República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 47167 Hipólito Bermúdez Parra Martha Idaly Santofimio Romero Jeisson Bermúdez Santofimio CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP908-2016 Radicación n° 47167 (Aprobado Acta No. 46) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por la defensora de HIPÓLITO BERMÚDEZ PARRA, JEISSON BERMÚDEZ SANTOFIMIO y MARTHA IDALY SANTOFIMIO ROMERO, contra la sentencia de septiembre 2 de 2015 del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual revocó parcialmente el fallo absolutorio de mayo 12 del mismo año dictado por el Juzgado 37º Penal del Circuito de esta ciudad, para en su lugar condenar a los dos primeros como coautores propios y a la última en calidad de cómplice de un delito de homicidio agravado tentado.

HECHOS En la sentencia de segunda instancia son resumidos de la siguiente manera: “Ocurrieron el 19 de enero de 2012, a las 22:30 horas, en vía pública de la esquina de la carrera 16 con calle 181, barrio Santandercito de Bogotá, cuando en la Central de Radio de la Policía se reportó una riña en ese sector, a donde concurrieron policías que encontraron a una persona herida de gravedad.

Al llegar al lugar los policías fueron abordados por una hermana de la víctima, quien les dijo que minutos antes su hermano JUAN ROJAS había recibido múltiples agresiones de varios integrantes de la familia BERMÚDEZ SANTOFIMIO, quienes con dos armas blancas, una varilla y puntapiés lo lesionaron, luego de lo cual ingresaron a su vivienda y cerraron la puerta.

La víctima fue trasladada al Hospital Simón Bolívar, donde los policías fueron informados por los médicos que el paciente tenía heridas en el cuello, la espalda, abdomen y en la pierna derecha, que requirieron tratamiento quirúrgico por su gravedad, y que de no haber sido atendidas a tiempo habrían generado su muerte”[footnoteRef:1]. [1: Folios 17, 18, cdno del Tribunal Superior.]

ANTECEDENTES El 27 de febrero de 2012 en audiencias preliminares la Juez 22 Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías legalizó la captura de HIPÓLITO BERMÚDEZ, MARTHA IDALY SANTOFIMIO y Lady Bermúdez; la Fiscalía 52 Delegada les formuló imputación por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa –artículos 103, 104.7, 27 del Código Penal-; a quienes le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.

El 5 de febrero de 2013 en audiencias preliminares en el Juzgado 43 Penal Municipal de esta ciudad con funciones de control de garantías, fue legalizada la captura de JEISSON BERMÚDEZ SANTOFIMIO, formulada imputación por el delito de homicidio agravado tentado y dispuesta su privación de la libertad en establecimiento carcelario. El 6 de junio de 2012 y el 22 de marzo de 2013 la Fiscalía 52 Delegada radicó los escritos de acusación, el primero de los cuales adicionó el 9 de abril de 2013 y en audiencia de 23 de mayo del último año citado formuló acusación por el delito de homicidio agravado tentado, en cuya diligencia la Juez 37 Penal del Circuito decretó la conexidad de ambas causas por solicitud del Ente acusador.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda se proponen tres (3) cargos. 1. Con sustento en el numeral 1 del artículo 181 de la ley 906 de 2004, la casacionista aduce la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 111 del Código Penal que tipifica el delito de lesiones personales. A su juicio la condena de los acusados por la conducta punible de homicidio agravado en grado de tentativa infringe el derecho sustancial, dado que al retomar las circunstancias que rodearon los hechos, se está en presencia de una riña en la cual resultó herido Juan Gabriel Rojas, por una persona que no se encuentra vinculada a este proceso.

Agrega que de lo manifestado por HIPÓLITO y JEISSON, no puede deducirse que hubiese existido intención de matar sino de causar daño al contendor. 2. Con soporte en el numeral 1 del artículo 181 de la ley 906 de 2004, alega la violación directa de la ley de derecho sustancial por aplicación indebida de los artículos 103, 104.4 y 237 del Código Penal.

Expresa que aun cuando el Tribunal condenó al padre y al hijo como coautores propios, conforme con la iniciación y el desarrollo de la riña no existe prueba del acuerdo previo ni de quién tenía el codominio funcional del hecho. Luego al no haber autor no puede hablarse de cómplices. Acusa al Tribunal de presumir el acuerdo e incurrir en la aplicación de la responsabilidad objetiva prohibida por ley. 3.

Con base en el numeral 3 del artículo 181 de la ley 906 de 2004, señala que en este asunto se violó de manera directa la ley sustancial por el desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba. Muestra preocupación por el tratamiento en el proceso y particularmente por la argumentación del fallo de segunda instancia en la apreciación de las pruebas, afirmando que en razón al momento en que se recaudan, las aseveraciones testimoniales cambian radicalmente sin denotarse esfuerzo alguno por escudriñar el contenido real y verdadero de esos medios de convicción. En ese orden menciona las declaraciones de María Dilvia Gutiérrez, Segundo Rojas, Juan Gabriel Rojas y José Arcadio Bermúdez López, advirtiendo que las contradicciones e incongruencias de la prueba testimonial, impiden precisar la actividad cumplida por los partícipes en los hechos.

CONSIDERACIONES La demanda no reúne los presupuestos de técnica que conduzcan a su admisión, en razón a que incumple con los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la ley 906 de 2004. Cuando en casación se denuncia la violación directa de la ley sustancial, el recurrente acepta los hechos tal como fueron probados en la sentencia y la valoración de la prueba hecha por el juzgador, sin que pueda discutirlas ni rebatirlas.

En este caso, le corresponde adelantar un juicio en puro derecho sobre el fallo, circunscribiendo su labor a precisar el error, designar su modalidad, plantear su existencia y demostrar su incidencia en él. 1. La impugnante alega la violación directa de la norma de derecho sustancial, por falta de aplicación del artículo 111 del Código Penal bajo el entendido que los hechos juzgados se ajustan al tipo penal de lesiones personales.

Para demostrarla controvierte los hechos probados en la sentencia y discute la valoración de la prueba, con lo cual desconoce la técnica que corresponde observar al acudir a la causal primera de casación, que le obliga a elaborar un discurso jurídico en la demostración del reproche contra la sentencia de segunda instancia. Con miras a evidenciar la censura formulada al fallo, expresa la recurrente que de las afirmaciones de la víctima y de su padre, a las cuales hace alusión en el cargo, no puede deducirse que los acusados hubiesen tenido la intención de matar.

Pasa por alto que el Tribunal con sustento en la historia clínica da por probado que “el tipo de arma y tanto el número como la fuerza de los golpes, eran heridas que revelan un dolo de homicidio y no de lesionar” y que el ataque descrito por los testigos “es indicativo de un dolo de homicidio y no de simples lesiones, por el arma empleada”.

En estas circunstancias, la recurrente controvierte las conclusiones probatorias de la sentencia, desconociendo que al seleccionar la causal primera de casación estaba impedida para discutirlas, pues su obligación era demostrar el error mediante un discurso jurídico que parte según se dijo de aceptar los hechos y la valoración probatoria del juzgador.

Sin embargo da por sentado que el enfrentamiento entre las familias fue producto de un conflicto generado por el alcohol, con la intención de causar daño mediante un intercambio de golpes de “rivales enfebrecidos” que buscaban descargar su rabia en el otro por ofensas reales o supuestas, esto es, se estaba en presencia de una “clásica riña callejera”.

La demandante con sustento en “las circunstancias que rodearon los hechos”, discute los hechos de la sentencia pero en ninguna parte del reparo argumenta jurídicamente como era su obligación, por qué el Tribunal infringe la ley cuando condena por el delito de homicidio en grado de tentativa en vez de hacerlo por lesiones personales. Apoyada en la versión de Segundo Serafín Rojas, en la denominada “confusión de la clase de instrumentos utilizados en la riña” y en dictamen médico legal, discute el origen de la lesión padecida en la cabeza por la víctima, la cual según señala pudo haber sido ocasionada por un elemento distinto a la “varilla”, con cuyas manifestaciones ciertamente no se está refiriendo al reproche propuesto por vía de la causal primera. 2.

En similar defecto incurre en la formulación del cargo segundo, en el que aduce la infracción directa de la ley por aplicación indebida de los artículos 103, 104.4 y 27, ya que si bien se refiere brevemente a los elementos de la coautoría, para demostrar el error propuesto recurre a la prueba al preguntarse enseguida que dónde “se halla el previo acuerdo entre los COAUTORES”, y concluir que el hecho es atribuible a una persona que no fue vinculada a este proceso.

Esta es la razón que la lleva a expresar que no puede haber cómplice sin autor y a indicar que el Tribunal presume “un acuerdo tácito de los participantes que no existía ni existió”, con lo cual evidentemente se opone a los hechos y a la prueba de la sentencia. Si el entendimiento de la prueba era otro, lo pertinente era que acudiera a la causal tercera y denunciara la clase de error de acuerdo con el vicio que estimara procedente, pero no hacerlo equívocamente puesto que al señalar que el Tribunal sin prueba da por existente el acuerdo previo, está conduciendo el problema al terreno probatorio.

De ahí que sin mayores consideraciones acuse a la sentencia de convertir en determinante dicha presunción para castigar una riña imprevista con la pena del homicidio tentado, no sin antes respaldar su aserto con una alegación del Ministerio Público referida igualmente a la falta de prueba del acuerdo concomitante para estructurar la coautoría. Se echa de menos entonces el discurso jurídico, a través del cual enseñe que el Tribunal erró en la comprensión de los elementos de la coautoría, sin discutir los hechos tal como se dan por probados en el fallo impugnado, en el cual se precisa la intervención de cada uno de los acusados en el hecho: “HIPÓLITO BERMÚDEZ agredió a la víctima con una varilla de hierro en su cabeza;

JEISSON BERMÚDEZ, inicialmente agredió a la víctima con un objeto contundente y luego con un arma blanca en la espalda y cuello;… y MARTHA BERMÚDEZ lo golpeó también y le alcanzaba elementos a los otros miembros de su familia para causar el daño deseado colectivamente”[footnoteRef:2]. [2: Folio 57, cdno del Tribunal.] Por eso el Tribunal después de definir la coautoría propia, analiza la conducta ejecutada por cada uno de los procesados en orden a determinar el aporte en la ejecución del punible, lo que obviamente realiza con fundamento en la prueba. 3.

En el cargo se aduce el desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba, sin que en él se indique la clase de error y su especie dentro del género, de modo que a partir de esta omisión carece de la técnica exigida en esta sede para disponer su trámite. La impugnante olvida que aunque la casación proceda como control constitucional y legal contra las sentencias de segunda instancia, las exigencias de técnica del recurso no han desaparecido, ni la demanda mediante la cual se instaura es un escrito de libre confección, en la que resulte innecesaria la mención de la causal y las normas de derecho sustancial vulneradas.

El recurso exige un juicio lógico jurídico que obliga al impugnante a observar los principios que lo diferencian de los ordinarios, mediante la proposición de cargos claros y concretos en los que los errores sean postulados de manera objetiva, sin contradicciones, de modo que la interpretación de las alegaciones hechas en la demanda[footnoteRef:3], la modificación y la readecuación de los reparos, son ajenas a la casación. [3: CSJ AP, 8 jun. 2006, rad. 25565. ] Referido el cargo a un problema probatorio y no jurídico, es evidente la equivocación de la recurrente al denunciar la violación directa de la ley sustancial, ya que si el error del juzgador tiene origen en la apreciación y la valoración de la prueba, la infracción de la disposición sustancial se produce por vía indirecta.

Al margen de ella, la enunciación general de la causal impide precisar el error de juicio atribuido al Tribunal. En este caso, se le imponía inicialmente señalar si el error era de hecho o de derecho. Cuando es de hecho, debe determinar si obedece a un falso juicio de existencia, un falso juicio de identidad o falso raciocinio. Luego dentro de cada uno de ellos establecer su modalidad.

Esto es, si el falso juicio de existencia obedece a omisión o suposición de prueba; si el falso juicio de identidad a adición, mutación o alteración del medio probatorio; y, si el falso raciocinio a vulneración de los principios de la lógica, la ciencia o las reglas de la experiencia en la valoración. Ahora cuando lo alegado es un error de derecho, debe especificar si corresponde a un falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción. En el caso del primero, señalar si por interpretación o apreciación falsa del medio probatorio.

En todos los eventos, resulta imprescindible observar en el desarrollo del reproche la técnica establecida para cada una de las modalidades de los errores propuestos, sean de hecho o de derecho en cuanto la casación es un juicio de legalidad sobre la sentencia y no una instancia adicional, en el que se debaten errores de juicio y no simples discrepancias probatorias.

En vez de indicar y especificar la naturaleza del error, la recurrente limita el cargo a señalar las que considera contradicciones en los testimonios de María Dilvia Gutiérrez, Segundo Rojas, Juan Gabriel Rojas y José Arcadio Bermúdez López, para hacer sus propias consideraciones probatorias lo cual riñe con el carácter de la impugnación extraordinaria.

En ese sentido, no basta con expresar su opinión acerca de cada una de las pruebas mencionadas, para concluir que además de las contradicciones existen serias incongruencias, pues se reitera esta sede es ajena a la controversia probatoria en razón a la doble presunción de acierto y legalidad del fallo de segunda instancia, siendo imperativo que mostrara la clase de errores de juicio atribuidos al Tribunal y no su simple discrepancia con lo resuelto por él. Ante las evidentes falencias de técnica presentadas por el libelo y sin observar la violación de derechos y garantías fundamentales que permitan superar sus defectos o hacer un pronunciamiento oficioso, la Sala lo inadmitirá sin otras consideraciones.

Contra esta determinación se hace legalmente viable el mecanismo de insistencia previsto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, cuyo trámite ha sido señalado en el auto de diciembre 12 de 2.005, con radicación 24322. Cuestión Adicional En relación con el escrito presentado por los acusados, en el que dicen interponer recurso de apelación contra la sentencia que los declara penalmente responsables del delito imputado, es preciso advertir que aún no se ha establecido el procedimiento legal que debe seguirse en los casos de la primera sentencia condenatoria y su impugnación y el plazo fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-792 de 2014 al Congreso de la República para legislar sobre el tema no ha precluido; luego en estas condiciones es improcedente dar trámite y resolver un recurso que no está consagrado en el ordenamiento jurídico vigente.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1. Inadmitir la demanda de casación de origen y procedencia anotados presentada por la defensora de HIPÓLITO BERMÚDEZ PARRA, MARTHA IDALY SANTOFIMIO ROMERO y JEISSON BERMÚDEZ SANTOFIMIO. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004. 2.

Abstenerse de dar trámite al recurso de apelación interpuesto por los acusados contra la primera sentencia condenatoria, por las razones señaladas en la motivación de esta decisión. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 15