuito de Santa Marta concedió nuevamente a WILSON ARCÁNGEL ÁVILA BARLIZ la prisión domiciliaria, determinación que fue confirmada por el Tribunal. De suerte que, enfatiza, el ad quem “ya tenía sabido el precedente de la Corte Suprema de Justicia y, por ello, no reparó en la concesión del subrogado al señor ÁVILA BARLIZ por segunda vez”.

Es relevante, agrega, que el Juez 1º Penal del Circuito de Santa Marta es el único que tramita procesos de Ley 600, motivo por el cual sabía -así como el Tribunal- “ que a su defendido se le había otorgado el subrogado. Primero, porque existían las pruebas que acreditaban la condición de padre cabeza de familia; y segundo, debido a que existían precedentes” en ese sentido.

Además, afirma, no existe evidencia indicativa de que al sentenciado se le hubiera concedido la prisión en el domicilio y luego hubiera delinquido, pues en el acta de formulación de cargos quedó claro que se tratan de procesos unidos por conexidad. Sin embargo, subraya, el Tribunal desconoció “ las pruebas”, manifestando que el a quo motivó en debida forma la negativa en el incumplimiento del requisito subjetivo de que trata el art. 38-2 original del C.P. Y esas “ pruebas”, enfatiza, sí fueron incorporadas a la actuación, pues en el marco de una petición de nulidad por él impetrada, allegó “ los precedentes horizontales y verticales donde se concedía la prisión domiciliaria”.

Inclusive, alega, el ad quem, en el presente caso, negó el subrogado, desconociendo que, acorde con la jurisprudencia (CSJ AP 4 may. 2005, rad. 19.094), “ el delito de peculado por apropiación amerita la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por detención domiciliaria”. Con fundamento en dichos argumentos, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada a fin de que, mediante sentencia sustitutiva, se le otorgue al sentenciado la prisión domiciliaria.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 4.1 De acuerdo con el art. 207-1 del C.P.P., la casación procede cuando la violación de una norma de derecho sustancial proviene, entre otras eventualidades, de errores de hecho o de derecho en la apreciación de determinada prueba. Allí se encuentra consagrada la modalidad de infracción indirecta de la ley sustancial, por yerros en la construcción de la premisa fáctica del silogismo jurídico.

El falso juicio de existencia, que es la modalidad de error de hecho denunciada por el demandante, se presenta cuando, al proferir la sentencia impugnada, el fallador desconoce por completo el contenido material de una prueba debidamente incorporada a la actuación; también, cuando le concede valor probatorio a una que jamás fue recaudada, suponiendo su existencia. Cualquiera de esos yerros debe ser trascendente desde el punto de vista jurídico, esto es, que, frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el Tribunal, su exclusión debería conducir a adoptar una decisión sustancialmente diversa a la recurrida. 4.2 Contrastada la censura con las anteriores premisas, salta a la vista la ineptitud del reproche para ser estudiado de fondo en casación. Desde la perspectiva formal, la censura es incapaz de demostrar que los juzgadores de instancia incurrieron en un falso juicio de existencia. Ello, debido a que la demandante no individualiza ninguna prueba que hubiere sido inobservada, motivo por el cual no es dable afirmar la existencia de yerro alguno y, por sustracción de materia, de qué manera habría de cambiar el sentido de la decisión de no haberse cometido.

Las pruebas son el medio de articular los hechos con el derecho. Acorde con el art. 233 del C.P.P., son medios de prueba la inspección, la peritación, el documento, el testimonio, la confesión y el indicio. Estos medios de conocimiento son el instrumento al que ha de acudir el juez para declarar probados los enunciados fácticos (premisa menor del silogismo jurídico) con referencia a los cuales ha de aplicarse un juicio de subsunción en una premisa normativa (mayor), a fin de arribar a determinada conclusión en un caso en particular.

En la premisa normativa (general y abstracta), el juez fija los preceptos aplicables para decidir determinado problema jurídico. En esa tarea, acorde con el art. 230 de la Constitución, los jueces están sometidos al imperio de la ley, siendo la jurisprudencia un criterio auxiliar para la determinación del contenido y alcance de los presupuestos normativos a la luz de los cuales se juzgarán unos hechos determinados, que varían de caso a caso.

De ahí que, sin necesidad de acudir a profusas disquisiciones sobre teoría del derecho y metodología jurídica, fácilmente se advierte que las decisiones judiciales cuya falta de aplicación se denuncia en la censura no son pruebas, pues no constituyen evidencia alguna sobre los supuestos de hecho a verificar en el art. 38-2 del C.P., esto es el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, a fin de evaluar el denominado aspecto subjetivo para la concesión de la prisión domiciliaria.

No quiere la Sala significar que una decisión judicial no pueda en manera alguna ser prueba. Dependiendo el problema jurídico a resolver, ciertamente un auto o una sentencia puede considerarse prueba documental. Por apenas citar un ejemplo, en un juicio de adecuación típica por prevaricato o falsedad ideológica o material en documento público, la decisión, además de ser el objeto material del delito, constituye un documento (art. 243 C.G.P.) con aptitud probatoria.

Empero, en el presente caso, la censura alega la falta de apreciación de sentencias judiciales, no en tanto pruebas documentales, sino en su condición de precedentes judiciales. Y ese aserto es del todo infértil para acreditar la existencia de un falso juicio de existencia. No sólo porque, al no reputarse como pruebas, las decisiones citadas en la censura mal podrían haberse dejado de apreciar probatoriamente, sino debido a que, si su aplicación se reclamaba como precedente, no podrían considerarse para fijar las premisas fácticas con referencia a las cuales habría de resolverse una cuestión en particular, pues su aplicabilidad se da en un plano distinto, de fijación del derecho, en el campo de la interpretación normativa, que tiene un alcance general y abstracto, no particular y concreto, que es el que individualiza un caso. 4.2.1 De ahí que el planteamiento de la censura también se torne contradictorio, en la medida en que si, para la libelista, además de un error de hecho por falso juicio de existencia -modalidad de infracción indirecta de la ley- hubo “ interpretación errónea del art. 38 del C.P., por desconocimiento de precedentes”, mal podría cuestionar aspectos probatorios, que tienen que ver con la fijación de los hechos.

Un aserto de esa naturaleza corresponde a una típica censura por violación directa, lo cual supone que el error denunciado ha de contraerse a una mera oposición entre la sentencia y la ley, sin que tenga cabida la intermediación de aspectos probatorios, con base en los cuales el juez fija la premisa fáctica del silogismo jurídico, que deben aceptarse como correctos (CSJ AP 25 abr. 2007, rad. 26.938). 4.2.2 Con todo, lo cierto es que, para los efectos pretendidos por la demandante, esto es, que los hechos declarados en otra actuación sean trasplantados al presente trámite por la vía del precedente judicial, el reproche a todas luces carece de aptitud sustancial, pues los precedentes son aptos para fijar criterios normativos, no fácticos.

Sobre el particular, cabe traer a colación la jurisprudencia de esta Sala (AP7147-2015, rad. 46.176) en punto de la fuerza normativa del precedente: El precedente judicial, por su parte, según la doctrina que viene de citarse, «es una decisión relativa a un caso particular que es anterior y primera frente a otras decisiones y que fija reglas utilizables para otros casos sucesivos o posteriores en forma persuasiva o vinculante y, como tales, susceptible de ser universalizada para ser aplicada como criterio de decisión, dando identidad jurídica y unidad conceptual al ordenamiento jurídico ».

Conforme a ese concepto, en suma, el precedente es la primera decisión de un juez o tribunal de mayor jerarquía, que es acogida en casos ulteriores, sucesivos o posteriores, adquiriendo efectos normativos. Sobre el carácter vinculante de los precedentes judiciales, el Tribunal Constitucional, en la precitada sentencia C-836, precisa que «los jueces están obligados a seguir explícitamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en todos los casos en que el principio o regla jurisprudencial, siga teniendo aplicación», aunque no es una condición absoluta, porque también puede ocurrir que la doctrina decantada no responda a la realidad social del momento, o que sea imprecisa o contradictoria, frente a un determinado punto de derecho.

Cuando ello ocurre, el funcionario judicial puede apartarse de la línea vigente, pero no de manera arbitraria, sino fundamentando claramente su decisión. No obstante, dejó explícito que las partes de las sentencias que tienen fuerza normativa, «son los principios y reglas jurídicas », esto es, «los ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho ».

Pero no sólo es manifiestamente incorrecto, desde lo formal y sustancial, el planteamiento cifrado en que hubo “ falso juicio de existencia por omisión de un precedente ”, sino que, revisada la sentencia proferida por esta Sala, con fundamento en el cual la censora pretende que se le conceda la prisión domiciliaria al sentenciado, no es cierto que en esa decisión la Corte hubiera hecho algún pronunciamiento sobre aspectos fácticos a fin de acreditar el factor subjetivo, determinante para la concesión de la sustitución de la prisión. Si bien en esa sentencia (SP14144-2015, rad. 42.388) se casó parcialmente el fallo impugnado, a fin de dejar vigente la concesión de la prisión domiciliaria según lo dispuesto por el juez de primera instancia, ello no tuvo lugar por la valoración positiva del aspecto subjetivo de que trata el art. 38-2 -original- del C.P., sino debido a que dicho beneficio fue revocado por el Tribunal incurriendo en un error de procedimiento, consistente en haber tramitado el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte civil, pese a que éste carecía de interés jurídico para impugnar ese aspecto en concreto. 4.2.3 Pero hay más: sin perjuicio de las anteriores incorrecciones, que en sí mismas son suficientes para inadmitir el libelo, lo cierto es que la censura carece de aptitud refutatoria para derruir la presunción de doble acierto y legalidad que recae sobre la cuestionada determinación de negar, en este proceso, la prisión domiciliaria.

Para los juzgadores de instancia, los sujetos procesales no desplegaron actividad probatoria suficiente para acreditar que, por el factor subjetivo, el sentenciado tenía derecho a purgar la pena en su domicilio. Para controvertir dicho aserto - negación indefinida- la censura estaba en el deber de demostrar que en la actuación sí se practicaron pruebas -omitidas, alteradas en su contenido objetivo o indebidamente valoradas- que permitieran arribar a una conclusión diferente.

Mas ello no lo acredita la demandante, pues: i) los precedentes judiciales no son pruebas; ii) sin perjuicio de esto, en la CSJ SP14144-2015, rad. 42.388 no se valoraron hechos ni efectuó juicio alguno sobre el factor subjetivo para conceder la prisión domiciliaria; iii) las apreciaciones de los sujetos procesales (Fiscalía y Ministerio Público) no son pruebas sobre los supuestos de hecho con base en los cuales reclaman la aplicación de determinada consecuencia jurídica; iv) las finalidades y fundamento sustancial de la detención domiciliaria difieren de los criterios que orientan la prisión en el domicilio, por lo que es indiferente que en la instrucción se hubiera sustituido la medida de aseguramiento y v) el conocimiento privado del juez (art. 232 C.P.P.) no es fundamento legítimo para decir el derecho, lo que torna irrelevante que el Juez 1º Penal del Circuito de Santa Marta sea el único funcionario encargado de tramitar procesos de Ley 600 en esa ciudad.

Esas razones, ciertamente, no refutan los motivos considerados por los falladores de instancia para negar la prisión domiciliaria. Antes bien, la misma censura aporta elementos que muestran la plausibilidad de lo determinado por los juzgadores, como quiera que la libelista da cuenta de la existencia de otras dos condenas en contra del aquí sentenciado, aspecto que, como aclaró el Tribunal, no debió ser entendido como un aspecto objetivo que impidiera, como si se tratara de una prohibición, conceder la sustitución de la pena de prisión, pero que, en todo caso, era un referente apropiado para juzgar el aspecto subjetivo, a la luz de lo previsto en el art. 38-2 original del C.P., aplicable por la fecha de ocurrencia de los hechos[footnoteRef:2]. [2: Descartada la aplicación, por favorabilidad, del art. 38 B del C.P., adicionado por el art. 23 de la Ley 1709 de 2014, en razón de la exclusión de beneficios y subrogados penales prevista en el art. 68 A ídem, para delitos dolosos contra la administración pública. ] Ahora bien, pasa por alto la censora que, si pretendía reclamar la aplicación de la prisión domiciliaria a favor del sentenciado, por ser aquél padre de familia, debió acreditar probatoriamente las exigencias legales de rigor, pero se abstuvo de hacerlo bajo la errónea convicción de que los hechos con fundamento en los cuales, en otro proceso, dieron lugar a la concesión de dicho beneficio, habrían de entenderse probados en la presente actuación. De subsistir identidad de circunstancias fácticas, fácilmente pudo haber solicitado el traslado de pruebas (art. 239 C.P.P.), pero al dejar desprovisto probatoriamente al juez sobre los hechos pertinentes, para el momento en que se dictó la sentencia de primera instancia en este caso -no en uno fallado el 15 de marzo de 2012-, mal podría atribuir al juzgador, en sede de casación, un error por negar la sustitución de la pena de prisión. 4.3 Entonces, dado que el cargo está indebidamente planteado y sustentado, al tiempo que los reproches carecen de fundamento, es irrelevante un fallo de casación para cumplir con alguno de los propósitos del recurso extraordinario.

Así, ante los insalvables defectos de fundamentación que la Corte no puede enmendar por virtud del principio de limitación que gobierna la casación, se inadmitirá la demanda estudiada, pues tampoco se observa a simple vista la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Sala, en los términos del artículo 216 del C.P.P. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de WILSON ARCÁNGEL ÁVILA BARLIZ.

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15