CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación sistema acusatorio N° 47301 DIEGO STEVE GARCÍA GARCÍA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP887-2016 Radicado N° 47301. Aprobado acta No. 46. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado DIEGO STEVE GARCÍA GARCÍA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 23 de septiembre de 2015, confirmatoria en su integridad de la emitida el 5 de marzo anterior por el Juzgado 37 Penal del Circuito de esta ciudad, en la cual se condenó a aquel a la pena principal de 103 meses y 9 días de prisión, como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado.

Allí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la privación de la libertad, y se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

HECHOS En el fallo de segundo grado se narró lo ocurrido, de la siguiente forma: “Aseguró la Fiscalía que Diego Steve García, aprovechando su condición de profesor de modelaje de la menor M.V.M.G. de 12 años de edad, le realizó tocamientos erótico sexuales a nivel de senos y vagina los días 21 y 28 de octubre de 2006. El 9 de noviembre siguiente con el pretexto de llevarla a protagonizar un casting en un colegio de Suba, la invitó a almorzar, luego la llevó a un motel ubicado en el centro de la ciudad con la advertencia de que no podía manifestar que era menor de edad, y allí, luego de realizarle tocamientos en el cuerpo la accedió vía vaginal con uno de sus dedos y le introdujo el pene en el ano, reiterándole que no debía contar lo sucedido a nadie porque él iría a la cárcel.” DECURSO PROCESAL El 18 de mayo de 2011, fue formulada imputación contra DIEGO STEVE GARCÍA GARCÍA, en el Juzgado 67 Penal Municipal de Bogotá. Allí se le atribuyeron los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, ambos agravados, a los cuales no se allanó. Conforme lo solicitado por la Fiscalía, se impuso al imputado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El escrito de acusación fue presentado el 13 de junio de 2011. Consecuentemente, el 19 de julio siguiente se inició la audiencia de formulación de acusación, que concluyó el 26 de enero de 2012, después de resolverse por ambas instancias una solicitud de nulidad de la defensa. En la diligencia se atribuyeron a DIEGO STEVE GARCÍA GARCÍA, los delitos objeto de imputación, acorde con la tipificación para ellos establecida en los artículos 31, 208, 209 y 211-2, de la Ley 599 de 2000.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 13 de marzo de 2013. Como se negaron algunas pruebas pedidas por la defensa, se interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal el 14 de agosto de 2013, confirmando lo resuelto por el A quo. La audiencia de juicio oral comenzó el 19 de septiembre de 2013 y culminó el 4 de febrero de 2015, con anuncio de sentido condenatorio del fallo.

A tono con lo anunciado, el 5 de marzo de 2005, se emitió la sentencia condenatoria formalizada, en contra de la cual interpusieron y sustentaron recurso de apelación el acusado y su defensor. Finalmente, el 23 de septiembre de 2015, fue proferida sentencia de segundo grado, la cual confirmó en todas sus partes lo decidido por el A quo y por ello motivó el extraordinario recurso de casación presentado por el defensor del procesado DIEGO STEVE GARCÍA GARCÍA, que ahora se analiza en su adecuada fundamentación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.

Cargo Primero Lo inscribe el recurrente dentro de la causal tercera contemplada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 “POR VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO EN ASPECTOS FUNDAMENTALES ”. Empero, al momento de buscar desarrollar el cargo, el demandante afirma que el mismo se soporta en que el fallo de segundo grado contiene “omisiones, cercenamientos, falsos juicios, y errores de hecho… ”, que de no haberse presentado hubiesen conducido a la absolución del procesado en aplicación del principio in dubio pro reo.

A fin de precisar el punto, acota que la sentencia solo se expidió “ con base en testimonios de oídas y de referencia y con base en apreciaciones que tuercen la prueba pericial, hasta hacerle decir algo que en la realidad fáctica no contiene ”. Ello, añade, violó los artículos 7° y 381 de la Ley 906 de 2004, prefigurando, entiende, la vulneración del debido proceso que soporta el cargo.

A renglón seguido, aborda la sustentación de los “FALSOS JUICIOS DE EXISTENCIA POR OMISIÓN Y POR CERCENAMIENTO, OTROS FALSOS JUICIOS POR ADICIÓN, FALSOS JUICIOS DE RACIOCINIO, TAMBIÉN FALSOS JUICIOS DE LEGALIDAD”, que considera pueblan el fallo atacado. Ahora, al momento de especificar tan amplio abanico de irregularidades, el recurrente parte por señalar que hubo algún tipo de cercenamiento probatorio en lo que corresponde a los testigos de cargos, pero de la explicación subsecuente se entiende que no se trata de que el fallador dejara de considerar una prueba o pasar por alto algo de su contenido, sino que las instancias no aceptaron algunas de las argumentaciones que sobre esos elementos suasorios presentó él. En este sentido, asevera el impugnante que se materializó “un falso juicio de raciocinio por cercenamiento ”, en lo que atiende a la declaración de la víctima, debido a que no se examinó en conjunto su testimonio, en particular, algunos elementos “que en su mayoría no fueron introducidos al Juicio Oral en la audiencia de preparatoria, porque a DIEGO STEVE GARCÍA GARCÍA, se le negó la defensa material en la audiencia de preparatoria y no le permitieron introducir sus elementos de defensa… ”.

Hecha la precisión, ocupa su espacio el demandante en señalar lo que buscó y no se le permitió introducir en el juicio oral, destacando que tampoco la fiscalía hizo esa introducción, representando dicha omisión un “ ocultamiento de prueba ”. Luego, el recurrente introduce lo que supuestamente contienen los elementos no admitidos, para después ocuparse de examinar la credibilidad que le merece lo dicho por la afectada, en quien encuentra contradicciones que afectan la “ lógica y la sana crítica ”, a más que no tiene respaldo de los otros medios de prueba.

Añade que el Tribunal “ torció ” la jurisprudencia para soportar su tesis. Después, trae a colación una decisión de la Corte en la que se delimitan los criterios a tomar en cuenta para verificar la credibilidad del testimonio, los cuales, aplicados al caso concreto según su visión de la prueba, le permiten significar inverosímil lo relatado por la menor, a más que, afirma, no pudo ser contradicho en el juicio oral porque el juez limitó la posibilidad de la defensa para interrogarla e impidió que el acusado lo hiciera.

Dentro del mismo espectro, pero ahora refiriéndose a la perito Susana Orbegozo, experta en sicología, el casacionista critica que no haya realizado un análisis riguroso de lo dicho por la víctima, valiéndose de unos test ajenos a la definición de credibilidad. Entiende el demandante, de la prueba recogida y con apoyo en jurisprudencia de la Sala, que en el asunto examinado la menor fue presionada por su tía –dado su deseo de venganza y para castigar al acusado porque no le pagó ciertos artículos-, a fin de atribuir a DIEGO STEVE GARCÍA, hechos ajenos a la realidad.

En un apartado que denomina “HOJA DE VIDA ANÓNIMA ”, el impugnante parece referirse a un documento ingresado por el funcionario de policía Jhon Peñarete Pinto, que supuestamente revela la propensión del acusado al delito, tomado en cuenta por el fallador pese a que “no contiene huella, firma u otro elemento que demuestre que la elaboró mi prohijado ”.

Sobre el mismo elemento, pero modificando el argumento, asevera que este sirvió para que el sentenciador emitiera la condena “ no por acto, sino por la calidad del actor ”. Seguidamente habla el defensor de un chat falso referido al hijo del acusado, aunque acepta que este no fue introducido por la Fiscalía y se negó a la defensa su introducción, no obstante lo cual fue utilizado por el fallador.

A continuación, busca demostrar que algunas pruebas negadas a la defensa en la audiencia preparatoria debieron admitirse. Asume después el análisis de lo declarado por NB, prima de la víctima, comenzando por señalar que se trata de un testimonio de referencia u oídas, además de “ falaz y mendaz ”, para luego realizar su valoración individual de lo dicho por ella, en la que encuentra contradicciones internas y externas.

Igual ejercicio realiza con lo atestiguado por Ligia Losada. De los peritajes sexual y sicológico, enuncia que son contrarios a la legalidad o se asumieron inadecuadamente, de lo cual extracta conclusiones que, dice, en otros cargos analizará a profundidad. Concluye que lo referido en el cargo primero es fiel reflejo de lo sucedido en el juicio oral y halla “ soporte en los documentales y folios anexos a la presente ”.

Pide, en consecuencia, que se case la sentencia atacada para que se absuelva al procesado en razón al principio in dubio pro reo, dado que se demostraron “las irregularidades insubsanables que afectaron el debido proceso y el derecho a la defensa.” 2. Cargo segundo (subsidiario) Lo ubica el demandante dentro de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por estimar que el juicio se encuentra viciado de nulidad dado que se afectó la imparcialidad del funcionario judicial.

En aras de desarrollar el cargo, parte la defensa por citar jurisprudencia de la Corte atinente al tópico de imparcialidad, que hace radicar en la A quo, pero avalada por el Tribunal, para después presentar un catálogo de los actos que considera reflejan el comportamiento parcializado de la funcionaria judicial. En ese camino, parte por señalar que el A quo tergiversó los hechos consignados en la acusación, al adicionar un lugar, el baño, ajeno a aquellos.

Además, se negó la defensa material del acusado en la audiencia preparatoria “y con ello se le impidió a DIEGO STEVE GARCÍA GARCÍA, el acceder a introducir 33 pruebas a su favor ”. Tampoco, agrega, se le permitió utilizar el recontrainterrogatorio. A continuación, en un acápite que denomina “ CONTRADICCIONES E IRREGULARIDADES RESPECTO DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN ”, al parecer, de lo que puede entenderse, pretende demostrar que existe duda acerca de la existencia de los hechos denunciados y consecuente responsabilidad penal del acusado, dado que ha de asumirse plausible la tesis atinente a que la tía de la menor, movida por el deseo de venganza, la aleccionó para que mintiera en la sindicación penal.

De nuevo, por ello, presenta su valoración de los medios allegados en el juicio e incluso de los que se le negaron en la audiencia preparatoria. De igual manera, en lo que rotula “DE LOS ELEMENTOS DE LA TEMPORALIDAD ”, advierte cómo el fallador Ad quem condenó por hechos ocurridos en los meses de octubre y noviembre de 2006, pasando por alto que en la acusación se discriminaron las fechas del 21 de octubre, 26 de octubre y 10 de noviembre de 2006, y que el A quo habló de la última semana de noviembre.

Ello, agrega el recurrente, debe examinarse a la luz de las contradicciones en que incurre, sobre el particular, la afectada en sus varias versiones. De similar forma razona el demandante en lo que delimita como “DEL ELEMENTO DE LUGAR ”, en tanto, acota, la Fiscalía nunca acreditó probatoriamente la existencia de los tres lugares referenciados a título de escenarios del vejamen, como quiera que “todo se resumió al dicho de la menor, y aquello que la supuesta víctima, les contó a su tía y a su prima, quienes fungieron como testigos de oídas… ”.

Basado en una prueba que, asevera, no fue aceptada en la audiencia preparatoria, el demandante sostiene que el hotel donde dice la menor fue objeto de acceso carnal, no existe, lo que conduce a colegir que “ mucho menos existió el acceso carnal anal ”, conclusión que se compadece con el resultado del examen médico sexológico, en cuanto, advierte de la ausencia de huellas que verifiquen el coito anal o vaginal.

Seguidamente, el impugnante critica que la Fiscalía haya hecho uso de un falso testigo, “ciudadano que no acudió a juicio oral, porque no tenía nada que declarar en contra de mi prohijado ”. Igual ocurrió, acota, con LL, abuela de la víctima, CB, NS y JB. Reitera las críticas a lo declarado por NB, de quien pregona un supuesto tráfico de influencias por haber trabajado en la Fiscalía, así como mendacidad en sus dichos, que se prueba con los elementos de juicio negados a la defensa en la audiencia preparatoria.

Dice que “ repele a la lógica y a la sana crítica ” que el padre de la afectada hubiese salido del país. Acude a un documento, que asegura anónimo, con el cual, agrega, se engañó a esta Corte, a la Constitucional y al A quo, en cuanto, consigna que el procesado buscó evadir el proceso amparado en una identidad falsa. Explica por qué es falso un chat –el cual tampoco ingresó al juicio oral, aunque el ad quem lo mencionó en el fallo-, que fue utilizado en audiencias preliminares y en los trámites de tutela presentados por el acusado.

En torno de las pruebas presentadas por la defensa, el recurrente las examina –incluso las que desde la audiencia preparatoria fueron negadas-, hasta determinar que con ellas se demuestra cómo el procesado no pudo cometer los delitos que se le endilgan. El casacionista significa que, si bien, es posible señalar algún tipo de omisión de la defensa, en cuanto, no denunció en el juicio las irregularidades ahora dadas a conocer, ello “ obedeció a la inquisitiva actuación del A quo, a la omisión cómplice del Ministerio Público y a la descarada inoperancia del ente fiscal, que fue asumida por el A quo, quien fungió en rol de acusador, y todo este caudal de irregularidades, no puede cargarse contra el acusado… ”.

Controvierte, después, las razones expuestas por las instancias para no dar credibilidad a los testigos de la defensa. Seguidamente, relaciona, sin transcribirla, la actuación de la jueza A quo durante el contrainterrogatorio de un testigo, para significarla parcializada a favor de la Fiscalía, conducta que también se refleja, agrega, en la negativa a practicar las pruebas pedidas por la defensa, por estimarlas inútiles, pese a lo cual restó credibilidad a lo dicho por los padres del acusado, al considerarlo interesado; en el rechazo a la posibilidad de que la defensa interrogara a la víctima prevalido de su historia clínica; y, en la reiterada prohibición a la víctima para que contestara las preguntas formuladas por la defensa.

A ello suma el recurrente, que la funcionaria dio la calidad de perito forense a quien no la poseía por realizar una intervención carente de credibilidad, la psicóloga Susana Orbegozo. Además, insinuó a la Fiscalía que presentara la prueba de plena identidad del acusado y no adelantó el trámite propio del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, una vez anunciado el sentido del fallo.

En líneas subsiguientes el casacionista referencia las razones por las que el Tribunal confirmó la negativa a practicar algunas pruebas pedidas por la defensa, a efectos de controvertir el soporte de la decisión, que califica de “mezquina, falaz y desleal ”. Asevera, además, que se tergiversó o adicionó lo referido por la perito psicóloga –aunque entiende que ni siquiera se trata de un peritaje-, pues, esta apenas se refirió a una intervención clínica referida a actos abusivos y no a penetración anal, como lo sostuvieron las instancias.

Esta prueba es, de igual manera, ilegal, aduce el impugnante, pues, fue pedida el 6 de febrero de 2007 y realizada antes, esto es, el 1 de febrero de 2007, a más que utiliza protocolos ajenos a la determinación de credibilidad del testimonio. Dentro de la profusión argumentativa que sustenta el cargo, después examina el defensor la pericia rendida por el médico sexólogo, que califica como irregular, pues, introdujo allí lo dicho por la denunciante, abuela de la víctima e incluso lo narrado en sus entrevistas por esta, que no fueron allegadas por la Fiscalía al juicio “puesto que hubieran desmoronado de ipso facto la credibilidad de sus supuesta víctima ”.

A renglón seguido, valora el dictamen en cuestión, para sostener que sus conclusiones no conducen a determinar la existencia del vejamen denunciado y que una de las conclusiones se ofrece absurda “y contraria a las normas de la lógica y la sana crítica ”. Asume también el estudio de la anamnesis consignada en el informe médico sexual, para significar que los tres renglones allí contenidos no indican nada; después, sin embargo, advierte que lo referido en el documento es prueba de referencia y no puede admitirse para demostrar la existencia del vejamen.

Concluye el demandante que las irregularidades resumidas en precedencia indican evidente la parcialidad del A quo, incluso con violación al derecho de defensa, dado que el comportamiento de la funcionaria, con los continuos llamados de atención acerca de su desconocimiento del sistema acusatorio “me impidió cuestionar las decisiones lesivas de los derechos de mi poderdante, y me impidió introducir pruebas para demostrar las pretensiones de mi acudido. ”.

Pide, en consecuencia, que se declare la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia preparatoria, inclusive. 3. Cargo tercero (subsidiario) También dentro de la causal segunda instituida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente significa vulnerado el principio de congruencia. Al efecto, sostiene que en el escrito de acusación se indicaron unas fechas precisas como de ocurrencia de los vejámenes sexuales, pero en el fallo ellas mutan hacia un lapso “que nada tiene que ver con las fechas específicas que declaró la supuesta víctima ”.

Luego de citar jurisprudencia de la Corte atinente al tema, el demandante detalla el contenido del escrito de acusación, en lo que toca con las fechas precisas en que se desarrollaron los varios delitos (21 de octubre, 28 de octubre y 9 de noviembre de 2006), relevando lo que sobre el particular dijo la víctima, en especial, su referencia al 9 de noviembre como día del acceso carnal.

Acorde con ello, afirma el impugnante, no es posible que el A quo delimitara en la última semana de noviembre este hecho, en seguimiento de lo dicho por la víctima en el juicio. Entiende el casacionista, en contravía de lo sostenido al inicio, que ambas instancias incurrieron en la causal tercera consignada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 “ violación indirecta de la ley sustancial, en este caso, por aplicación indebida de las normas que regulan el principio de congruencia ”.

A este efecto, agrega que los juzgadores recayeron en un error de hecho por falso juicio de identidad, por tergiversación de las pruebas de cargo, dado que ninguno de los testigos reseñó, como de ocurrencia de los hechos, el mes de noviembre en su semana final. Sin embargo, más adelante el demandante acota que la definición de la fecha de los hechos por parte de las instancias obedeció a que “le otorgan plena, absoluta y total credibilidad al relato de MVGM, sin apreciar en conjunto, que en tres ocasiones cambia la fecha de los supuestos hechos.” Se entiende, así, que el demandante hace radicar el yerro objetivo en que las instancias no tuvieron en cuenta, para determinar la fecha del último vejamen, lo dicho por la menor en sus intervenciones por fuera del juicio, sino lo anotado allí expresamente por ella, en cuanto refiere “la última semana de noviembre de 2006.” A renglón seguido, desvía su atención hacia la credibilidad que debe darse al testigo único en lo que dice relación con su relato de lo ocurrido, para concluir que en el caso examinado la afectada fue ambigua y contradictoria en sus atestaciones, razón suficiente para no darle credibilidad.

En otro orden de ideas, el recurrente asevera que también se violó el principio de congruencia cuando en el fallo de primer grado se sostuvo que el delito (no se aclara cuál de los tres) sucedió en un baño, pese a que en el escrito de acusación ello no se mencionó. De nuevo en desvío del tema de casación, el impugnante examina el peritaje presentado por la psicóloga, para destacar que allí no se consigna la existencia efectiva de los delitos objeto de acusación, e incluso, que sometida al sigilo profesional su declaración, esta no puede servir de prueba.

Luego controvierte las conclusiones del dicho dictamen, hasta concluir que las instancias no examinaron adecuadamente el conjunto suasorio, pues, de haberlo hecho habrían absuelto al acusado en seguimiento del principio de presunción de inocencia. Pide, acorde con lo anotado, que se absuelva al acusado “PUES LA FISCALÍA NO DEMOSTRÓ LOS HECHOS SEÑALADOS EN SU ACUSACIÓN. PUES SE IMPUTAN FECHAS ESPECÍFICAS Y EN CONTRARIO SE CONDENA POR UN LAPSO QUE NADA TIENE QUE VER CON EL ESCRITO DE ACUSACIÓN ”.

Anexo a la demanda, presenta el casacionista un amplio catálogo de documentos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Observada la argumentación del demandante, la Corte se ve precisada a recordar que el recurso extraordinario de casación no es una instancia más para seguir discutiendo asuntos suficientemente dilucidados por los jueces ordinarios, ni se erige en mecanismo a la mano para que el afectado con el fallo haga valer su particular e interesada visión del trámite procesal o el contenido de la sentencia. Dada su naturaleza excepcional, al recurso de casación solo se acude en determinadas circunstancias que, dada su magnitud y trascendencia, por lo general no se presentan en el trámite penal, circunstancia que explica la razón por la cual son tantas las demandas inadmitidas.

Como quiera que a la sede casacional llega la sentencia de segunda instancia prevalida de un doble carácter de acierto y legalidad, no es posible plantear adecuada controversia aquí, solo con el típico alegato de instancia en el cual más que demostrar un vicio se pretende hacer valer la postura o pretensión de una parte. Precisamente por su naturaleza especial, para acudir al mecanismo de casación se obliga demostrar la existencia de una específica causal, soportada en un vicio concreto, a más de la trascendencia del yerro, en el entendido que no cualquier error o irregularidad conduce a la revocatoria o modificación del fallo, fines últimos del recurso interpuesto que gobiernan el interés para acudir al mismo.

Dentro de esta perspectiva, conocido que las causales de casación se erigen específicas, pero además, que comportan ellas una naturaleza y teleología diferentes, se reclama indispensable para la buena fortuna de la pretensión, detallar de manera suficiente, clara, precisa y autónoma, cada cargo, bajo el entendido que este debe bastarse a sí mismo en su cometido de verificar efectivamente demostrado el vicio y su importancia capital.

Dentro de la suficiencia que ha de acompañar la propuesta casacional, cabe resaltar, se obliga del demandante presentar los elementos de juicio, acorde con la causal propuesta, que sustentan su tesis, para lo cual, también debe relevarse, ellas deben incluirse en su integridad, pues, no compete a la Sala auscultar por sí misma lo que el recurrente no entrega, so pena de violentar el principio de imparcialidad.

Esto es, con la sola lectura del cargo debe ser posible verificar no solo que se presentó una violación, sino cómo ocurrió esta y de qué manera afecta lo decidido. Todo lo anotado, a manera de proemio necesario, pues, la manera caótica y apresurada en que se manifiestan los cargos propuestos por el demandante, reclama del llamado de atención, atendida la evidente imposibilidad de concretar cuál en concreto es el yerro que se atribuye a las instancias o cómo se pudo materializar efectivamente el mismo.

Solo después de una decantación que reclamó superlativa atención, fue posible ofrecer un resumen más o menos comprensible de lo que los cargos contienen, aunque carezcan ellos de norte y, huelga anotar, de soporte fáctico, jurídico o probatorio, con lo cual, finalmente, no pasan de representar un deshilvanado alegato de instancia en el que dentro de un mismo apartado argumental se entremezclan variadas circunstancias y finalidades.

La Sala abordará de manera individual cada uno de los cargos presentados por el casacionista, así aparezcan repetitivos y confusos, para que este tenga claro por qué la demanda debe inadmitirse. 1. Cargo primero Dado que el demandante desconoce por completo la diferencia entre la violación directa e indirecta, así como el espectro amplio que separa los errores de derecho y de hecho y los matices de estos últimos, estima tempestivo la Sala traer a colación lo que pacífica y reiteradamente se ha sostenido sobre el tema.

Acerca de la forma de argumentar la violación indirecta de la ley, esto ha anotado la Corte: “ 2. En efecto, la violación indirecta de la ley sustancial, vía de ataque preferida por el libelista para censurar el fallo de segundo grado, está ligada a la materialización de vicios de naturaleza probatoria de dos clases distintas: de derecho y de hecho.

Los errores de derecho se subdividen en: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción vicios que son ontológicamente diferentes. El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio, de suerte que el dislate se cristaliza cuando el fallador valora o aprecia un medio de prueba que desconoce alguna de esas ritualidades, o porque califica de ilegal una que sí las satisface y por tanto es válida.

El juicio de convicción consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad de la ley corresponde a las pruebas un valor demostrativo predeterminado o de persuasión único que no puede ser alterado por el intérprete; en consecuencia, se incurrirá en error por falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba ese valor que la ley le atribuye, o se le hace corresponder uno distinto.

Sin embargo, al desaparecer la tarifa probatoria en materia procesal penal, sustituida por el sistema de la sana crítica previsto en los artículos 238,257, 277, 282 y 287 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en principio, no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, porque la legislación penal en materia de pruebas no somete, por regla general, su raciocinio a evaluaciones dependientes de una tarifa legal probatoria.

Los errores probatorios de hecho, a diferencia de los de derecho, obligan a quien los invoca a aceptar que la prueba respecto de la que los alega fue reconocida por el funcionario como legal, regular y oportunamente allegada al proceso, toda vez que lo discutido constituye vicios fácticos que se desarrollan en tres modalidades: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.

Incurre en falso juicio de existencia el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso, o que no pertenecen a ninguno de los allegados (falso juicio de existencia por suposición).

El falso juicio de identidad se diferencia del anterior en que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado, pero, al aprehender su contenido, le recorta o suprime aspectos fácticos trascendentes (falso juicio de identidad por cercenamiento), o le agrega circunstancias o aspectos igualmente relevantes que no corresponden a su texto (falso juicio de identidad por adición), o le cambia el significado a su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación).

La acreditación de un falso juicio de existencia o de un falso juicio de identidad, por tratarse de vicios objetivo contemplativos, es en extremo elemental. En el primer caso basta con identificar el contenido de la prueba omitida y el lugar en el que ésta se halla adosada a la actuación, o con señalar la precisión fáctica que corresponde a un medio de prueba extraño a la actuación o que no pertenece a alguno de los legalmente aportados; y en el segundo, es suficiente con la comparación de lo que de manera fidedigna revela la prueba, con la síntesis o aprehensión que su contenido hizo el funcionario, en aras de evidenciar el cercenamiento, la adición o la tergiversación de su texto.

Finalmente, el falso raciocinio difiere de los anteriores en que el medio de prueba existe legalmente y su tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sin embargo, al valorarla, al sopesarla, le asigna un poder suasorio que contraviene los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o sentido común, o las leyes de las ciencias, y en tales eventos el demandante corre con la carga de demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto.

No sobra destacar que, adicionalmente, como es sabido, bien se trate de errores de derecho o ya de hecho, tras demostrar objetivamente el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es lo mismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha en sentencia habría sido distinta y favorable a la parte que alega el respectivo desaguisado.” Así establecidos los parámetros mínimos que diseñan los cargos pasibles de presentar en sede de casación, de entrada se observa completamente inconsecuente que el recurrente delimite la causal como propia de una nulidad por violación del debido proceso, pero busque soportar el cargo en supuestos errores de hecho por falsos juicios de existencia o identidad que nunca precisa en su conformación o trascendencia. Es que, si lo pregonado es la vulneración del principio in dubio pro reo, ello necesariamente debe derivar de la violación directa de la ley –a título de ejemplo, cuando el fallador admite que se halla en la incertidumbre, pero condena pasando por alto la norma consagratoria del principio de inocencia y el correlato de duda-, o de la indirecta, referida a las pruebas y su legalidad, consideración objetiva o análisis.

Desde luego, si lo advertido es la materialización de vicios en cualesquiera de los matices reseñados, se hace necesario discriminarlos y argumentarlos de forma independiente, en tanto, se repite, todos poseen unas cualidades y efectos distintos, que obligan de demostración también diferente. Por ello, ya la formulación posterior en la que se dice que indistintamente se presentaron falsos juicios de existencia por omisión y por cercenamiento (completamente inexistente en tratándose de este yerro), además de falsos juicios por adición, falsos raciocinios y falsos juicios de legalidad, se muestra absolutamente inapropiada, en amalgama confusa y desarticulada.

Así mismo, no es posible que el fallador, como lo pregona el demandante, haya incurrido en falso juicio de identidad por cercenamiento, en cuanto, no tomó en consideración la alegación probatoria de la defensa, pues, con esa propuesta argumentativa olvida que el yerro opera eminentemente objetivo y refiere necesariamente a la forma como se lee el contenido textual de la prueba, sin ninguna consideración valorativa.

Esto es, la alegación referida al falso juicio de identidad por cercenamiento se verifica de fácil demostración, pues, basta con transcribir la totalidad del medio probatorio y confrontarla con lo que de ello leyó el juzgador, para demostrar que pasó por alto un apartado importante. Después de esto, en punto de trascendencia, el recurrente debe abordar el examen integral de la prueba, incluyendo lo omitido, para determinar objetivamente que ya no se sostiene lo decidido o debe ser modificado.

De manera contraria, si lo buscado es hacer valer el particular criterio valorativo que tiene el demandante, por encima del que signó el fallo, la única manera de emprender la tarea es a través del falso raciocinio, demostrando que el sentenciador desoyó los dictados de la sana crítica, para cuyo efecto indispensable se alza discriminar si tal ocurrió respecto de las leyes de la ciencia, los principios científicos o las reglas propias de la experiencia, detallando cuál de ellas en concreto fue la desconocida por el Tribunal, cuál es la adecuada y cómo se inserta la vulneración en la sentencia. Es claro para la Corte que ninguna de las tareas arriba reseñadas fue asumida por el recurrente, dado que lo suyo se limitó al típico alegato de instancia en el cual ocupó amplio espacio en tratar de desnaturalizar la credibilidad de la víctima, asumiendo, entonces, su testimonio como objeto particular de controversia, con lo cual desvió completamente la esencia del cargo –si se dijera enfilado a través de los errores de hecho-, que debe radicar necesariamente en la forma como el Tribunal examinó la prueba, y no en esta por separado.

Ya cuando se refiere a otras pruebas, indistintamente las controvierte por falta de credibilidad, ilegalidad, poca capacidad suasoria y, en fin, por variados aspectos que así confundidos y sin ninguna profundización fáctica y jurídica, impiden a la Corte verificar cómo pudo ocurrir el error y cuál es su trascendencia. En este sentido, si lo buscado es determinar que la prueba pericial no lo es tal, o mejor, que su aducción es ilegal, necesariamente debe traer a colación las normas que regulan la solicitud, decreto y práctica de la prueba, a más de aquellas que connotan su naturaleza –pericial, testimonial, documental, etc.,- para efectos de definir si, en efecto, esas normas fueron pasadas por alto.

Lo otro, vale decir, apenas afirmar que por criterio propio no posee determinadas connotación o efecto, no pasa de representar una inaceptable petición de principio que da por demostrado lo que precisamente debe probarse. Pero, peor aún, si la contrastación probatoria querida realizar se basa en pruebas que se acepta fueron negadas en la audiencia preparatoria y, por ello, jamás aducidas en juicio, el argumento remite al absurdo, como quiera que en ningún error valorativo pudieron incurrir las instancias, por simple sustracción de materia.

Huelga anotar que de ninguna manera el escenario casacional, como tampoco la segunda instancia, pueden habilitar la presentación de nuevas pruebas, no solo porque ello desnaturaliza la esencia de los recursos, en cuanto controversia limitada por las decisiones y su soporte suasorio, sino el debido proceso y el principio de contradicción, en tanto, no puede ahora hacerse valer un medio nunca controvertido –o incluso conocido- por la contraparte.

En este mismo orden de ideas, la sistemática acusatoria no obliga a que el Fiscal, a pesar de haber descubierto los elementos materiales probatorios, evidencia física o informes por él recolectados, deba presentarlos en juicio, como quiera que es su teoría del caso o interés de parte el factor que determina cuáles de ellos ha de allegar. Precisamente, dado que la defensa conoce todos esos elementos de juicio, si considera que alguno sirve a su teoría del caso, debe acudir a la audiencia preparatoria y solicitar su presentación en el juicio como prueba, en lugar de lamentar o relacionar desleal la conducta de la Fiscalía por no hacerlo.

En ese maremágnum argumentativo que construye el primer cargo, el demandante desvía el tópico de credibilidad para examinar tópicos concernientes a supuestas afectaciones del derecho de defensa, causadas por la actividad de la falladora de primer grado. Dejando de lado la absoluta impertinencia del tema frente a lo planteado como tesis principal, es lo cierto que ningún elemento de juicio ofrece el recurrente para verificar su crítica, presentada de manera aislada.

Mucho menos, determina la trascendencia de la intervención parcializada que pregona, limitándose a señalar que la jueza estimó mayor al efectivamente discurrido, el tiempo que ocupó la defensa en contrainterrogar. Tampoco precisa cómo incidió en su teoría del caso o en disfavor del acusado, que se limitaran a cinco minutos las preguntas. De forma similar, el recurrente apenas menciona la razón esgrimida por la jueza –por lo demás legítima, evitar la revictimización de la afectada- para impedir que directamente su agresor sexual la interrogara o contrainterrogara, pero se guarda de establecer, por fuera de la mención abstracta al derecho de defensa, cómo ello perjudicó en concreto al procesado.

Cuando el demandante se ocupa del contenido de lo expresado por la perito psicóloga, para desnaturalizar el efecto de sus manifestaciones, controvierte la manera lógica de argumentar, como quiera que ya antes, en el mismo escenario, advirtió ilegal la aducción de la prueba. Está claro que si lo alegado es que la prueba no podía ser examinada, por sustracción de materia nada tiene que decirse o controvertirse acerca de su contenido o efecto suasorio.

Dejando de lado el contrasentido intrínseco que comporta lo alegado por el defensor, es lo cierto que si la discusión se enmarca en el campo científico –dado que el recurrente sostiene ajeno a determinados protocolos lo efectuado por la profesional-, necesariamente debe acudirse a argumentaciones de este tenor para soportar la propuesta casacional, esto es, el impugnante debió citar la literatura médica o psicológica que se refiere al tema –con la consecuente prueba de su actualidad y aceptación-, o cuando menos, si el aspecto es legal, las normas que regulan este tipo de experticias, para hacer ver, con la confrontación adecuada, que lo aquí ocurrido dista mucho de ello.

Como apenas entronizó su particular concepción del tópico, sin nada que la avale, la crítica queda en el vacío. La Sala no entiende, en otro orden de ideas, a qué se refiere el recurrente cuando toca el tema de un supuesto documento u hoja de vida falseada, pues, jamás detalla qué, cómo y para qué se pudo introducir el supuesto medio de prueba, a más que contradictoriamente afirma que no se introdujo o que el encargado de hacerlo mintió. En fin, que lo aducido comporta absoluta indeterminación y de tal manera confusa se halla su alegación, que resulta incomprensible el punto, por ello menesteroso de rechazo.

Como el demandante destinó amplio espacio a controvertir la credibilidad de los testigos de cargo, cabe reiterarle que este aspecto no es pasible de controvertir en la sede casacional, dada la relativa discrecionalidad valorativa que cabe al juez, a no ser que pueda demostrarse que en el proceso evaluativo se pasaron por alto los criterios que gobiernan la sana crítica, no relacionados apenas de manera general –abundan las manifestaciones del demandante referidas a que se atenta contra la lógica-, sino definiendo en concreto el principio ignorado.

Dado que el cargo, dejando de lado su completa inconsecuencia argumentativa, confusión y carencia de soporte o demostración de trascendencia, apenas fue utilizado por el recurrente para introducir su muy particular e interesada visión de las pruebas y del trasunto procesal, necesaria consecuencia se erige su inadmisión. 2. Cargo segundo De igual manera descontextualizado, abigarrado y confuso se ofrece este cargo, en tanto, se entremezclan en la demostración de supuesta parcialidad del juez A quo, tantas variables de distinto jaez, que el grueso de la argumentación termina por absorber, hasta desnaturalizarla, la pretensión de anulación. Es que, tratar de demostrar que el juez incumplió su necesaria postura de imparcialidad, a partir de reseñar todas las decisiones que perjudicaron al procesado, emerge artificioso, en tanto, lo obligado de demostrar no es ello, sino su origen espurio o motivado por innobles sentimientos, evidente como se hace que el curso del proceso perfectamente conduce a este tipo de consecuencias.

De esta manera, además, el soporte básico de la causal se tiene que definir deleznable, como quiera que aquí el recurrente reitera las críticas que de la valoración probatoria efectuó en el cargo anterior, en aras de significar que los supuestos yerros evaluativos demuestran la parcialidad de la funcionaria A quo. Dos evidentes errores comporta esta forma de argumentar.

El primero, atiende a que de ninguna manera el error en la consideración de la prueba puede atribuirse de forma automática a cualquier tipo de comportamiento doloso que conduzca a hallar interés protervo en ello, evidente como se hace que en la tarea asignada a los jueces es perfectamente pasible que incurran estos en yerros ajenos al deseo de causar daño o afectar negativamente a la parte.

Y lo segundo, porque la inadmisión del cargo anterior, visto que su crítica a la valoración de la prueba no supera el estadio del alegato de instancia, deja sin soporte fáctico la propuesta de parcialidad en el actuar de la A quo. Junto con lo anotado, ya en el campo de lo episódico, si el recurrente estima que en el trámite de los interrogatorios hubo intervenciones parcializadas, es necesario no solo que transcriba los apartados pertinentes, pues, sus propias concepciones o apreciaciones no sirven de soporte a lo postulado, sino además, que contextualice las circunstancias que gobernaron los hechos y, por último, delimite materialmente que ello efectivamente constituye muestra de parcialidad y que tuvo un efecto negativo reflejado en la decisión de condena.

Debe aclararse, eso sí, que en lo correspondiente a las pruebas negadas al acusado, objeto de especial hincapié por el casacionista, el ámbito de discusión es mucho más amplio, en tanto, ello fue objeto de amplia discusión en la audiencia preparatoria y, entonces, se hacía necesario definir la irregularidad que comporta dicha negativa, desde luego, no apenas a partir de que el impugnante entronice su muy interesada visión de por qué eran pertinentes, legales y útiles, sino desde la perspectiva objetiva de los argumentos presentados por el A quo, apenas de soslayo referenciados.

Ahora, si desde un comienzo el demandante sostiene que la falta al deber de imparcialidad radica exclusivamente en cabeza de la A quo, su tesis se diluye sin remedio cuando, en lo que atiende a la negativa de allegar 33 pruebas, se conoce que ello fue ratificado por el Tribunal, indicando, entonces, que la decisión operó cuando menos atendible y no obedeció a la parcialización que propone la defensa.

De similar factura inmotivada se ofrece la crítica efectuada a la supuesta incongruencia fáctica en que incurre el sentenciador de primer grado, pues, no puede ser que a partir de la particular concepción de la existencia de yerros en el trámite procesal o la percepción del funcionario, se prefigure la tesis de parcialidad. En este punto, la Sala observa confuso e impertinente el amplio apartado que destina el recurrente a demostrar las supuestas contradicciones, que redundan en falta de credibilidad, en que incurre la víctima al momento de reseñar el lugar o fecha de ocurrencia de los vejámenes, habida cuenta que ello no guarda relación con la causal propuesta y el objeto de la misma, a no ser que se entienda que la parcialidad deriva de que ambas instancias no examinen la prueba de la manera querida por el impugnante.

No se desgastará la Corte reiterando lo dicho en el cargo anterior acerca de la crítica probatoria efectuada por el impugnante –que en este cargo se repite-, no solo porque, ya se dijo, es abiertamente impertinente, sino en atención a que representa alegato de instancia ajeno a la sede casacional. Apenas agregar, frente a las tantas inconsistencias que gobiernan el cargo, que si lo pretendido es demostrar la presunta parcialidad de la jueza A quo, mal puede el recurrente referenciar la actitud desleal de la Fiscalía o comportamientos irregulares del Ad quem.

En este sentido, inexplicable se observa que el recurrente, visto el cometido de examinar la parcialidad de la funcionaria, dedique amplio espacio a detallar por qué la Fiscalía tenía testigos falsos que nunca presentó en juicio. Desde luego que las afirmaciones al respecto presentadas por el demandante se ofrecen no solo gratuitas sino completamente especulativas y por ello no ameritan tampoco de pronunciamiento.

De otro lado, resta seriedad al debate afirmar, como lo hace el recurrente –mismo profesional del derecho que asistió en juicio al acusado-, que si bien, las irregularidades se presentaron desde la audiencia preparatoria y pudieron hacerse cesar en sus efectos allí, se sintió intimidado y por ello guardó silencio. Argumento baladí que apenas informa de la intrascendencia de lo planteado, ahora utilizado como recurso de último momento para derrumbar la condena.

Nunca, entonces, el demandante construyó un argumento sólido en el que a partir de hechos concretos y demostrados pudiera precisar cómo se materializó la violación al principio de imparcialidad aducida en el cargo. Cuando más, buscó sumar irregularidades intrascendentes u observadas bajo su lupa interesada, para soportar una tesis que ya de entrada se verifica especulativa.

Tampoco, en pro de lo pretendido, desarrolló un alegato coherente que permita observar así fuese probable un efecto dañoso específico. En consecuencia, el cargo debe ser inadmitido. 3. Cargo tercero Equívoca, cuando menos, se aprecia la argumentación entregada por el recurrente para sustentar la existencia del vicio que afecta el debido proceso, en tanto, la demostración de la incongruencia fáctica asoma si se quiere elemental en casación, bastando contrastar la delimitación que de los hechos consigna la acusación, con la plasmada en el fallo.

Empero, algo tan simple fue completamente superado por el recurrente, hasta volver complejo el cargo, con la inclusión de análisis probatorios completamente ajenos al mismo. A este efecto, la dicotomía de lo planteado consiste en significar que el fallador no respetó los hechos contemplados en la acusación, pero a la vez, que lo ocurrido no obedece a lo aseverado en la audiencia de juicio oral por la víctima, en lo que compete al aspecto temporal y, particularmente, al día en que pudo ejecutarse el último de los vejámenes.

Apegados al tema central de incongruencia, es oportuno relevar que, si bien, ya se tiene clara la necesaria consonancia que ha de gobernar la acusación y el fallo en lo que al apartado fáctico concierne, para efectos de proteger el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción, ello no dice relación con un imposible absolutismo que reclame total definición de las circunstancias interesantes al delito, al extremo de impedir que alguna de ellas se modifique, por intrascendente que se ofrezca.

Es claro que el tema, como ya lo ha sostenido la Sala, demanda de sindéresis y criterios de racionalidad, pues, indiscutible que pruebas son solo las que se practican en curso del juicio oral, son estas las que permiten, finalmente, definir en concreto, de manera más o menos acabada, todas esas circunstancias que incidieron en la conducta punible hasta perfeccionar el delito objeto de acusación. En consecuencia, lo que se exige como inamovible para proteger los derechos del procesado, es que se respete la esencia nuclear de los hechos, en lo que a su ejecución compete.

Huelga anotar que las más de las veces factores como direcciones, lugares precisos o fechas exactas, son por esencia falibles en su constatación o recordación por la víctima, cuando se trata de delitos de puerta cerrada que solo ellas pueden referir, así que lo obligado, por imposible en ocasiones, no es establecer con detalle absoluto tales circunstancias, sino fijar un periodo cronológico y las pautas geográficas que hagan posible configurar la relación espacio temporal suficiente para responsabilizar al acusado.

Es ello, cabe resaltar, lo que aquí ocurrió, pues, como lo sostuvo la segunda instancia cuando respondió similar argumento del defensor en apelación, ninguna inconsonancia fáctica puede razonablemente extractarse del fallo, con relación a la acusación, si perfectamente el espacio temporal de dos meses consignado en el segundo, abarca las fechas precisas insertas en el primero. De esa respuesta nada dice en su demanda el casacionista, quien se limita a sostener, como petición de principio, que al haber fijado el fallo un espacio temporal, en lugar de días precisos, sorprendió al acusado y le impidió defenderse.

En abstracto mucho puede sostenerse, pero evidente que el fallo no modificó el aspecto temporal, correspondía al recurrente demostrar que la no reiteración de los días puntuales fijados en la acusación, efectivamente afectó al procesado, en procura de lo cual hubo de relacionar cómo ocurrió ello y la manera en que incidió en la sentencia. De otra parte, no es cierto, como pretende insinuarlo el demandante, que el sentenciador de primer grado hubiese señalado ocurrido el último vejamen al finalizar el mes de noviembre, en lugar de los primeros días de ese mes, solo por su capricho, o mejor, sin respaldo probatorio.

Todo lo contrario, en el mismo cargo acepta el impugnante que fue precisamente la víctima quien, en curso del juicio oral, sin referirse a día preciso, relató que el acceso carnal ocurrió la última semana de noviembre. En ello, entonces, se basó el fallador, sin que pueda acudirse, para soportar la tesis de incongruencia, al expediente de controvertir la credibilidad de la menor, pues, no solo se trata de un asunto ajeno a la naturaleza y efectos de la violación del debido proceso debatida, sino que se reputa inane en sede casacional, aún si se dijera que la discusión probatoria cabe en la causal aducida, precisamente porque el soporte de lo argumentado es apenas la postura personal del impugnante, sin referencia específica a algún tipo de errores de hecho o de derecho cabalmente demostrados.

El cargo, dada la impropiedad de lo argumentado, debe ser inadmitido. Finalmente, la Corte no tiene camino diferente al de inadmitir la demanda en su totalidad, toda vez que de la revisión del trámite procesal y el contenido de los fallos, no advierte trascendente vulneración de garantías fundamentales que faculte su intervención oficiosa.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de DIEGO STEVE GARCÍA GARCÍA, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Auto del 10 de octubre de 2007, radicado 22.597 22