República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 45173 Alexander Delgado Ocampo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

Magistrado ponente AP887-2015 Radicación Nº 45173 (Aprobado acta N° 77) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ADO contra el fallo del 29 de agosto de 2014, por medio del cual el Tribunal Superior de Manizales, tras revocar la absolución impartida en primera instancia, condenó al mencionado por el delito de actos sexuales abusivos en menor de catorce años.

II. H E C H O S Conforme la denuncia formulada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se conoció que el menor H.E.C.E., de 13 años de edad para la época de los hechos, ingresó al programa ‘ (…) ’; allí dijo haber sido abusado sexualmente por ADO, hermano de la pareja de su madre, según hechos ocurridos en su propia residencia y en la de su agresor, localizadas ambas en el barrio ( ) de la ciudad de Manizales, en tres oportunidades durante el segundo semestre del año 2008.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Ante el Juez 3º Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales, en audiencia celebrada el 17 de enero de 2013, la Fiscalía 7ª Seccional CAIVAS le imputó a ADO el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años (artículo 209 del Código Penal) en concurso homogéneo, cargo que aquel no aceptó. El escrito de acusación por el delito mencionado fue radicado el 29 de enero siguiente; la audiencia de su formulación tuvo lugar ante el Juzgado 2º Penal del Circuito de Manizales, diligencia en la cual fue reconocida la representante de la víctima.

La audiencia preparatoria se celebró el 11 de julio de 2013 y la pública del juicio oral los días 4 y 5 de marzo de 2014. En esta última fecha, la juez de conocimiento anunció el sentido absolutorio del fallo y el 24 de abril siguiente emitió y leyó la correspondiente decisión. 2. Apelada dicha determinación por la fiscalía, el Tribunal Superior de Manizales, en sentencia del 29 de agosto de 2014, la revocó y, en su lugar, condenó a ADO a la pena principal de 120 meses de prisión y a la accesoria de interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo.

Así mismo, dispuso que el sentenciado no se hacía acreedor a ningún beneficio o sustituto y ordenó su captura para el cumplimiento de la pena. En contra de los resuelto por el Tribunal, el defensor del procesado formuló y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. IV. LA DEMANDA El impugnante, mediante un cargo único y con apoyo en la causal tercera de casación de que trata el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial por error de hecho, en la modalidad de falso raciocinio, yerro que condujo al juzgador a dejar de aplicar los artículos 20 de la Constitución Política y 7º del Código de Procedimiento Penal, normas que tratan sobre la presunción de inocencia, y a aplicar indebidamente los artículos 209 y 31 del Código Penal, y 381 del estatuto adjetivo.

Tras asegurar que las apreciaciones de los juzgadores violaron las reglas de la sana crítica, reseñar el sustento normativo de la presunción de inocencia y citar in extenso los argumentos de la decisión absolutoria de primer grado y los razonamientos del ad quem, el casacionista reprocha que el Tribunal le hubiera concedido credibilidad al dicho de la presunta víctima sin tener en cuenta su proclividad a mentir, con el argumento de que se estaba adelantando un trabajo sicológico orientado a erradicar dicha tendencia, y que ella no significaba que el hecho no había existido o que el menor habría mentido, pues se evidenciaba la persistencia de los resentimientos en el examinado.

Así, dice el impugnante, el razonamiento del ad quem es errado y desconoce la sana crítica, porque asegura que por el hecho de que se adelantara un trabajo sicológico en el ofendido, encaminado a erradicar su tendencia a la mentira, entonces aquel no mintió. Con este razonamiento, el juzgado no tuvo en cuenta que ese trabajo sicológico fue posterior a las afirmaciones de la víctima sobre el abuso.

Es decir que cuando el menor afirmó haber sido agredido sexualmente aún no había recibió apoyo para sus altibajos emocionales, deseos de querer vivir con su padre, problemas de atención y de retención de información, todo ello bajo un carácter influenciable y tendencia a llamar la atención de sus padres. Aduce que las reglas de la ciencia enseñan que la influenciabilidad de un individuo no se puede descartar sin equívocos frente a un caso determinado, como así lo dijo la sicóloga y erradamente lo acogió el Tribunal, al analizar la declaración del presunto abusado.

Agrega que las reglas de la experiencia enseñan que frente a una persona con problemas de atención, de retención de la información, que ha perdido varios años escolares, influenciable, con tendencia a la mentira y a llamar la atención de sus padres, no se cumplen los requisitos del testigo ideal en lo que tiene que ver con el estado de su memoria, la sanidad de los sentidos que le permitieron percibir y los procesos de rememoración. Todas estas circunstancias fueron precisamente las que condujeron al a quo a aplicar el in dubio pro reo.

Además, el Tribunal no aplicó las reglas de la lógica y el sentido común frente a la tendencia del menor a llamar la atención de sus padres, porque si aquel quería irse a vivir con su padre lo lógico era que acudiera a toda clase de argucias para lograr ese cometido, lo cual se le facilitaba dada su tendencia a la mentira e irresponsabilidad innata.

Por no advertir lo anterior, el ad quem no concluyó en la duda razonable y profirió fallo de condena. Sobre a trascendencia del yerro, el demandante sostiene que el falso raciocinio demostrado condujo al juzgador a deducir la existencia del delito y la responsabilidad del procesado. Dice, por último, que el fundamento de la condena fue la declaración del menor y el testimonio de referencia de su madre.

Con sustento en las anteriores reflexiones, el impugnante le pide a la Corte que case el fallo recurrido y, en su lugar, absuelva a su asistido. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que evidentemente incumple los presupuestos de una debida fundamentación; en particular, porque carece de la idoneidad material para demostrar el yerro alegado y se contrae a reclamar una apreciación de la prueba distinta a la del sentenciador.

Las razones de la inadmisión se precisan así: 1. Aun cuando la postulación del cargo es correcta, pues en verdad la violación de las reglas de la sana crítica se ataca en casación como un error en la apreciación de la prueba (causal de casación descrita en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004), en particular como una violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de error de hecho en su arista de falso raciocinio, lo cierto es que en este caso su sustento argumentativo, además de pretender privilegiar la personal apreciación del libelista frente a la plasmada en la decisión, no demuestra un yerro evidente y trascendente en el razonamiento judicial. 2.

Recuérdese que la formulación de un cargo de falso raciocinio le exige al impugnante, además de identificar la prueba sobre la que recae el vicio, precisar en el escrito de la demanda qué dice de manera objetiva el medio de convicción, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida y cuál era el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada o la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración, y cómo ha debido implementarse.

Además, le compete demostrar la trascendencia del error previamente acreditado, para lo cual debe demostrar que, una vez corregido el yerro de apreciación, los restantes fundamentos probatorios del fallo no logran sustentarlo y, por lo tanto, se impone la necesidad de adoptar una determinación diferente (CSJ, SP, auto del 4 de diciembre de 2012, rad 38126).

Un ejercicio argumentativo idóneo para demostrar el falso raciocinio no se logra oponiendo a la del juzgador la personal apreciación probatoria del impugnante, pues esta sede no tiene por objeto construir la interpretación probatoria propia de las instancias sino la de identificar su ilegalidad. Por otra parte, el censor tiene el deber de evitar que el alegato casacional se convierta en un enfrentamiento entre su personal apreciación probatoria y la del juzgador, pues como esta última llega a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, entonces prevalece ante la del sujeto procesal.

De allí que la misión del demandante en esta sede no es convencer a la Corte de que su personal visión de la prueba -por muy viable y plausible que esta sea- sino la de acreditar un dislate específico en la apreciación del sentenciador. 3. Confrontados los anteriores lineamientos con el argumento contenido en el escrito de casación, lo que se observa es que su autor pretende que las particulares circunstancias individuales y familiares por las que atravesaba el menor ofendido (su tendencia a mentir y a buscar la atención de sus padres, problemas de atención, altibajos emocionales, bajo rendimiento escolar y carácter influenciable) deben necesariamente conducir a negarle toda credibilidad a sus atestaciones, pues por los motivos reseñados no resulta ser el testigo ideal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004.

Pues bien, es preciso recordarle al recurrente que ni el artículo 404 del C. de P. P., ni ninguna otra norma del ordenamiento nacional, consagra la figura del testigo ideal, ni fija como regla que solamente al dicho de un testigo ideal se le pueda otorgar credibilidad. Lo que dice la norma es que el mérito del testimonio le corresponde asignarlo al juez, quien para ese efecto habrá de tener en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción del testigo, memoria, naturaleza del objeto percibido, sanidad de los sentidos, circunstancias de la percepción, procesos de rememoración y comportamiento durante la declaración. Así, las especiales afectaciones que puedan recaer en unos u otros de los anteriores criterios que sirven para ponderar el dicho de un deponente no imponen necesariamente la negación de toda credibilidad; su ponderación requerirá, eso sí, de un análisis más riguroso.

En el caso presente, surge nítido que el Tribunal no pasó por alto y analizó de forma minuciosa las especiales dificultades en la apreciación del testimonio del menor ofendido, pero luego de analizarlo de manera individual y en conjunto concluyó en que la versión ofrecida de los hechos traumáticos sucedidos merecían credibilidad: más aún, obsérvese que el ad quem apreció que el dicho del propio procesado vertido en el juicio, los hallazgos de comportamiento evidenciados y las atestaciones de la madre y otros parientes corroboraron en una parte importante las incriminaciones de la víctima.

Ahora bien, el argumento del casacionista se queda en la sola discrepancia con la apreciación judicial, sin entrar a demostrar el yerro anunciado. En efecto, resulta evidente que el libelista por parte alguna identifica cuáles son las reglas de la ciencia que, según dice, deben regir la apreciación del carácter influenciable de un individuo en un caso específico; tampoco precisa cuáles son las reglas de la experiencia, esto es, del acontecer normal y cotidiano de las cosas, que permita inferir que a un joven que atraviesa por conflictos individuales y familiares no se le pueda creer, cuando es víctima de un abuso.

Más aún: el censor pregona la violación de unas supuestas reglas de la lógica y del sentido común, que como las anteriores tampoco identifica con precisión, según las cuales si el ofendido alguna vez adujo su deseo de irse a vivir con su padre, entonces debe concluirse necesariamente que se inventó el episodio del abuso sexual para lograr dicho cometido, suposición que no pasa de configurar una deleznable apreciación de instancia, carente de todo sustento demostrativo.

Ahora bien, la Sala insiste en la falta de idoneidad material del razonamiento casacional para derribar la presunción de acierto y legalidad con que la sentencia llega amparada a esta sede, en la media en que aquel se remite a cuestionar la apreciación judicial del testimonio de la víctima, pero olvida el deber de demostrar que las restantes bases probatorias de la sentencia no son suficientes para edificar el fallo de condena.

Por tanto, el sustento del recurso se queda corto y es insuficiente frente al cumplimiento de los deberes que exige la vía de ataque seleccionada. En últimas, el razonamiento del impugnante se contrae a reclamar la prevalencia de las apreciaciones del fallador de primer grado, en la medida en que absolvió al procesado por duda probatoria. 4.

Por último, llama la atención que el recurrente reproche en el mismo cargo de falso raciocinio que, ante el ningún mérito que debe asignársele al dicho de la víctima, el fallo queda soportado solamente en el testimonio de la madre del abusado, testimonio que, según afirma, viene a ser prueba de referencia. Una crítica en ese sentido ha debido ser formulada en un cargo separado, orientado por vía del error de derecho, en la modalidad de falso juicio de convicción; pero ni aun así el argumento tendría vocación de éxito, pues el censor no demuestra que dicho testimonio en realidad sea de referencia, menos aún acredita que los restantes soportes probatorios de la decisión de condena también lo sean.

De esta manera, el razonamiento del demandante discurre de espaldas a la exigencia de autonomía de las causales de casación. 4. En conclusión, como así lo anticipó la Sala, debido a que los razonamientos que sustentan el cargo formulado resultan intrascendentes para cumplir cualquiera de las finalidades de la casación, el libelo será inadmitido, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias la Corte encuentre motivo que amerite superar sus falencias para asegurar, de oficio, el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso.

En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados JDAJ y JDJM.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 13