CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 44753 SULAY PUENTES GÓNGORA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente AP 891-2015 Radicación N° 44753 (Aprobado Acta No. 77) Bogotá D.C., febrero veinticinco (25) de dos mil quince (2015). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad del libelo presentado por el defensor de SULAY PUENTES GÓNGORA con el objeto de sustentar el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 25 de julio de 2014, a través de la cual confirmó la dictada el 3 de diciembre de 2013 por el Juzgado 34 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad que condenó anticipadamente a la mencionada como coautora del delito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron declarados por el ad-quem, de la siguiente manera: Según el escrito de acusación, el día 7 de mayo de 2013 encontrándose la Policía Metropolitana en desarrollo del registro de vehículos en el sector de la avenida Primero de Mayo con carrera 40 (Kennedy Central) de esta ciudad, detienen a eso de las 11:20 horas un vehículo taxi, de placas TGX-136 con dos pasajeros dentro de los cuales se encontraba José del Carmen Rueda Jaimes y SULAY PUENTES GÓNGORA, quien de manera voluntaria y ante el requerimiento del registro hizo entrega de un bolso de color café contentivo de $ 3.400.000, en billetes de diferentes denominaciones y una lámina o bloque compacto de una sustancia pulverulenta que luego de ser sometida a la prueba preliminar PIPH, arrojó positivo para cocaína en peso neto de 990.7 gramos, por lo que se procedió a la judicialización de los pasajeros del vehículo.

Por razón de los hechos anteriores, al día siguiente se celebró audiencia preliminar concentrada ante el Juzgado 49 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en cuyo desarrollo se impartió legalidad a la captura en flagrancia, la Fiscalía formuló imputación en contra de SULAY PUENTES GÓNGORA y José del Carmen Rueda Jaimes como coautores del delito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes y el despacho judicial le impuso al último en mención medida de aseguramiento en el lugar de su residencia, mientras que otorgó la libertad a la primera.

En el mismo acto, la imputada PUENTES GÓNGORA se allanó al cargo, al cabo que Rueda Jaimes no lo admitió, motivo por el cual se rompió la unidad procesal, surtiéndose este diligenciamiento respecto de quien aceptó la imputación. El allanamiento aludido, posteriormente fue aprobado por el Juzgado 34 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma sede, durante audiencia celebrada el 19 de noviembre ulterior.

Esa misma autoridad profirió fallo de primer grado el 3 de diciembre postrero por cuyo medio condenó a PUENTES GÓNGORA a las penas principales de ochenta y cuatro (84) meses de prisión y multa por valor de 108,5 salarios mínimos legales mensuales, así como a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción aflictiva de la libertad, tras encontrarla coautora penalmente responsable del punible aceptado.

En la misma determinación, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustitutivo de la prisión domiciliaria; consecuencialmente, dispuso libar orden de captura en su contra. Recurrida en apelación esta decisión, exclusivamente por la defensa del procesado, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó el 25 de julio de 2014.

Inconforme con lo resuelto, la misma parte impetró recurso extraordinario de casación, sustentándolo a través de libelo allegado dentro del término legal. Procede ahora la Sala a pronunciarse en torno a su admisibilidad. LA DEMANDA Previamente a concretar la inconformidad, el actor indica que le asiste legitimación para impugnar, en tanto se desconoció la condición y derecho fundamental de su prohijada como madre cabeza de hogar y familia, con lo cual cumple el presupuesto de “excitar positivamente la discrecionalidad de la Corte”.

Acto seguido, instaura un único cargo contra el fallo impugnado con sustento en la causal primera de casación por violación directa de la ley sustancial a consecuencia de un falso juicio de existencia de la norma, el cual, a su vez, dio lugar a la aplicación indebida de varias disposiciones de la misma índole o falso juicio de selección. Lo anterior, aduce en la introducción del reparo, porque se desconoció la referida condición de su defendida, inaplicándose indebidamente la Ley 750 de 2003 y “la jurisprudencia constitucional de efectos erga omnes”.

Enfatiza que su ataque comprende “las consecuencias jurídicas extraídas por el Tribunal de esa valoración fáctico-probatoria”, pues no aplicó, cuando ha debido hacerlo, “el inciso segundo del art. 204 del C. de Penal /2000 (sic), que consagra que la decisión del superior de extenderá (sic) a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación y que lo obligaba a estudiar oficiosamente la concesión de la prisión domiciliaria como sustituta de la prisión intra-muro por la condición probada de madre cabeza de familia.

Omisión con la cual conculcó los derechos fundamentales de la sentenciada y de su hijo menor de edad”. En el desarrollo ulterior del cargo insiste en que la condición de madre cabeza de familia está consagrada como derecho fundamental en los artículos 29, 43 -que alude a los derechos de las mujeres- y en el 44, referente a los de los menores de edad, todos de la Carta Política.

A continuación, transcribe apartes de la Ley 750 de 2002 y de la sentencia C-184 de la Corte Constitucional, destacando que la importancia de esta última radica en precisar que es a los jueces a quienes les corresponde en cada evento analizar dicha condición “a partir de un acervo probatorio pertinente y suficiente… así como su contexto, para adoptar la determinación de si se concede o no el derecho, en el interés superior del menor o del hijo impedido, no del padre.

Por lo tanto, de las pruebas debe deducirse la existencia de una necesidad manifiesta de proteger este interés superior”. Enseguida refiere a la sentencia C-318 de 2008, atinente a los presupuestos que debe analizar el juez para sustituir la medida de aseguramiento carcelaria por la domiciliaria, los cuales tuvo en cuenta esta Colegiatura en la decisión 21734, advirtiendo que es obligación del Estado, derivada de mandato constitucional, proteger los derechos fundamentales de los menores de edad, que pueden verse afectados con la privación de la libertad de su progenitora.

De esa forma, reitera en el acápite de conclusiones, la transgresión normativa se evidenció en este caso porque el ad quem no asumió oficiosamente el estudio de la concesión para su defendida de la prisión domiciliaria dada su condición de madre cabeza de familia, no obstante cumplir los requisitos de la Ley 750 de 2002, dejando de aplicar, por tanto, su artículo primero “esto es, que el desempeño personal, laboral, familiar o social permitan determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente, que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro y desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo que se trate de delitos culposos o políticos”.

Además, “si la comisión del delito tuvo ocurrencia el 7 de mayo de 2.013, es imperativo reconocer que el fallador NO examinó el instituto de la prisión domiciliaria a la luz de la ley 906 de 2004, normativa bajo la cual se tramitó este asunto, que en su artículo 461 prevé la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva, remitiendo así al artículo 314, modificado por la Ley 1142 de 2007”.

Al respecto, encuentra que la Corte, en la sentencia 22453 de 26 de junio de 2008, se pronunció acerca de la viabilidad de dar aplicación a la última norma en mención al reducir significativamente las exigencias para el acceso al beneficio de la prisión domiciliaria, señalando que aun cuando ese precepto hace referencia a la figura de la detención preventiva, es posible efectuar la sustitución de la ejecución de la pena bajo ese mismo supuesto, según lo estipula el artículo 461 ibídem.

A la luz de ese precedente, reiterado en diversas oportunidades, dice, “es claro que en el esquema del actual sistema de procesamiento, la posibilidad de acceder al mecanismo de la prisión domiciliaria por virtud de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, a partir de las disposiciones más benignas que regulan la materia (Ley 906 de 2004, artículo 314-5), está supeditada, a que se demuestre dentro del proceso, que se tiene la condición de ‘ cabeza de familia’…”.

En ese orden, advierte que el Tribunal se equivocó al omitir dar aplicación a la Ley 750 de 2002 ante la condición especial de SULAY PUENTES GÓNGORA, máxime cuando su esposo también está privado de la libertad en establecimiento carcelario, por lo que “el menor de edad quedaría desprotegido de todos sus derechos fundamentales”. En virtud de lo expuesto, solicita se otorgue la prisión domiciliaria a su patrocinada, para lo cual deben tenerse en cuenta los documentos que obran en la carpeta, pero que “para un mejor proveer los anexo al presente para el conocimiento de la Sala referentes a la historia médica y registro civil de nacimiento del menor de edad a proteger ”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Ley 906 de 2004 amplió la cobertura para acceder al recurso de casación, pues, a diferencia de los ordenamientos procesales precedentes, es viable contra todo tipo de sentencias de segunda instancia “en los procesos adelantados por delitos” sin que obre restricción alguna en relación con la autoridad que la profiere y eliminarse la exigencia del quantum de pena del delito, pero ello no significa que quien acuda a este medio de impugnación esté exento de satisfacer una serie de requisitos técnico jurídicos de orden argumentativo.

En efecto, de conformidad con los artículos 183, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010, y 184 de dicha normatividad, para que la demanda sea admitida es preciso acreditar interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar la necesidad del fallo de casación con el fin de satisfacer alguno de los fines establecidos para el recurso en el artículo 180, siendo estos, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. En la demanda, ha dicho la Sala de manera reiterada en armonía con los preceptos legales referidos, el actor debe sujetarse a un rigor argumental, toda vez que la propuesta debe ser concisa, idónea, suficiente y clara, pues no le corresponde, dado el carácter eminentemente rogado del recurso, ocuparse de confusos, intrascendentes y contradictorios planteamientos.

A continuación se verá cómo la única censura contenida en el libelo sometido a estudio no cumple tales exigencias, motivo por el cual se inadmitirá. En ese propósito, el primer punto que se impone revisar es si al recurrente le asiste interés para plantear el tema ventilado en sede extraordinaria, habida cuenta que la impugnación se endereza contra un fallo anticipado por razón del allanamiento de SULAY PUENTES GÓNGORA al único cargo deducido en su contra, con el aval posterior del juez de conocimiento, tema de mayúscula incidencia para el análisis que corresponde acometer en esta oportunidad procesal, pues, de conformidad con el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004: No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia …, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso” (subraya fuera de texto).

Pues bien, surge claro que en principio asiste interés al casacionista para impugnar el tema postulado concerniente a la concesión del sustitutivo de la pena intramural de prisión domiciliaria, porque con su discusión no pretende retractarse de la aceptación de responsabilidad que en forma consciente, libre, voluntaria y debidamente informada expresó su defendida; sin embargo, carece de legitimación para postular ese punto en cuanto no agotó la exigencia de unidad temática frente a los fundamentos expuestos para sustentar el recurso de apelación que el mismo profesional interpuso contra el fallo de primera instancia. En aquella oportunidad, valga recordar, la discrepancia comprendió dos aspectos concretos: de una parte, la inconformidad derivada de no haber reconocido el descuento punitivo del 50 % de la pena, en tanto “no quedó conforme con la aceptación de cargos que en su primera salida ante el señor juez de garantías (sic) ” y, de otra, frente a la orden de comiso de los $ 3.400.000 que fueron encontrados en su poder al momento de ser capturada en flagrancia. El Tribunal, al resolver la alzada, entendió correctamente que tales eran los puntos objeto de controversia, como así lo sintetizó al referir a los fundamentos de la impugnación: “Considera escuetamente la defensa de SULAY PUENTES GÓNGORA, que el juez de instancia no dio aplicación a la rebaja de pena que por aceptación de cargos consagrada (sic) el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, es decir, equivalente al 50 %; por otro lado, se opone al comiso de los $ 3.400.000 incautados a la procesada porque fue una orden adicionada a último momento en la parte resolutiva; irregularidades que peticiona sean enmendadas por la segunda instancia…”.

Y sobre esos específicos puntos dicha autoridad disertó en el fallo objeto de impugnación. Pues bien, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en precisar que la no interposición o sustentación adecuada del recurso de apelación respecto de la sentencia de primer grado evidencia conformidad con tal providencia, motivo por el cual carecerá de interés jurídico para impugnar la de segunda instancia quien haya omitido este paso para reclamar a última hora un agravio y así pretender legitimarse en sede de casación. Dicho de otro modo: si cualquiera de las partes se abstiene de interponer o sustentar en tiempo o adecuadamente el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, se ha de entender que se muestra conforme con la decisión proferida y el ad quem no puede, por su iniciativa, entrar a examinar su situación. La anterior regla general, como también lo ha reiterado la Sala, se excepciona cuando (i) aparece demostrado que arbitrariamente se impidió el ejercicio del recurso de instancia, (ii) el fallo de segundo grado modifica la situación jurídica, de manera negativa, desventajosa o más gravosa (iii) se trata de fallos consultables que causan perjuicio al impugnante, para los eventos en que aún resulta procedente y (iv) el sujeto procesal propone nulidad por la vía extraordinaria.

A partir del anterior marco conceptual, precisa la Sala que en este caso la defensa no cumplió con la carga de interponer recurso de apelación contra el fallo de primera instancia en relación con el tema específico que ahora cuestiona y, por lo mismo, el Tribunal tampoco podía pronunciarse en virtud de la competencia restringida que le asistía, pues aun cuando la Sala ha señalado que no existe norma específica referente a la competencia del superior para resolver el recurso de apelación en la Ley 906 de 2004, como sí ocurría con la Ley 600 de 2000 (artículo 204), se entiende que la ostenta exclusivamente para pronunciarse sobre los aspectos impugnados por el apelante (CSJ, SP, abr. 11 2007, rad. 26128).

Sobre el particular, el censor afirma que el Tribunal ha debido abordar dicha temática de forma oficiosa por tratarse de un aspecto inescindiblemente vinculado al objeto de impugnación y que, al omitir hacerlo, transgredió por vía directa, junto con las normas constitucionales que reconocen el derecho fundamental de “madres cabeza de familia” y la Ley 750 de 2002, el aludido artículo 204 del estatuto procesal anterior.

Al respecto importa precisar, en primer lugar, que no es de recibo invocar como transgredida una disposición de un ordenamiento procesal que, aunque coexistente, no regula este diligenciamiento, salvo demostrar que es favorable, demostración que en momento alguno emprendió el censor, pues cuando lo hizo se enfocó en otra preceptiva (artículo 314 de la Ley 906 de 2004) cuya aplicación para la ponderación de la prisión domiciliaria no es discutible (CSJ SP, jun. 26 2008, rad. 22453).

De cualquier forma ya se indicó que aun cuando en la Ley 906 de 2004 no existe una disposición concreta que refiera a la competencia del superior para resolver el recurso de apelación, de acuerdo con la regulación constitucional del artículo 31, se colige que también se circunscribe a las materias objeto de impugnación e, igualmente, se extiende, como en la Ley 600, a aquellos puntos inescindiblemente vinculados a éstas.

En la decisión aludida se dijo: Frente a este último punto, recuérdese que si bien la Ley 906 de 2004 no establece de manera expresa límite respecto a la competencia del superior para desatar el recurso de apelación, como sí lo hacía la Ley 600 de 2000 en el artículo 204, de todos modos, en virtud de lo consagrado por el artículo 31 de la Constitución Política, que consigna los principios de doble instancia y la prohibición de la reforma en peor, la decisión de segunda instancia sólo podrá extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación y que éstos no constituyan un desmejoramiento de la parte que apeló. Lo anterior tiene razón jurídica procesal, en tanto que el nuevo sistema contempla que el impulso del juicio está supeditado a las tesis y a las argumentaciones que los intervinientes aduzcan frente a sus pretensiones, las cuales tienen vocación o no de éxito dependiendo del resultado de la actividad probatoria.

Dentro del tal premisa, se impone entonces colegir que e l sentenciador de segundo grado, frente a la inconformidad del impugnante, debe circunscribir su competencia a los asuntos que el recurrente ponga a su consideración, sin que le sea permitido inmiscuirse en otros temas que no son objeto de discusión o que han sido materia de conformidad, salvo que advierta violación de derechos y garantías fundamentales.

(subrayas fuera de texto). Ahora, y en segundo lugar, refulge diáfano que las temáticas expuestas al sustentar la apelación (descuento del 50 % de la pena por haberse allanado e inconformidad con el comiso del dinero incautado, se reitera) ninguna relación guardan con el tema que en este momento plantea en sede de casación (prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia de la implicada), por lo que de manera alguna puede salir avante la postura del censor en cuanto a que este punto está inescindiblemente vinculado con los expuestos en la apelación para que se hubiera abordado por la segunda instancia, máxime si, a manera de petición de principio, simplemente lo da por sentado cuando ha debido demostrarlo, en detrimento de la suficiencia argumentativa de la prédica.

Por otra parte, es verdad que el tema del otorgamiento de la prisión domiciliaria para los padres cabeza de hogar tiene como propósito fundamental garantizar los derechos constitucionales de los menores de edad, según así lo ha señalado esta Sala y la Corte Constitucional entre otras en las decisiones referidas por el actor; sin embargo, es preciso que ese tema se plantee ante el funcionario judicial competente a quien corresponde dirimirlo -punto éste que no admite controversia- con los debidos soportes argumentativos y acreditando el cumplimiento de los presupuestos previstos para su concesión primordialmente establecidos en la Ley 750 de 2002.

En este caso particular con mayor razón ese aspecto ha debido ser planteado ante el ad quem por los reparos de índole demostrativo que encontró el juez de conocimiento para su procedencia, como así lo plasmó en el fallo de primera instancia: No obstante la petición de la defensa, en el sentido de otorgar la prisión domiciliaria, dado que se dan los presupuestos pues ésta es madre cabeza de familia no solamente es efectuar dicha situación (sic) sino demostrarla no se cuenta con soportes probatorios que avalen el pedimento para así determinar la decisión al respecto, máxime cuando el delito por el cual se procede atenta contra la salubridad pública, y derechos generales pues SULAY PUENTES GÓNGORA no previó dicha situación al momento de cometer el delito aquí investigado y por el cual se allanó, no tuvo presente que tenía un hijo menor de edad, y que la situación en que esta podría verse involucrada atentaba contra los derechos fundamentales de éste….

Independientemente de los fundamentos expuestos, si la defensa se mostraba en descuerdo, le era imperativo a través de la vía impugnaticia correspondiente así evidenciarlo, con la consecuente carga argumentativa. Su omisión no puede superarse a través del recurso extraordinario de casación que exige un pronunciamiento de segunda instancia previo para emitir decisión. Además, tampoco concurre alguna de las cuatro hipótesis referidas en precedencia como excepción a la carga de impugnar la sentencia de primer grado sobre el mismo tópico que sustenta el recurso extraordinario de casación, amén de que la de segundo grado confirmó, en lo que fue objeto de impugnación, el fallo recurrido.

Al respecto, no tiene cabida aceptar que el actor esté legitimado para proponer a última hora el tema porque se trata de un vicio con la entidad de afectar la actuación o la sentencia, en tanto ha sido reiterativa la Sala en indicar que no pronunciarse sobre la concesión del sustitutivo de la prisión domiciliaria no da al traste con la validez del fallo, ni puede ser subsanada en sede del recurso extraordinario habida cuenta que esa pretensión se puede postular ante el juez de ejecución de penas (CSJ AP, 24 sep. 2014, rad. 44080;

CSJ AP, 24 sep. 2014, rad. 44309 y CSJ AP, 22 oct. 2014, rad. 43650; entre otras). Por otro lado, llama la atención que el demandante anexe documentación con la demanda de casación a fin de que sea tenida en cuenta para tomar la decisión, soslayando con ello que el trámite del recurso, a diferencia de la acción de revisión, no tiene prevista fase probatoria alguna.

En efecto, la procedencia del recurso de casación supone la culminación del juicio con el proferimiento de una sentencia de segundo grado, esto es, cuando obviamente ya ha culminado la oportunidad prevista para aportar pruebas y expirado para las demás partes e intervinientes la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción respecto de ellas, por lo que no sería equitativo admitir nuevos elementos de juicio a sus espaldas.

De otro lado, si precisamente el fallo de segundo grado se erige en el objeto de estudio de este recurso, en pro de examinar su constitucionalidad o legalidad, la admisión de un nuevo espacio probatorio donde se pudieran desvirtuar sus declaraciones de justicia, inexistente dentro de la sistemática procesal actual, pervertiría claramente su naturaleza.

En suma, como la inconformidad del impugnante en casación versa sobre aspectos no comprendidos en el recurso de apelación instaurado por el mismo sujeto procesal contra la sentencia de primer grado y que por lo mismo tampoco fueron objeto de pronunciamiento en la de segunda instancia, es evidente la falta de interés jurídico para acudir en casación respecto de ese específico punto planteado en el único cargo formulado en la demanda objeto de análisis, motivo por el cual deviene forzosa la inadmisión del libelo, en atención a lo normado en los aludidos artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004.

Por otra parte, advierte la Sala que ni del contenido de la demanda ni de la revisión del proceso surge la necesidad de emitir fallo de fondo con el fin de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario previstos en el artículo 180 ibídem que haga imprescindible activar el instituto de la casación oficiosa. Ahora bien, habida cuenta que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la misma codificación adjetiva, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, habrán de acatarse las reglas fijadas por la Sala en tal sentido (CSJ AP 12 dic. 2005, rad. 24322 y CSJ AP 25 jun. 2014, rad. 42597).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de SULAY PUENTES GÓNGORA, por las razones consignadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra esta decisión procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � A partir del fol. 79 de la carpeta. � Pág. 3 del fallo de segundo grado. � Págs. 10 y 11. 1 PAGE 19