República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 46927 JMHG CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

Magistrado Ponente AP898-2016 Radicación n° 46927 (Aprobado Acta No. 46) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda, sustento del recurso de casación interpuesto por el defensor de JMHG, contra la sentencia de julio 21 de 2015 del Tribunal Superior de Antioquia, mediante la cual confirmó el fallo de mayo 26 del mismo año dictado por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Andes, que lo condenó a prisión de treinta y nueve (39) meses, como autor de un concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles de violencia intrafamiliar agravada.

HECHOS Desde el 26 de enero de 2012 hasta el 26 de noviembre del mismo año, en la localidad de Andes Antioquia, AMBC fue objeto de agresiones físicas, encierros, insultos y amenazas de muerte por parte de JMHG, mientras sus dos hijos menores, MJ y JA, eran igualmente víctimas de maltrato físico y psicológico, según su denuncia y posteriores ampliaciones de ella.

En la última de estas, dijo haber sido lesionada en su rostro, cuando departía con algunos familiares y amigos en el establecimiento Águila negra del barrio San Pedro de ese municipio, a pesar de encontrarse separada de él desde hacía 10 meses y contar con orden de protección de la Comisaría de Familia.

ANTECEDENTES El 26 de septiembre de 2013 en audiencia preliminar ante el Juez Primero Promiscuo Municipal de Andes Antioquia con función de control de garantías, la fiscalía le formuló imputación a JMHG declarado en contumacia por el delito de violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo y sucesivo –artículos 31, 229.2, modificado por el artículo 33 de la ley 1142 de 3007, del Código Penal- y solicitó la medida de aseguramiento no privativa de la libertad prevista en el artículo 307, literal b, numerales 4, 6, 7 de la ley 906 de 2004.

El 19 de febrero de 2015 en la audiencia de formulación de acusación, fue presentada el acta de preacuerdo en la cual el imputado admitió su responsabilidad penal en el delito imputado en concurso homogéneo y sucesivo de hechos punibles.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda se proponen cuatro (4) cargos. 1. Al amparo de la causal 2ª del artículo 181 de la ley 906 de 2004, el recurrente aduce que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho al debido proceso. La irregularidad se genera desde el momento en que el juez de control de garantías declaró contumaz al indiciado y procedió de inmediato a designarle un defensor público, sin acudir al listado que debía solicitar a la Defensoría Pública. 2.

Con sustento en el numeral 2 del artículo 181 de la ley 906 de 2004, expresa que el fallo fue dictado en un juicio nulo por violación del derecho de defensa técnica. La afectación de la garantía tiene que ver con el mismo hecho del cargo anterior, esto es, que el juez de control de garantías sin haber solicitado previamente a la Defensoría Pública la lista de defensores, procedió a nombrarle al indiciado declarado en contumacia uno de esa Entidad, con el agravante que el designado se encontraba en la sala en la cual se desarrollaba la audiencia. En opinión del casacionista, con dicha designación se quiso privar al indiciado de la oportunidad de nombrar un apoderado de su confianza, que pudiera trazar una línea defensiva, idónea, seria y libre de influencias y lograr una mejor manera de acudir al mecanismo premial del que finalmente hizo uso. 3.

Con sustento en el numeral 1º del artículo 181 de la ley 906 de 2004, alega la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 31 del Código Penal. La misma se habría producido cuando el juez condenó al imputado por un concurso homogéneo de hechos punibles, sin tener en cuenta que el delito de violencia intrafamiliar se estructura con un número plural de sujetos pasivos, porque lo protegido es la familia.

De modo que si se afecta a varios miembros o a alguno de ellos, el delito es uno solo. De otro lado cuando el acusado en noviembre de 2012 agredió a su expareja, ya no hacía vida marital con ella, de manera que este hecho atípico no puede concurrir con el de enero del mismo año, descartándose la hipótesis concursal por la cual fuera condenado. 4.

Con fundamento en el numeral 1º del artículo 181 de la ley 906 de 2004, alega la violación directa de la ley por falta de aplicación del principio de favorabilidad y las normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Tal afectación obedece al hecho de negarle al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y subsidiariamente la prisión domiciliaria, al dejar de aplicar el artículo 32 de la ley 1709 de 2014 que modificó el 38 del Código Penal, e integrar una tercera ley con los aspectos más favorables de las leyes, esto es, recogiendo aspectos de la modificada y de la nueva ley.

CONSIDERACIONES La demanda no reúne los presupuestos de técnica que den lugar a su admisión, en razón a que incumple con los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la ley 906 de 2004. La Sala ha dicho que aun cuando en casación existe libertad en la proposición de la causal relativa a la nulidad, la demanda debe precisar si el defecto es de estructura o garantía, determinar cuál es la actuación afectada con la irregularidad propuesta, indicar la trascendencia del vicio en la sentencia o en el juicio según sea el caso, señalar a partir de qué momento procesal corresponde corregirla, citar las normas infringidas e indicar la decisión que incumbe adoptar para enmendar el error denunciado.

El recurrente en los cargos 1 y 2 de la demanda, estima que la declaración de contumaz del indiciado y la designación inmediata de un abogado de la defensoría pública hechas por el juez de control de garantías, vulneran el debido proceso y el derecho a la defensa técnica. 1. Aun cuando en la primera censura el demandante denuncia la violación del debido proceso porque el juez omitió dar aplicación a lo previsto en el artículo 291 de la ley 906 de 2004, su discurso no trasciende más allá de la literalidad de la citada disposición, siendo incapaz de mostrar que el vicio denunciado haya afectado aquella garantía. Al referir que el error es de estructura, era necesario en principio demostrar que la declaratoria de contumacia y la designación inmediata de un apoderado de la defensoría pública, son actos sustanciales relacionados con aquella y no con las garantías del imputado.

A la falta de precisión y claridad en la demostración del cargo, no se entiende qué nexo guarda con la estructura del proceso la lealtad de las partes, ni tampoco se comprende por qué la designación de un abogado de la defensoría pública la lesiona, mientras las consideraciones del casacionista no son más que un esfuerzo por buscar a través de la anulación la retractación del preacuerdo.

De ahí que simplemente manifieste que a pesar de haber sido citado el imputado a la audiencia preliminar, no existe registro si éste manifestó que asistiría a la diligencia con un abogado nombrado por él, como si ese hecho unido a su inasistencia a la formulación de imputación calificada de práctica dilatoria impidiera al juez declararlo en contumacia, siendo su obligación mostrar que la misma no perseguía el fin declarado por la judicatura.

Sin ofrecer prueba en contrario, califica la designación de un abogado de la defensoría pública de plan concebido con la anuencia de éste, para privar al indiciado del derecho de designar un defensor de su confianza y lograr una mejor manera de acudir al mecanismo de justicia premial, siendo evidente de esta manera la confusión en la proposición de la censura, en tanto estas reflexiones nada tienen que ver con la estructura del proceso.

El reparo se muestra huérfano de una argumentación seria y demostrativa de la violación de la estructura del debido proceso, sin que constituya adecuada fundamentación del mismo la cita de disposiciones del Código Procesal Penal y de tratados internacionales y la transcripción parcial de jurisprudencia, ni sus genéricas afirmaciones acorde con las cuales, al indiciado se le impidió designar un abogado de su confianza con el que pudiera trazar una vía “defensiva seria, idónea y de menores repercusiones”, porque las mismas no se refieren a la vulneración de aquella.

Por lo demás, es manifiesta la confusión del recurrente en la proposición y desarrollo del cargo, puesto que en las anteriores condiciones no identifica si la irregularidad al fin constituye una violación del derecho de defensa técnica o de la estructura del proceso. 2. En iguales falencias incurre en el desarrollo del vicio según el cual, la declaración de contumacia del indiciado y la designación de un abogado de la defensoría pública con el cual se formuló la imputación, sin que el juez previamente la hubiera solicitado de la lista suministrada por el sistema nacional de la Defensoría Pública, vulnera el derecho a la defensa técnica.

En efecto, en él se limita a reiterar las consideraciones expuestas en el cargo anterior con ligeras adiciones, para agregar que el derecho de defensa no consiste en tener un defensor, sino que éste “ejerza sus funciones sin el influjo de injerencias de favorecer de algún modo la actividad de las partes”, pero nada dice acerca de las consecuencias para esa garantía de la supuesta influencia negativa del representante legal del indiciado.

Ni tampoco precisa por qué la sentencia desconoce el inciso 2º del artículo 457 de la ley 906 de 2004, ni cómo los mismos supuestos fácticos y argumentos tenidos en cuenta en la demanda, le sirven ahora para aducir la vulneración del derecho a la defensa técnica del indiciado. Según lo dicho en precedencia tal manera de desarrollar los cargos, demuestra no solo la confusión del recurrente sino la insustancialidad de los mismos.

Por ello, al discurso inicial adiciona que la irregularidad alegada privó al indiciado que un defensor de su confianza, se encargara de “trazar una línea defensiva idónea, seria y libre de influencias”, o mermó sus posibilidades de lograr una mejor manera de acudir a la justicia premial, sin indicar cuál sería la más favorable. Estas son manifestaciones genéricas que evidentemente no dicen ni demuestran nada.

La agregación de jurisprudencia y cita de los preceptos legales relacionados con el derecho de defensa, como ya se advirtiera no constituye argumentación ni fundamentación debida del cargo, en tanto son referencias generales y abstractas que sirven de criterios orientadores en la solución de un caso, las cuales de ningún modo muestran la violación denunciada ni las irregularidades mencionadas en el libelo.

De ahí que en punto de la trascendencia del reparo, el casacionista acuda a enunciados sin desarrollar que lo llevan a señalar la existencia de irregularidades, pero frente a las cuales es incapaz de enseñar que son sustanciales, dando por sentado que cualquier anomalía tiene dicha virtualidad. Indicar que un abogado de confianza habría logrado una pena más favorable al indiciado, porque la conducta era una sola y no un concurso como se preacordó, sin mostrar en el reparo que el aspecto fáctico no lo permitía, no deja de ser una alegación más carente de fundamento. 3.

El principio general de derecho procesal enseña que en materia de impugnación, está legitimado para interponer los recursos ordinarios y la casación el sujeto procesal al que la decisión judicial le ha irrogado o causado daño. El artículo 182 de la ley 906 de 2004 prevé ese principio al consagrar que se encuentran habilitados para recurrir en casación, los intervinientes con interés. De otro lado el imputado al aceptar los cargos atribuidos en la audiencia de formulación de la imputación o preacordar con la Fiscalía sus términos y consecuencias, admite su responsabilidad penal y renuncia a derechos y garantías, a cambio de una rebaja de pena.

Ahora bien, el allanamiento a cargos o el preacuerdo sobre los términos de la imputación vinculan a la fiscalía y al imputado, mientras que al juez le corresponde dictar el fallo conforme con lo aceptado o acordado, a menos que los vicios en el consentimiento o violación de garantías fundamentales le impidan hacerlo. En esas condiciones, el imputado o acusado que se acoge a alguna de esas formas de terminación anticipada puede discutir mediante los recursos la determinación de la sanción penal, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la prisión domiciliaria, la violación del principio de congruencia o de garantías fundamentales.

Así las cosas el demandante carece de interés para postular la infracción directa del artículo 31 del Código Penal, dado que su proposición equivale a la retractación parcial del preacuerdo la cual está prohibida por el artículo 293 de la ley 906 de 2004. Por el principio de irretractabilidad las partes quedan inhabilitadas para revocar, reformar, modificar o desconocer los términos del preacuerdo, y a salvo la buena fe, la lealtad procesal, la seguridad jurídica, la pronta y eficaz impartición de justicia, fines y propósitos del sistema acusatorio[footnoteRef:1]. [1: CSJ SP, 8 jul. 2009, rad. 31280] En este asunto, HG preacordó con la Fiscalía un concurso de hechos punibles de violencia intrafamiliar por maltrato físico y psicológico inferido a su excompañera en varias oportunidades y a sus hijos MJ y JA, supuesto fáctico que el demandante no puede desconocer frente a los cargos formulados en el escrito de acusación, aceptados por él y probados en la sentencia. De ahí resulta contrario a la técnica exigida en casación y a la naturaleza de la causal invocada, manifestar que “Posiblemente se dieron otros eventos, pero acerca de eso no se tienen noticias claras, dado el relato genérico de los hechos que podrían constituir afrentas al núcleo familiar”, lo cual constituye un motivo adicional para la inadmisión del cargo.

De otro lado el casacionista no alega un vicio en el consentimiento del acusado, ni mucho menos la vulneración de las garantías fundamentales, vía expedita para anular el preacuerdo. 4. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del bloque de constitucionalidad, en razón a que el juzgador negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria al acusado.

Advierte que debido al monto de la pena impuesta aquél no tenía derecho a los beneficios mencionados; sin embargo entre la iniciación del proceso y la adopción de la sentencia, rigió la ley 1709 de 2014 que modificó los artículos 63 y 38 del Código Penal, mientras que el 32 de dicha ley excluyó de los beneficios y subrogados penales al delito de violencia intrafamiliar, por lo que en consecuencia piensa que esa ley debe aplicarse en lo favorable.

Expresa que el artículo 32 de la ley citada “podría no aplicarse”, para enseguida de manera confusa referirse a la retroactividad y ultraactividad de la ley favorable al reo, y con apoyo en la jurisprudencia invocar la aplicación de la lex tertia. En principio es un error plantear la falta de aplicación del bloque de constitucionalidad, cuando se reclama la inaplicación de una norma interna, artículo 32 de la ley 1709 de 2014, para construir una lex tertia con disposiciones también del ordenamiento jurídico nacional.

Además se equivoca en el sentido de la infracción de la ley sustancial. Si el Tribunal se ocupó del problema de la lex tertia y los falladores tuvieron en cuenta los artículos 63, 38 del Código Penal y la ley 1709 de 2014, para negar al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, el problema no es de falta de aplicación sino de aplicación indebida o de interpretación errónea, con mayor razón si a tal conclusión llegaron luego de tener en cuenta el principio de favorabilidad.

En efecto, a la falta de aplicación de la norma sustancial o exclusión evidente se llega, cuando los falladores en el caso concreto ignoran o desconocen la ley llamada a regularla. Es un error sobre la existencia de la disposición legal que origina su inaplicación. Es evidente entonces la equivocación en la selección de la vía casacional escogida para denunciar la violación directa de la ley.

Al margen de las falencias de técnica suficientes para dar al traste con la admisión de la censura, el casacionista no ofrece consideraciones jurídicas suficientes que muestren la necesidad de construir la lex tertia invocada, frente a su rechazo razonado y fundado en las instancias. Simplemente con apoyo en decisiones de la Sala que han sido revaluadas, pretende sin otra consideración que se inaplique la disposición que excluye de los beneficios y subrogados al delito de violencia intrafamiliar y sean tenidas en cuenta aquellas que favorecen la situación del reo.

Finalmente es pertinente recordar que sobre la posibilidad de construir una lex tertia, la Sala ha dicho que no “es acertado pretender que se aplique la nueva regulación normativa con prescindencia de alguno de sus requerimientos, o mediante la combinación selectiva de varios requisitos pertenecientes a distintas regulaciones (lex tertia), porque en esta materia las condiciones que se exigen para el otorgamiento del instituto en concreto forman una unidad que no es posible escindir, como ya lo ha precisado la Corte en otras oportunidades (CSJ SP2998-2014, 12 de marzo, radicado 42623.

CSJ AP1684-2014, 2 de abril, radicado 43209. CSJ, SP4161-2014, 2 de abril, radicado 34047. CSJ, SP4514, 9 de abril, radicado 40174. CSJ SP8850-2014, 9 de julio, radicado 43711.CSJ, AP907-2015, 25 de febrero, radicado 45244, entre otras)”. Dadas las falencias de técnica de algunos de los cargos y la falta de interés para acudir a la casación de otro, la Sala inadmitirá la demanda sin que disponga su trámite con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 184 de la ley 906 de 2004, en la medida que no vislumbra la violación de garantías o derechos de los intervinientes que haga necesaria su intervención oficiosa en este asunto.

Contra esta determinación se hace legalmente viable el mecanismo de insistencia previsto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, cuyo trámite ha sido señalado en el auto de diciembre 12 de 2.005, con radicación 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación de origen y procedencia anotados, presentada por el defensor de JMHG.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004. Cópiese, notifíquese. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 16