Radicación n.° 54581. Casación Ley 906. Nelson David Chaux Pérez. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP907-2019 Radicación n.° 54581 Acta n.° 65 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de Nelson David Chaux Pérez en contra del fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, leído el 19 de octubre de 2018, por medio del cual confirmó integralmente la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con función de conocimiento de la ciudad, despacho que le impuso la pena principal de prisión y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y pérdida del empleo o cargo público, todas con una duración de doscientos cuarenta (240) meses, como autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, cometido en concurso homogéneo y sucesivo.

II. H E C H O S El fallo materia de impugnación contiene la siguiente síntesis de los mismos: Ocurrieron en dos oportunidades en el Colegio José Martí de esta ciudad. El primer hecho tuvo lugar en octubre de 2016, en la sede C del mencionado colegio, cuando el profesor Nelson David Chaux Pérez le pidió a la niña M.E.L.S., de 12 años de edad, que lo acompañara a la coordinación, dirigiéndose a ese lugar y en el momento en que se encontraban solos, Nelson David condujo a la menor a un baño donde la encerró, enseguida le acarició el rostro, le cubrió sus ojos con un trapo, le tapó la boca con la mano y la accedió introduciéndole el pene en la vagina.

Satisfechas sus apetencias sexuales, el agresor le advirtió a su víctima que si contaba lo ocurrido la mataría a ella y a su progenitora. El segundo episodio tuvo lugar en septiembre de 2017, en la misma institución educativa, pero en la sede B, cuando M.E.L.S. cursaba el 6° grado. Oportunidad en la que Nelson David nuevamente ingresó a la menor a un baño donde, con fines palmariamente lujuriosos, le introdujo el pene en la vagina.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 23 de noviembre de 2017, en el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía 183 Local le formuló imputación a Nelson David Chaux Pérez como autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208 del Código Penal) agravado (artículo 211-2 ibídem), en concurso homogéneo.

El imputado no se allanó a los cargos endilgados. En audiencia subsiguiente, realizada de manera concentrada, el señor Chaux Pérez fue afectado con medida de aseguramiento privativa de la libertad, consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. 2. El 12 de diciembre de 2017, la Fiscalía 363 Seccional radicó escrito de acusación contra Nelson David Chaux Pérez, en los mismos términos fácticos y jurídicos de la formulación de imputación. 3.

Correspondió adelantar el juicio al Juzgado Noveno Penal del Circuito con función de conocimiento de la ciudad, despacho que cumplió ese cometido en la forma que se precisa a continuación. Formulación de acusación: 17 de enero de 2018. Audiencia preparatoria: 14 de febrero de 2018. Juicio oral: 11 de abril y 2 de mayo de 2018. En la última de las fechas indicadas concluyó la práctica probatoria, escuchó los alegatos de conclusión, anunció el sentido del fallo, dio cumplimiento a lo ordenado por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y leyó la sentencia condenatoria. 4.

La defensa técnica apeló, alegando error en la apreciación de las pruebas y deprecando la aplicación del principio in dubio pro reo. 5. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, resolvió confirmar integralmente el fallo de primer grado. La providencia fue leída el 19 de octubre de 2018. 6. Oportunamente, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y, de igual manera, presentó el libelo correspondiente.

IV. LA DEMANDA El casacionista formula dos cargos, ambos al amparo de la causal prevista en el artículo 181-3 de la Ley 906 de 2004: Cargo primero. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, generado por falso juicio de identidad. A juicio del censor, el yerro consistió en la tergiversación, cercenamiento o adición de los testimonios de Leonardo Abad Flórez Pérez y Diva Emma Salinas Palacios, en su orden, Rector del Colegio José Martí y Coordinadora de la sede C de dicho plantel, así como del dictamen del doctor Luis Jesús Prada Moreno, quien le practicó reconocimiento sexológico a la menor.

En tal sentido, precisa que los juzgadores solamente tomaron de esos medios de prueba los “(…) apartes útiles para su fin condenatorio (…)”, a la vez que olvidaron que “(…) el perito no puede ser apreciado como testigo (…) del acontecer fáctico (…)” y que “(…) el objeto a valorar será su dictamen y no los hechos que consigne en su anamnesis (…)”.

Cargo segundo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, proveniente de falso raciocinio. En este acápite sostiene que los delitos no existieron, pues fueron producto de la imaginación de la menor, de quien cabe concluir, dadas las incongruencias, inconsistencias y falacias en que incurrió, que presenta tendencia a faltar a la verdad.

También censura a los juzgadores por haberse servido de prueba de referencia para sustentar la condena contra su asistido. En conclusión, pide a la Corte casar el fallo impugnado y, en su lugar, absolver al acusado. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De orden general. La casación es un recurso extraordinario, instituido como medio de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia proferidas en procesos adelantados por delitos, cuya finalidad involucra la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia (artículo 180 de la Ley 906 de 2004).

Por medio de él se denuncia y demuestra que el ad quem incurrió en alguno de los yerros previstos en las causales taxativamente fijadas por la ley (artículo 181 ibídem ). Su ejercicio exige la elaboración y presentación oportuna de una demanda en forma, que contenga la indicación de la(s) causal(es) invocada(s), el desarrollo de los cargos de sustentación de manera precisa, clara y lógica, con sujeción a los presupuestos propios del motivo y del sentido de violación alegados, así como la demostración de que se necesita del fallo para alcanzar alguna de las finalidades del recurso.

El incumplimiento de estos presupuestos conduce a la inadmisión del libelo. Lo anterior, porque la sentencia objeto de la impugnación se encuentra revestida de las presunciones de acierto y legalidad y éstas no pueden ser derrumbadas de cualquier forma y no se trata de continuar el debate dado en las instancias. Por tanto, es necesario un esfuerzo argumentativo suficiente, claro, preciso, ordenado.

Los motivos de impugnación tienen que ajustarse a las causales taxativamente previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Se trata de un recurso rogado, frente al cual la Corte se encuentra limitada, pues, en principio, no puede tener en cuenta causales diferentes a las alegadas por el demandante (artículo 184 ibídem ). Además, escogida e invocada la causal o causales correspondientes, los cargos que se formulen a la sentencia de segunda instancia tienen que desarrollarse o sustentarse siguiendo los condicionamientos impuestos por la índole o naturaleza del yerro y sentido de la violación denunciados.

De ahí que el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 disponga que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (…) si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.

Sobre el libelo presentado. 2.1. Aunque el demandante da a conocer las finalidades que persigue con el recurso extraordinario, refiere las razones por las cuales le asiste interés jurídico para impugnar y cita la causal de casación en la que fundamenta sus reproches (artículo 181-3 de la Ley 906 de 2004), no menos cierto es que en la formulación de los dos cargos que presenta incurre en dos importantes omisiones que no permiten que la demanda sea seleccionada: (i) no indica cuál o cuáles son las disposiciones sustanciales que, a su juicio, fueron indirectamente infringidas por el tribunal; y, (ii) no expresa y argumenta cuál es la trascendencia de los yerros que censura, esto es, por qué de no haberse presentado estos la sentencia hubiera tenido un sentido absolutorio.

Sobre lo último, únicamente indica, en la conclusión del cargo primero, que: “Inexorablemente la apreciación de los Juzgadores resulta más allá de lo debido y permitido por la ley misma. Sin lugar a dudas si su actuar hubiese sido distinto, hoy estaríamos hablando de una absolución que es cierta no sólo en este evento, como lo estoy demostrando sino en los demás que será objeto también de esta alzada” (fol. 89 del cuaderno de segunda instancia). 2.2.

En relación con los falsos juicios que pueden dar lugar a la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, esta Sala ha precisado lo siguiente: Los errores probatorios de hecho, a diferencia de los de derecho, obligan a quien los invoca a aceptar que la prueba respecto de la que los alega fue reconocida por el funcionario como legal, regular y oportunamente allegada al proceso, toda vez que lo discutido constituye vicios fácticos que se desarrollan en tres modalidades: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.

Incurre en falso juicio de existencia el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso, o que no pertenecen a ninguno de los allegados (falso juicio de existencia por suposición).

El falso juicio de identidad se diferencia del anterior en que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado, pero, al aprehender su contenido, le recorta o suprime aspectos fácticos trascendentes (falso juicio de identidad por cercenamiento), o le agrega circunstancias o aspectos igualmente relevantes que no corresponden a su texto (falso juicio de identidad por adición), o le cambia el significado a su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación).

La acreditación de un falso juicio de existencia o de un falso juicio de identidad, por tratarse de vicios objetivo contemplativos, es en extremo elemental. En el primer caso basta con identificar el contenido de la prueba omitida y el lugar en el que ésta se halla adosada a la actuación, o con señalar la precisión fáctica que corresponde a un medio de prueba extraño a la actuación o que no pertenece a alguno de los legalmente aportados; y en el segundo, es suficiente con la comparación de lo que de manera fidedigna revela la prueba, con la síntesis o aprehensión que su contenido hizo el funcionario, en aras de evidenciar el cercenamiento, la adición o la tergiversación de su texto.

Finalmente, el falso raciocinio difiere de los anteriores en que el medio de prueba existe legalmente y su tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sin embargo, al valorarla, al sopesarla, le asigna un poder suasorio que contraviene los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o sentido común, o las leyes de las ciencias, y en tales eventos el demandante corre con la carga de demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto.

No sobra destacar que, adicionalmente, como es sabido, bien se trate de errores de derecho o ya de hecho, tras demostrar objetivamente el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es lo mismo, que, de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha en sentencia habría sido distinta y favorable a la parte que alega el respectivo desaguisado.

(CSJ AP, 10 oct. 2007, rad. 22597). 2.3. De acuerdo con lo anterior, si se censura un fallo por falso raciocinio, ello significa que el yerro se presentó en la valoración de la prueba y no en su contemplación. De lo contrario, debería alegarse un falso juicio de existencia o bien un falso juicio de identidad, según el caso. En ese orden de ideas, no es apropiado que en el desarrollo de la censura por falso raciocinio ( cargo segundo ) se aduzca la tergiversación, cercenamiento o adición del medio de convicción, como acontece en el presente caso en el cargo segundo (fol. 93 del cuaderno de segunda instancia). 2.4.

Cuando en la fundamentación del cargo primero, por falso juicio de identidad, el casacionista expresa que los juzgadores tomaron de los testimonios únicamente los apartes que consideraron útiles para materializar su afán de condena, está afirmando que cercenaron esas pruebas en ciertos aspectos, que en este caso aluden a que para el relevo de un docente en el Colegio José Martí “(…) deben cumplirse unos requisitos sin los cuales, jamás, nunca, en ningún momento puede concederse un permiso y a su vez tramitar un reemplazo, sin que medie autorización del rector y de la coordinadora de la sede.

Así sea que se haya dado en el instante, porque como lo repitió el señor rector, la coordinadora con sus maestras de enlace atienden la emergencia educativa y solucionan a como dé lugar para el menor impacto de afectación a la población estudiantil” (fol. 87 del cuaderno de segunda instancia). Sin embargo, no se advierte que los juzgadores de primer y segundo grado hayan incurrido en ese recorte del contenido de la prueba testimonial.

Precisamente, la juzgadora a quo acotó: (…) Es de recordar que el señor defensor en sus alegatos, hizo mención como columna vertebral que el procesado no fue ubicado en la escena de los hechos, como quiera que la señora RUBIELA nunca fue incapacitada, o por lo menos de los registros no se sugiere tal condición al decir de la Coordinadora y del Rector, que vinieron a este Estrado y que además en los registros administrativos tampoco aparece que NELSON DAVID CHAUX PÉREZ fue designado para llevar a cabo reemplazos en la jornada que indica la menor, en la sede c en el año 2016, sin embargo el juzgado entiende que no necesariamente deben llevarse a cabo esos registros pues la manifestación de la menor en la audiencia, respaldada con una situación afectiva como lo fue el llanto no sólo en la audiencia sino que diera ante su madre, y al estado que también mostró en el momento en referirle al menor compañero de su estudio, debe sugerir y de acuerdo a la experiencia y lo que la lógica indica, dado que ella ubica al profesor como uno de inglés, quien es docente en el colegio, que tiene acceso no solamente a la jornada laboral donde él indicó sino que el decir de uno de los testigos, también puede ingresar en cualquier momento a las aulas y según lo indicó desprevenidamente el señor rector, es viable que el profesor haya, incluso llevado a cabo reemplazo concertado con la profesora y no necesariamente se haya registrado en las actas del colegio como lo indicado, tanto por rector como por coordinación. El relato de la menor fue realmente consistente, espontáneo, llevado a cabo de una manera detallada y por eso el Juzgado le ha dado credibilidad consistente con las situaciones advertidas no sólo de su manifestación sino confirmadas con los demás testigos, entonces el juzgado, como lo ha señalado desde el sentido del fallo, le da credibilidad.

(fol. 89 vto. y 88 de la carpeta principal). En segunda instancia, el juicio del tribunal sobre los testimonios del Rector y de la Coordinadora del Colegio José Martí fue bien diferente y el recurrente omitió por completo hacer referencia en su demanda a ese pronunciamiento, que es como sigue: Para la Sala las pruebas practicadas en juicio oral por el defensor no permiten desvirtuar la credibilidad del testimonio de la víctima por las siguientes razones.

De un lado, en tanto la estrategia defensiva del togado, de acuerdo con las solicitudes de pruebas postuladas en la audiencia preparatoria adelantada el 18 de febrero del año en curso y bajo la dirección de la juez a quo, era demostrar que la menor mentía en cuanto a los hechos ocurridos en 2016 en la sede C del Colegio de José Martí, ya que el acusado Chaux Pérez, de acuerdo con la prueba documental, tres oficios, dos de ellos suscritos por el rector del colegio; el otro, por la Coordinadora de la Sede C acreditaban, sin asomo de duda, que su representado no había reemplazado a la profesa Ruby Elena Barón Galvis, directora del grado tercero de la sede C. De esta manera, tanto los testimonios del rector y la Coordinadora de la sede C del Colegio José Martí fueron solicitados y decretados como testigos de acreditación y no como testigos de hechos, pues el propósito de hacerlos comparecer en juicio oral, respecto del rector Leonardo Abad Flórez Pérez, era incorporar al juicio dos oficios adiados del 25 de enero de 2018, suscritos por él, los cuales daban cuenta de la carga académica y de la intensidad horaria del profesor Chaux Pérez, durante los años lectivos 2016 y 2017.

La coordinadora diva Emma Salinas Palacios, incorporaría un oficio suscrito por ella donde constaba las inasistencias de la profesora Ruby Elena Barón Galvis, titular del grado quinto de la sede C durante el año lectivo 2016. No obstante, de la atenta escucha de los registros de audio de las sesiones del juicio oral, con extrañeza se observa que, si bien, estas dos personas comparecieron al juicio, no se incorporó con ellos los documentos respecto de los cuales eran testigos de acreditación; por consiguiente, la defensa no practicó la prueba documental que, a instancia suya, fue decretada por el juez en la audiencia preparatoria.

(…) Ahora, el testimonio ofrecido por los deponentes tantas veces citados no puede constituirse en prueba del proceso, en tanto no fueron solicitados ni decretados, (…). Por lo anterior, a pesar del loable esfuerzo del señor defensor, las pruebas de descargo resultaron insuficientes para impugnar la credibilidad del testimonio de la víctima (…).

(fol. 57 a 58 del cuaderno de segunda instancia). Por consiguiente, el reproche del censor que ahora se analiza se percibe desenfocado. 3. Conclusión. Conforme se desprende de lo anotado, la demanda de casación examinada debe ser inadmitida. 4. Posibilidad de casación oficiosa. La Sala advierte la necesidad de examinar si los sentenciadores excedieron el límite legalmente previsto para la pena accesoria de pérdida del empleo o cargo público (artículo 45 del Código Penal).

Tal aspecto lo verificará sin necesidad de agotar audiencia de sustentación (CSJ AP 23 ago. 2007, rad. N°28.059; CSJ AP 24 abr. 2013, rad. N°40.826). Para el efecto, una vez ejecutoriada esta providencia y cumplido el trámite de la insistencia, el expediente regresará al despacho del magistrado ponente, con el propósito anunciado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, VI.

R E S U E L V E 1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Nelson David Chaux Pérez en contra del fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, leído el 19 de octubre de 2018. Contra esta decisión no procede ningún recurso. 2. Ordenar que, una vez se encuentre en firme esta providencia y se haya cumplido el trámite de la insistencia, la actuación sea regresada al despacho del magistrado ponente con el fin de emitir pronunciamiento oficioso sobre la posible vulneración de garantías fundamentales, de acuerdo con lo consignado en la parte considerativa de esta determinación. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2