República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 47393 María de la Concepción Saleme Franco CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP897-2016 Radicación n° 47393 (Aprobado Acta No. 46) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el defensor de MARÍA DE LA CONCEPCIÓN SALEME FRANCO, contra la sentencia de marzo 18 de 2015 del Tribunal Superior de Cartagena, mediante la cual confirmó el fallo de agosto 29 de 2013 dictado por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, con la modificación atinente a la pena de prisión la cual fijó en sesenta y nueve (69) meses al hallarla responsable del delito de concusión en concurso con concierto para delinquir.

HECHOS La averiguación se contrae a que en octubre de 2007, la doctora Neyla Hernández Salgado para esa época Fiscal Local de Cartagena, a través de llamadas telefónicas recibidas por terceras personas exigía la suma de $20.000.000 de pesos a Esther Cecilia Gómez Catalán, Alcaldesa del municipio de Zambrano, a cambio de favorecerla en la investigación que presuntamente adelantaba la Fiscalía General de la Nación en su contra por alianzas con grupos paramilitares.

MARÍA DE LA CONCEPCIÓN SALEME FRANCO personalmente se presentó en la casa de la mandataria, para reiterarle que la Fiscal podía ayudarla si entregaba la suma anteriormente mencionada.

ANTECEDENTES El 7 de febrero de 2011 el Fiscal 54 Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena, dispuso la apertura de instrucción contra Neyla Hernández Salgado y el 2 de junio de ese año, ordenó la vinculación a esta actuación de MARÍA DE LA CONCEPCIÓN SALEME FRANCO, cuya captura dispuso por los delitos de concusión y concierto para delinquir[footnoteRef:1]. [1: Folio 175, cdno copia 4.] El 1º julio de 2011 la imputada fue oída en indagatoria y el 6 del mismo mes y año, el Fiscal 54 decretó su detención preventiva como interviniente de la conducta de concusión y autora del delito de concierto para delinquir simple[footnoteRef:2]. [2: Folio 259, cdno copia 4.] El 26 de septiembre de 2011 el citado Fiscal clausuró el ciclo instructivo y el 28 de octubre siguiente, emitió acusación contra la procesada SALEME FRANCO y la doctora Hernández Salgado[footnoteRef:3], por las conductas punibles imputadas en la medida de aseguramiento. [3: En dicha resolución dispuso la ruptura de la unidad procesal en razón al fuero legal que amparaba a la Fiscal Hernández Salgado, para que de acuerdo con las normas de competencia el juzgamiento de ella lo asumiera el Tribunal Superior.]

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda se postulan cuatro (4) cargos. 1. Con sustento en la causal tercera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, aduce la violación del debido proceso por vulneración de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal. Advierte que la Fiscal Neyla Hernández cometió el delito mediante abuso del cargo y no de las funciones que ejercía, razón por la cual la investigación y acusación correspondía a un Fiscal ordinario y no al Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena.

Ante el desconocimiento de lo previsto en la resolución 1058 de mayo 7 de 2007, tampoco el Fiscal Delegado podía con fundamento en la resolución 1380 de mayo 30 de 2011 investigar y acusar a SALEME FRANCO, por lo que al hacerlo desvertebró el régimen de competencias. 2. Con sustento en la causal tercera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, denuncia la violación del derecho de defensa de la acusada.

Manifiesta que desde septiembre de 2008 existían en la investigación previa iniciada por la Fiscalía elementos de juicio en contra de SALEME FRANCO, a pesar de lo cual, nunca fue llamada a versión libre ni enterada de la existencia de dicha averiguación, solo hasta junio de 2011 cuando se hallaba bastante adelantada el Fiscal dispuso su vinculación mediante indagatoria.

La vinculación tardía le impidió conocer el expediente, preparar en debida forma sus descargos y aportar pruebas que controvirtieran la imputación. 3. Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, alega la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio. El cargo lo sustenta en que el Tribunal sobredimensiona el contenido de los testimonios rendidos por los testigos de la Fiscalía, al darle un alcance que no tienen y desconocer de otro lado lo que muestra la prueba documental aportada a la actuación. Error que se estructura al dejar de lado las reglas de la sana crítica y no valorar las pruebas en su conjunto como lo exige el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal. 4.

Con sustento en la causal primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, acusa al Tribunal de incurrir en un error de hecho por falso raciocinio. El recurrente atribuye el desacierto a que los juzgadores ubican el acuerdo de voluntades y su permanencia en el tiempo, elementos del delito de concierto para delinquir, en primer lugar en el delito de concusión y segundo en la declaración de Lacides Carlos Rojas Hermosilla, en relación con la exigencia de dinero al alcalde de Arjona.

Considera que en el juicio de no se probó la existencia del acuerdo entre la acusada y la Fiscal para cometer delitos. CONSIDERACIONES La demanda no reúne los presupuestos de técnica que permitan disponer su admisión, en razón a que incumple con los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 207 y 212 de la ley 600 de 2000. 1.

Se aduce que la sentencia fue dictada en una actuación viciada de nulidad por falta de competencia del Fiscal que adelantó la instrucción y acusó a la procesada. Se tiene dicho que cuando en casación se invoca la nulidad por falta de competencia, el recurrente debe acudir a la causal tercera para proponerla y desarrollarla conforme con las exigencias de la primera, demostrando la violación directa o indirecta de la ley sustancial.

Si invoca la infracción directa de la norma de derecho, al casacionista le compete señalar las disposiciones que el juzgador dejó de aplicar, aplicó indebidamente o interpretó erróneamente según sea la clase de violación alegada, así como expresar las razones jurídicas que la sustentan. Si opta por la violación indirecta de la ley, el recurrente debe precisar si a ella se llegó por un error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas y señalar el sentido del yerro acorde con la clase de vicio denunciado.

En este asunto las reglas señaladas son pretermitidas, en cuanto el impugnante desarrolla la censura únicamente con apoyo en la causal tercera, sin sujeción a los parámetros señalados para la causal primera, razón por la cual aduce la vulneración de la garantía del debido proceso en lugar de la infracción de la ley sustancial llamada a regular el caso.

Por eso en forma equívoca fundamenta la solicitud de nulidad como motivo casacional con sustento en el numeral 2 del artículo 306 de la ley 600 de 2000, cuando lo correcto y pertinente era invocar la infracción del numeral 1 que consagra la falta de competencia del funcionario judicial, no únicamente del juez como pareciera entenderlo el recurrente.

Pero además, en la demostración del vicio acude a la resolución 1058 de abril 2 de 2007 por medio de la cual el Fiscal General de la Nación crea la Unidad Nacional Para la Investigación de Funcionarios Judiciales especialmente los aforados legales, para advertir que como el delito imputado a la fiscal Neyla Hernández fue cometido con abuso del cargo y no en razón de sus funciones, el Fiscal Delegado ante el Tribunal no podía haber investigado a dicha funcionaria ni a la procesada.

Su argumentación dirigida a mostrar con fundamento en la citada resolución y con apoyo en la prueba recaudada, que como el despacho a cargo de la Fiscal Neyla Hernández no adelantaba investigación penal alguna contra los alcaldes de Arjona y Zambrano, las exigencias dinerarias hechas a ellos fueron realizadas con abuso del cargo y no en ejercicio de sus funciones, no ofrece razones jurídicas por las cuales el Fiscal Delegado ante el Tribunal carecía de competencia para investigar y acusar a la procesada que como particular actúo mancomunadamente con la citada Fiscal.

En ese sentido el cargo es enunciado y no desarrollado. Debía haber demostrado por qué la investigación y acusación de la particular SALEME FRANCO por parte del Fiscal 54 Delegado ante el Tribunal, contraviene lo dispuesto en los artículos 250 de la Carta Política y 74 de la ley 600 de 2000 citados en la parte de la sentencia que reproduce, en cuanto a las facultades del Fiscal General de la Nación para asignar a sus funcionarios o delegados casos especiales.

Tampoco se ocupó en evidenciar cómo el Fiscal que actúo en este asunto contrarió la resolución 1380 de mayo 13 de 2011, mediante la cual le fue asignada la investigación, calificación y acusación de la particular SALEME FRANCO, puesto que su discurso encaminado a mostrar la ilegalidad de la actuación frente a la Fiscal investigada resulta ajeno a este asunto, en el que se juzgó sólo y ante el juez competente a la citada procesada. 2.

El casacionista denuncia que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, en razón de su vinculación tardía al proceso. Expresa que mediante resolución 5456 de septiembre 9 de 2008 al fiscal 54 Delegado le fue asignada la averiguación adelantada a la fiscal Neyla Hernández, en cuya investigación previa, existían desde ese año informes de policía judicial en los que aparecían citados los nombres y apellidos de MARÍA DE LA CONCEPCIÓN SALEME FRANCO, razón por la cual ha debido citarla a versión libre y permitirle el ejercicio del derecho a su defensa.

Sin embargo, es el mismo recurrente que advierte que el citado Fiscal carecía de competencia para investigar a la acusada, por lo que ha debido compulsar en su oportunidad copias de la actuación para que la Dirección de Fiscalías de Cartagena lo hiciera, por lo que al retener la competencia obstruyó el acceso a la justicia. En esas circunstancias no explica por qué la omisión del Fiscal afectó el derecho de defensa de la acusada, sino que brevemente refiere de manera confusa que se trata de un problema de retención de competencia que impidió el acceso a la justicia de la procesada, sin mostrar que la irregularidad denunciada sea de carácter sustancial.

Y ello es así porque faltando al principio de corrección material, no advierte que los informes de policía judicial relacionados en la demanda son anteriores a septiembre 9 de 2008, fecha de la asignación especial de la averiguación, en los cuales se menciona la entrevista de algunas personas y se allega una de ellas, y que las declaraciones que cita como extraprocesales corresponden a entrevistas realizadas por aquellos antes de la apertura de instrucción. Esta es la razón por la cual omite cualquier referencia al artículo 314 de la ley 600 de 2000 relacionado con las labores previas de verificación encomendadas a policía judicial, pasando por alto que conforme con dicha disposición las exposiciones de tales personas no tienen valor probatorio, no son testimonios ni indicios, sino criterios orientadores de la investigación. Así las cosas, el casacionista no logra demostrar que en el lapso indicado en la demanda se hubiera practicado pruebas que afectaran el derecho de defensa de la acusada, de modo que su argumentación según la cual se construyó la acusación a espaldas de la procesada carece de sustento y de una debida fundamentación, puesto que en su discurso considera como pruebas a criterios de orientación de la investigación. Ahora si el Fiscal carecía de competencia para conocer de la investigación contra la acusada, y una vez autorizado por la resolución 1380 de mayo 30 de 2011 asumió su conocimiento y ordenó inmediatamente su vinculación el 2 de junio del mismo año, el recurrente es incapaz de mostrar en qué consistió la vinculación tardía de SALEME FRANCO y por qué su derecho de defensa resultó lesionado.

Ello por cuanto en la censura, no demuestra en qué pudo afectarse el derecho de defensa de la procesada con la apertura de instrucción el 7 de febrero de 2011 ordenada contra la Fiscal Neyla Hernández, sin que en ella dispusiera la vinculación de SALEME FRANCO cuando no podía hacerlo u oírla en declaración jurada, y que tres (3) meses después por asignación especial decidiera indagarla.

Por eso el discurso del casacionista alude a un impacto demoledor, a la afectación de la dignidad como ser humano y mujer, al desconocimiento del principio de presunción de inocencia y a una vinculación tardía, para concluir “que el pensamiento y la intención del Fiscal instructor no era el de adelantar una investigación imparcial” sino la de “realizar y preparar una acusación con ausencia de esos principios y garantías”.

De ese modo el reparo convertido en un alegato de instancia, atribuye la detención de la acusada a condiciones desventajosas creadas por el Fiscal al adelantar la indagación a sus espaldas ni informarle de su existencia, como también hace otra serie de consideraciones generales al daño que la acusada recibió con el procedimiento que califica ilegal y violatorio de la presunción de inocencia, pero sin evidenciar de manera clara y precisa la forma en que la garantía denunciada resultó vulnerada. 3 y 4.

Cuando se denuncia un error de hecho por falso raciocinio, el recurrente está obligado a enseñar lo que objetivamente expresa el medio probatorio cuestionado, las inferencias extraídas por el juzgador de él y el mérito suasorio otorgado; luego indicar la regla de la experiencia, el principio de la lógica o de la ciencia ignorados o cuál el correctamente aplicable, para finalmente demostrar la trascendencia del reproche en la sentencia. La proposición de esta clase de reparo, impone el deber al actor de probar que a él se llegó mediante la trasgresión de las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas, sin que en esta sede sea admisible la discusión de criterios entre el fallador y el impugnante, acerca del valor probatorio que merece un determinado medio de convicción. Una consideración de tal naturaleza, tiene fundamento en la doble presunción de acierto y de legalidad que ampara al fallo de segundo grado, en la medida que el análisis probatorio realizado por el juzgador prevalece sobre el que realicen los sujetos procesales, en razón a la libertad relativa de la cual goza en el sistema de persuasión racional, siempre que no se aparte de las reglas de la sana crítica.

Aun cuando en los cargos tres y cuatro el recurrente cita la causal de casación, el error y su especie, los mismos no dejan de ser un alegato de instancia a través de los cuales pretende que esta sede acoja su apreciación de las pruebas rechazada en las instancias, aspiración por demás contraria a la naturaleza de la impugnación extraordinaria.

En efecto, esta es la razón por la cual en el cargo tercero aduce genéricamente que el juzgador a la prueba testimonial le otorga un valor incriminatorio que no tiene o desconoce el de un documento público, para enseguida agregar que por dicha vía dejó de aplicar la sana crítica y las reglas de la experiencia. Sin embargo no señala cuáles reglas de la experiencia fueron ignoradas o mal aplicadas, pues en su lugar se dedica a señalar los cuestionamientos que hizo al valor probatorio de los testigos de la Fiscalía, a la falta de preocupación de los investigadores del CTI por establecer el origen, el lugar de las llamadas telefónicas y de quienes participaron en ellas, para concluir que el fallo navega en un mar de contradicciones.

Desde esta perspectiva se advierte que el impugnante no hace esfuerzo alguno por evidenciar el error del Tribunal y por el contrario, opta por mostrar las contradicciones que según él existen en la sentencia en cuanto a la existencia y el valor probatorio de las comunicaciones telefónicas. Enseguida reprocha que en cumplimiento de la sana crítica debió analizar y valorar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron recibidas las versiones de los dos testigos sobre las cuales se fundamenta el fallo, ya que estas fueron recibidas a espaldas de la acusada y después de tres años largos de indagación preliminar, privándola a ella y la defensa técnica del derecho de confrontación, alegación que indudablemente ninguna relación guarda con la clase de error propuesto en la censura.

Por ese camino equivocado reproduce parcialmente la declaración de Guillermo García Alarcón, con el propósito de mostrar la mendacidad de su afirmación relacionada con la visita de la acusada a la oficina de la Fiscal, con fundamento en lo certificado por el jefe de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación, que en este caso evidenciaría que el testimonio carece de poder incriminatorio, crítica probatoria resuelta en la instancia y cuya disparidad de criterios no puede trasladar a esta sede, ya que esta es ajena a la casación. Igual ocurre cuando expresa que dicho testigo junto con Carlos Alberto Smalbach Silva, en sus versiones callaron que en septiembre de 2007 la procesada estuvo realizando una obra en Zambrano como lo prueba el certificado de Tesorería, sobre lo cual la Fiscalía tampoco les preguntó, circunstancia que explicaba la razón de su presencia en esa población, lo cual no deja de ser un cuestionamiento más al recaudo probatorio que ninguna relación guarda con el error de hecho por falso raciocinio propuesto en la demanda.

Tampoco responde a la especie de error alegado, lo que según el recurrente puede inferirse de la declaración de Esther Cecilia Gómez Catalán, ni su afirmación de acuerdo con la cual ésta, García Aragón y los demás testigos de cargo mienten cuando manifiestan que la reunión se produjo en las instalaciones de la Fiscalía, porque la prueba documental los controvierte.

En síntesis, en el reparo no se menciona cuál regla de la experiencia fue omitida o mal aplicada por el Tribunal, ni si en la apreciación de la prueba desconoció los principios de la lógica o de la ciencia, ya que la argumentación va dirigida a anteponer a las conclusiones probatorias del fallo las del casacionista, siendo inadmisibles en esta sede.

De ahí que acuse al a quo de ignorar el testimonio de Edy Salcedo Chávez y reitere haber mostrado “la falacia de las acusaciones”, para insistir que el Tribunal no hizo el análisis probatorio de las declaraciones glosadas ni las valoró en su conjunto, divergencias que como se ha dicho carecen de entidad suficiente para estructurar el cargo alegado en casación. En el mismo defecto incurre en la proposición del cuarto reparo, al considerar que no existe prueba de la existencia de la sociedad criminal de la procesada con la Fiscal Neyla Hernández.

El error lo atribuye a la falta de valoración integral de la prueba y a la selección de las que únicamente comprometían la situación de ella, sin apreciarlas conforme con las reglas de la sana crítica y desentrañar que por su mendacidad y las contradicciones, carecían de eficacia probatoria respecto del delito de concierto para delinquir.

En vez de desarrollar la censura de acuerdo con la técnica indicada en precedencia, hace un breve resumen de lo dicho por Carlos Smalbach y enseguida precisa que algunas de sus manifestaciones no están probadas o son desmentidas por otra de las declarantes. Del mismo modo reprocha que Guillermo García Aragón no haya comparecido al juicio pese a sus varias citaciones con el propósito de no dejarse confrontar, a quien critica que en sus versiones anteriores no haya precisado fechas, señale haber ido al Despacho del Fiscal junto con la acusada y otra persona, pese a que documentalmente está establecido que no fue en la fecha indicada por él. Critica a Esther Cecilia que al igual que García Aragón sostenga que la procesada la llevó a la oficina de la Fiscal Neyla Hernández el 16 de octubre de 2007, y refiere la versión de Lacides Rojas Hermosilla, para concluir que quien debió declarar en este asunto sobre las exigencias dinerarias era Julio Castellón, persona que no fue citada, y por esa razón los jueces “hacen decir a la prueba lo que esta no dice”.

Conforme con dicha conclusión, el error correspondería a un falso juicio de identidad de la prueba originada en su tergiversación, bien por alteración, adición o mutilación, y no al postulado en la demanda, pues además no precisa ni concreta en qué consistió el falso raciocinio. Afirmaciones genéricas e insulares sobre la violación de las reglas de la sana crítica, de las reglas de la experiencia y de los postulados de la ciencia, debido a que privilegió la prueba testimonial incriminatoria con sus contradicciones por encima de la documental, o a su falta de apreciación integral o valoración conjunta, sin precisar cuáles ni cómo el Tribunal llegó al error de hecho, hacen evidentes las falencias de técnica en la proposición y desarrollo de las censuras ya citadas.

Ante las claras deficiencias presentadas por el libelo la Sala lo inadmitirá, sin que supere sus defectos para disponer su trámite de acuerdo con lo previsto en el artículo 217 de la Ley 600 de 2000, porque no observa la violación de garantías de los sujetos procesales ni se da ninguno de los supuestos que permita su intervención oficiosa.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación de origen y procedencia anotados, presentada por el apoderado judicial de MARÍA DE LA CONCEPCIÓN SALEME FRANCO. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 18